摘 要 1999年3月15日，我國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)了《合同法》，自1999年10月1日起施行。我國(guó)首次在法律層面確立了表見代理制度制度，通過(guò)《合同法》第四十九條、《合同法》解釋（二）第十三條等對(duì)表見代理的構(gòu)成、法律后果作出規(guī)定。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，涌現(xiàn)出了越來(lái)越多復(fù)雜的涉及表見代理的案件，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了一些新情況、新問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 司法 公司 代理

作者簡(jiǎn)介：蔡元元，南京大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.254

一、引出本文研究的三組案例

（一）梁某與A公司、張某買賣合同糾紛案

經(jīng)過(guò)法院一審、二審審理查明的事實(shí)有：

2012年6月26日，張某以“A公司聞柏強(qiáng)項(xiàng)目部”名義與梁某簽訂《鋼材購(gòu)銷合同》一份。

2012年7月25日，張某又以“A公司”名義與梁某簽訂了《鋼材購(gòu)銷合同》一份。該兩份合同中關(guān)于供貨數(shù)量、供貨要求、付款方式及違約責(zé)任等事項(xiàng)約定的內(nèi)容基本一致，且均約定供貨為山億集團(tuán)工程（山億新能源1#、2#廠房）所需鋼材。

2013年6月5日，張某出具欠條一份，該欠條載明“今欠到梁某鋼材款計(jì)貳佰玖拾捌萬(wàn)元正（2980000元）……此款在2013年12月31號(hào)前付清逾期不付按月息2分計(jì)算”。訴訟中，梁某本人陳述“第一份合同簽訂的是A公司項(xiàng)目部，我不了解項(xiàng)目部真實(shí)情況，不同意供應(yīng)鋼材。后來(lái)張某說(shuō)以宿遷分公司名義跟我簽合同，所以簽了兩份合同……我到工地上了解過(guò)，工地上掛的宿遷分公司的牌子，保安也說(shuō)工程是該分公司承建的……”。

2014年11月25日，宿遷高新區(qū)政法和社會(huì)管理辦公室在宿遷論壇針對(duì)張某的發(fā)帖所作回復(fù)中稱：“你于14年11月23日發(fā)帖稱：山億公司拖欠你工程款一事，經(jīng)調(diào)查：山億公司與A公司宿遷分公司于2012年5月份簽訂施工合同……”。法院一審、二審審理后均認(rèn)定張某的行為構(gòu)成表見代理行為。

（二）顏某與C公司連云港分公司（B公司）、C公司、楊某買賣合同糾紛案

經(jīng)過(guò)法院一審、二審審理查明的事實(shí)有：C公司中標(biāo)承建東方領(lǐng)秀2-7號(hào)樓工程，楊某分包其中的4、5、7號(hào)樓。期間，楊某多次向顏某購(gòu)買水泥磚，并支付了部分貨款。后經(jīng)結(jié)算，楊某向顏某出具欠條。顏某向法院起訴，要求楊某、C公司、C公司分公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任。

主要理由是，楊某購(gòu)買水泥磚時(shí)，曾出具過(guò)A公司連云港分公司的授權(quán)委托書，而其所供水泥磚也確實(shí)用于楊某承建的工程，楊某的行為是職務(wù)行為。A公司與連云港分公司答辯認(rèn)為，顏某提供的連云港分公司的授權(quán)委托書因是復(fù)印件不予認(rèn)可，楊某的行為是個(gè)人行為。法院一審、二審審理后均認(rèn)為，楊某是東方領(lǐng)秀4、5、7號(hào)樓工程承包人，無(wú)A公司職務(wù)任免和聘用手續(xù)，不構(gòu)成職務(wù)行為，亦不構(gòu)成表見代理行為。

（三）袁某與D公司、蔡某買賣合同糾紛案

經(jīng)過(guò)法院一審、二審審理查明的事實(shí)有：袁某向涉案工地即夢(mèng)溪小區(qū)4、7、9號(hào)樓工程供貨，供貨從2010年3月起分為三個(gè)階段。 2015年10月15日，蔡某向袁某出具結(jié)算單一份，載明：“夢(mèng)溪小區(qū)高層四、七、九號(hào)樓公用水泥總價(jià)為：伍拾萬(wàn)另肆仟四百叁拾伍元正（504435.00），已付款：壹拾萬(wàn)元（100000），下欠：肆拾萬(wàn)另肆仟肆佰叁拾伍元，（404435.0）……”。蔡某系D公司建設(shè)夢(mèng)溪小區(qū)4、7、9號(hào)樓工程的實(shí)際施工人，夢(mèng)溪小區(qū)項(xiàng)目經(jīng)理是D公司法定代表人徐某。因蔡某與D公司就案涉工程的工程款發(fā)生糾紛，D公司于2015年4月13日向沭陽(yáng)縣建管處發(fā)出《情況說(shuō)明》一份，載明：“事實(shí)是施工負(fù)責(zé)人蔡某沒想把工程款用于該項(xiàng)工程的農(nóng)民工工資和材料款發(fā)放……”請(qǐng)求沭陽(yáng)縣建管處“查清事實(shí)，將案涉工程的剩余工程款專用于償還該工程的真正有關(guān)的債務(wù)”。

袁某二審中陳述，其系與蔡某洽談水泥買賣業(yè)務(wù)，沒有簽訂書面合同，蔡某說(shuō)自己是工地負(fù)責(zé)的，給其看過(guò)施工合同，顯示是D公司承建，有蔡某簽字。其送貨到工地時(shí)，看到D公司懸掛的公示牌上顯示施工負(fù)責(zé)人是蔡某。其沒有向D公司核實(shí)蔡某的身份。蔡某二審中陳述，袁某提到的施工合同上并無(wú)其簽字，但自己是現(xiàn)場(chǎng)具體施工的。

一審法院審理后認(rèn)為，本案的貨款給付責(zé)任應(yīng)由D公司承擔(dān)。理由是：鑒于D公司系涉案工程承建方，蔡某為施工現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，袁某有理由相信蔡某的行為系代表D公司。

二審法院審理后認(rèn)為，本案中袁某所舉證據(jù)并不能證明案涉買賣合同的買受人系D公司，理由是蔡某與袁某訂立和履行案涉買賣合同的行為并不屬于職務(wù)行為或授權(quán)行為，亦不構(gòu)成表見代理。

案例一中，法院認(rèn)定張某的行為構(gòu)成表見代理行為。該案裁判時(shí)按照我國(guó)《合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理進(jìn)行說(shuō)理，但對(duì)表見代理中的部分構(gòu)成要件即“相對(duì)人主觀上是善意的”、“相對(duì)人必須無(wú)過(guò)失”是否構(gòu)成均作了簡(jiǎn)單認(rèn)定，審理查明的事實(shí)部分也未包括相對(duì)應(yīng)的事實(shí)及證據(jù)認(rèn)定等。

案例二中裁判的依據(jù)是舉證責(zé)任分配的結(jié)果，但未對(duì)其分配的舉證責(zé)任進(jìn)行說(shuō)理，也未嚴(yán)格分析表見代理的概念和構(gòu)成要件，簡(jiǎn)單判之。

案例三中，一審法院最終并未明確認(rèn)定蔡某的行為系職務(wù)行為還系構(gòu)成表見代理行為。一審法院適用了《合同法》第四十九條作出裁判，但對(duì)四十九條中規(guī)定的表見代理構(gòu)成要件未一一作出分析，邏輯上混同了表見代理和職務(wù)行為兩個(gè)概念。二審法院認(rèn)定蔡某的行為既不構(gòu)成職務(wù)行為，也不構(gòu)成表見代理行為，但對(duì)不構(gòu)成表見代理行為的說(shuō)理不夠充分，亦未對(duì)表見代理的概念及構(gòu)成要件作出完整的分析。

二、司法實(shí)踐中表見代理認(rèn)定的突出問(wèn)題

在司法實(shí)踐中，類似上述的案例還有不少，本文擇取其中三個(gè)。從上述三個(gè)案例中可以看出，目前司法實(shí)踐中對(duì)表見代理的認(rèn)定與否仍然存在分歧。伴隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了大量的涉及表見代理的案件，這類案件類型不一、事實(shí)繁雜、證據(jù)形式多樣，而目前司法實(shí)踐中表見代理認(rèn)定現(xiàn)狀不盡如人意，存在幾個(gè)方面的突出問(wèn)題：

（一）認(rèn)識(shí)差異化

大量的涉及表見代理的案件事實(shí)繁雜、證據(jù)形式多樣，而表見代理的認(rèn)定主要依靠審判人員在裁判具體涉及表見代理案件中對(duì)各種繁雜事實(shí)，各種要素的綜合考量。事實(shí)上，司法實(shí)踐中對(duì)表見代理的認(rèn)定至今沒有形成統(tǒng)一具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致不同級(jí)別的法院、不同的審判人員對(duì)表見代理的理解與認(rèn)識(shí)存在很大的差異，甚至是截然不同的觀點(diǎn)。

（二）理解片面化

我國(guó)學(xué)界，學(xué)者對(duì)表見代理的理解有很大分歧，對(duì)表見代理的構(gòu)成要件也存在多種學(xué)說(shuō)。司法實(shí)踐中，裁判者缺乏對(duì)表見代理制度的理論研究，加之適用法律單一，難免會(huì)出現(xiàn)理解上不全面的問(wèn)題。一般的審判實(shí)中，對(duì)于行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)終止的認(rèn)定并不困難，但相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)和本人有過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定則比較復(fù)雜，理解分歧也比較大。

（三）把握標(biāo)準(zhǔn)多重化

我國(guó)表見代理制度確立歷史不長(zhǎng)， 1999年《合同法》頒布后，意味著我國(guó)表見代理制度的正式確立，但目前法律上對(duì)表見代理制度的規(guī)定尚不完善，規(guī)定過(guò)于原則化，缺乏一些客觀標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中基本都適用《合同法》第四十九條處理表見代理構(gòu)成與否。

目前司法實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)，把握標(biāo)準(zhǔn)分為從嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)和從寬標(biāo)準(zhǔn)。

從嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為過(guò)于寬松認(rèn)定表見代理違背了商事審判理念，因此認(rèn)定表見代理的構(gòu)成與否必須嚴(yán)格審查有無(wú)代理權(quán)表象、涉案合同的性質(zhì)、相對(duì)人是否盡到了注意義務(wù)等多方面的因素。

從寬標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為表見代理認(rèn)定不宜按過(guò)度嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，只要涉案合同中有代理權(quán)表象，比如合同上的印章，標(biāo)的物的用途、合同簽字人的身份與被代理人存在一定關(guān)聯(lián)，即可以認(rèn)定為表見代理，甚至簡(jiǎn)單認(rèn)為是職務(wù)行為。

三、司法實(shí)踐中表見代理認(rèn)定的建議

由于在審判實(shí)踐中，案情各不相同，對(duì)于構(gòu)成表見代理爭(zhēng)議的事實(shí)往往錯(cuò)綜復(fù)雜，并不是所有的爭(zhēng)議都有具有典型性（構(gòu)成或不構(gòu)成表見代理），往往需要審判人員作出嚴(yán)格、認(rèn)真的辯證判斷，其中就包括要去甄別一些容易引起錯(cuò)覺的問(wèn)題。表見代理的認(rèn)定在實(shí)質(zhì)上是對(duì)當(dāng)事人主觀心態(tài)的考察判斷，而人的內(nèi)心世界千變?nèi)f化、豐富繁雜，且因人而異，誰(shuí)也不能進(jìn)入他人的內(nèi)心對(duì)其所思所想進(jìn)行觀察描繪，只能以理性人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律上的推定。司法實(shí)踐中認(rèn)定表見代理時(shí)，行為人是否有授權(quán)的表象是前提要件，同時(shí)還需要判別相對(duì)人是否盡到了合理的注意義務(wù)。所以司法實(shí)踐中認(rèn)定表見代理構(gòu)成與否首先要堅(jiān)持三個(gè)原則，商事外觀主義原則、尊重交易慣例原則、合同相對(duì)性原則。其次，司法實(shí)踐中需要對(duì)表見代理的認(rèn)定統(tǒng)一裁判尺度，包括如何嚴(yán)格審查代理權(quán)外觀表象、正確判別合同相對(duì)人、綜合判斷相對(duì)人是否“善意無(wú)過(guò)失”。

當(dāng)然，綜合判斷相對(duì)人是否“善意無(wú)過(guò)失”時(shí)還需要結(jié)合合同上簽字人的身份、是否有印章、印章的名稱、合同的簽訂時(shí)間、標(biāo)的物的交付情況、標(biāo)的物的用途、相對(duì)人對(duì)行為人身份是否知曉等多種因素進(jìn)行綜合性的考量。

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