尹培培

內(nèi)容摘要：基于網(wǎng)絡平臺表達機制的特殊性，《網(wǎng)絡安全法》以“發(fā)現(xiàn)違法信息”為前提課予運營者以網(wǎng)絡安全監(jiān)管處置義務，確立了主觀歸責原則，要求網(wǎng)絡安全行政處罰以運營者具有“主觀過錯”為前提。實踐中，由于慣常的專項治理邏輯以及對《網(wǎng)絡安全法》所承載的積極促進目的的忽視等因素，行政機關(guān)在對運營商是否違反網(wǎng)絡安全保護義務的界定過程中，并未將法定的主觀要素考慮在內(nèi)，導致了處罰行為的隨意性，對于未來秩序之可控性的過度追求也弱化了法治的約束?；诰W(wǎng)絡安全保護之實效性與網(wǎng)絡法治秩序之平衡，應當通過“區(qū)分信息種類和內(nèi)容”建構(gòu)主客觀相結(jié)合的歸責路徑。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡安全法 行政處罰 主觀歸責 歸責路徑

一、問題與研究進路

信息技術(shù)給社會結(jié)構(gòu)帶來了最深刻的變革，“因為不斷伸張和密織的互聯(lián)網(wǎng)，確實在相當大的程度上瓦解了由電話公司、出版社、報刊編輯部等建構(gòu)起來的人工秩序，實現(xiàn)了哈耶克所設(shè)想的那種分散而自律的構(gòu)想。可以說，無論對不對、好不好，某種無組織、無目的、無計劃的‘自生秩序已經(jīng)出現(xiàn)在電腦世界，并且開始占優(yōu)勢”?！? 〕此種變革也為法治提出了新的任務。正是在“網(wǎng)絡技術(shù)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡問題日益凸顯，網(wǎng)絡安全已成為關(guān)系國家安全和發(fā)展，關(guān)系人民群眾切身利益的重大問題” 〔2 〕這一背景之下，《網(wǎng)絡安全法》應運而生。

《網(wǎng)絡安全法》為網(wǎng)絡運營者設(shè)定了網(wǎng)絡安全保護義務。通過對條文的解讀可以發(fā)現(xiàn)，該法以“發(fā)現(xiàn)違法信息”為前提課予網(wǎng)絡運營商及其直接責任人以具體處置義務，從規(guī)范層面排除了運營商對于“未被發(fā)現(xiàn)”以及“未能被發(fā)現(xiàn)”的違法信息所應承擔的法律后果，將主觀要素納入到網(wǎng)絡安全行政處罰的責任要件。那么，該規(guī)定在實際運行中的狀況如何呢？因為《網(wǎng)絡安全法》剛剛頒布不久，這一問題尚未引起學界的充分關(guān)注，已有的研究大多基于純粹的理論層面，對我國應當在行政處罰領(lǐng)域確立主觀歸責原則進行淺嘗輒止的探討和呼吁，〔3 〕而忽視了這一制度本身的實效性。對于實踐層面運行狀況的關(guān)注不足或許無助于對主觀歸責原則確立和運行機理的理解，進而不可避免地對其在今后各個領(lǐng)域的適用產(chǎn)生影響。

筆者以《網(wǎng)絡安全法》生效后的部分行政執(zhí)法事例為研究對象，試圖從規(guī)范和事實兩個層面，對網(wǎng)絡行政處罰主觀歸責原則的實際應用狀況作一個考察，進而嘗試在我國行政管理機構(gòu)獨特的執(zhí)法邏輯以及風險社會的語境之下，對其中存在的問題進行解釋。規(guī)范層面，本文通過對《網(wǎng)絡安全法》相關(guān)責任條款及關(guān)聯(lián)規(guī)定的分析，嘗試歸納出立法機關(guān)將主觀要素納入網(wǎng)絡安全行政處罰的制度機理，進而探究其在現(xiàn)有行政執(zhí)法體制下的效力問題。事實層面，筆者將以“騰訊、新浪微博等違反網(wǎng)絡安全法被重罰”事件以及“58同城、趕集網(wǎng)等因違法違規(guī)發(fā)布‘大棚房租售信息被約談”等事件為分析對象，試圖從執(zhí)法機構(gòu)的處罰行為及處罰措施中探究網(wǎng)絡安全行政處罰主觀歸責原則在具體行政執(zhí)法事例中的適用狀況。筆者嘗試將問題置于我國行政執(zhí)法系統(tǒng)“政策實施型”行為邏輯的背景下，在當前風險社會這一語境中，對《網(wǎng)絡安全法》中的責任條款進行剖析，在規(guī)范分析的基礎(chǔ)上，明確其適用要件，并嘗試對其背后的法理依據(jù)加以梳理，同時對網(wǎng)絡安全主觀歸責原則在實踐運作中存在的問題進行剖析和解釋，以此折射出網(wǎng)絡安全處罰的內(nèi)在邏輯，揭示其運行原理，并嘗試提出可能的解決路徑。

二、網(wǎng)絡安全行政處罰主觀歸責之學理梳理與規(guī)范解讀

通過對《網(wǎng)絡安全法》中涉及網(wǎng)絡運營者責任的條款分析后發(fā)現(xiàn)，廣義上的網(wǎng)絡安全保護義務可以細分為防范義務、〔4 〕發(fā)現(xiàn)后的處置義務 〔5 〕以及配合義務。〔6 〕狹義上，即通常意義上的網(wǎng)絡安全保護義務僅指網(wǎng)絡運營者“發(fā)現(xiàn)后的處置義務”。筆者采狹義上的“網(wǎng)絡安全保護義務說”?！毒W(wǎng)絡安全法》第47條規(guī)定：“網(wǎng)絡運營者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告?！痹摋l課予了網(wǎng)絡運營者加強對網(wǎng)絡環(huán)境管理的義務，具體表現(xiàn)為發(fā)現(xiàn)違法信息后應當立即采取的系列處置行為。同時，為確保其實效性，該法亦明確了網(wǎng)絡運營者違反法定義務的法律后果。第68條規(guī)定：“網(wǎng)絡運營者違反本法第47條規(guī)定，對法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⑽赐Ｖ箓鬏?、采取消除等處置措施、保存有關(guān)記錄的，由有關(guān)主管部門責令改正，給予警告，沒收違法所得；拒不改正或者情節(jié)嚴重的，處十萬元以上五十萬元以下罰款，并可以責令暫停相關(guān)業(yè)務、停業(yè)整頓、關(guān)閉網(wǎng)站、吊銷相關(guān)業(yè)務許可證或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上十萬元以下罰款?！?/p>

根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第47條的規(guī)定，網(wǎng)絡運營商負有“發(fā)現(xiàn)違法信息”后的具體處置義務。第68條規(guī)定，違反該義務的，由有關(guān)部門責令改正的同時處以警告、沒收違法所得等行政處罰。對這一規(guī)定進行文義解釋便可得知，網(wǎng)絡運營者負有該義務的前提條件是必須已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了違法信息。因此，“發(fā)現(xiàn)違法信息”可以作為其履行法定義務的必要條件推導出來。對這一規(guī)定進行反向解釋，也就意味著《網(wǎng)絡安全法》從規(guī)范層面排除了運營商對于客觀上“未被發(fā)現(xiàn)”以及“未能被發(fā)現(xiàn)”的違法信息所應承擔的法律后果，將主觀要素納入到網(wǎng)絡安全行政處罰的責任要件，在對違反網(wǎng)絡安全保護義務的處罰上采主觀歸責原則。該條責任規(guī)定所采取的不完全羅列構(gòu)成要件的準用性規(guī)范方式，在適用上需要結(jié)合其他相關(guān)法規(guī)范以及具體狀況進行解釋，由此留下了從規(guī)范以及法理層面對其歸責原則進行探討的空間。

（一）主觀歸責原則

主觀歸責原則關(guān)注的重心在于行政相對人實施違法行為時所具有的主觀心理狀態(tài)，即刑法學上的“罪過”。此種“罪過”意味著“任何犯罪行為都是基于一定的罪過心理實施的；罪過在犯罪中的重要性表現(xiàn)為：沒有罪過的行為，不是犯罪行為；除嚴格責任犯罪之外，不能夠證明罪過的存在，也就不能證明犯罪的存在。” 〔7 〕已有的行政法基礎(chǔ)理論，無論是傳統(tǒng)的亦或是現(xiàn)代的，對于行政處罰的主觀要件究竟應當如何確定和安放，都不曾有過較為深入的論證。然而，這一問題在行政法實務當中往往事關(guān)“罰”與“不罰”，因此，對其研究具有理論和實踐層面的雙重意義?！? 〕

行政處罰的歸責原則，是行政法的一個基礎(chǔ)理論問題，它決定著行政處罰責任的構(gòu)成與配置，對于整個歸責體系的建構(gòu)起著基礎(chǔ)性的指導和統(tǒng)帥作用。與歸責原則直接相關(guān)的一個概念是責任要件。責任要件的具備與否直接取決于一國有關(guān)行政處罰的法律規(guī)定中所確立的歸責原則。所謂責任要件，主要系指行為人的主觀犯意，即行為人能對其行為有一定之意思決定，因此，若其決定從事違反行政法上義務之行為，即得對其非難，要求其承擔責任，此種責任要件主要有兩種，即故意與過失?！? 〕以法律后果的承擔是否需要具備主觀上的故意或過失這一責任要件為標準，可以區(qū)分主觀歸責原則和客觀歸責原則。

具有總則性質(zhì)的《行政處罰法》第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！边@意味著，行政處罰的基本功能在于維護社會正常發(fā)展所需要的“行政管理秩序”。而這一基本的功能定位體現(xiàn)在行政處罰的歸責原則上即表現(xiàn)為，通常情況下，是否承擔行政處罰法律責任并不要求相對人主觀上存在故意或過失的心理狀態(tài)?！?0 〕

比較法上，或許是基于行政處罰與刑罰皆為國家公權(quán)力對不法行為制裁的手段這一同源性之故，世界各國對于行政處罰責任要件的規(guī)定通常與刑罰并無二致，基本以主觀上存在故意或過失作為行政處罰的“入罪”要件。比如，德國《違反秩序罰法》第10條規(guī)定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規(guī)定對過失行為應當處以罰款的情形除外?！睋?jù)此，德國在行政罰領(lǐng)域確立了主觀歸責原則，以處罰故意行為為原則，過失行為為例外，且對于過失行為僅能給予罰款處罰，排除了罰款以外的處罰種類。即，只有故意行為和法定的過失行為具有可罰性。而對于究竟何種情形構(gòu)成“故意”，德國《違反秩序罰法》盡管沒有直接對其含義進行界定，但通過體系解釋和反向解釋的方法可以從相關(guān)條文中獲得。該法第11條第1款規(guī)定：“實施行為時未意識到一種情形屬于法定事實構(gòu)成，不是故意行為。過失行為的可處罰性不受影響?！庇稍摋l文可推出，所謂故意行為，是指實施行為時明知該情形屬于法定事實構(gòu)成而繼續(xù)為之的情形。因此，德國法上的故意以“行為時的明知”為判斷標準。奧地利早在1925年頒布的《行政罰法》中就明確了主觀歸責原則，〔11 〕此后，“無過錯即無責任原則與法無明文規(guī)定不處罰、禁止溯及既往等基本理論一樣，均成為行政處罰適用上確定不移的法律原則”?！?2 〕

因此，在行政處罰領(lǐng)域確立主觀歸責原則，即以行政相對人是否存在主觀過錯作為行政違法的責任要件，是符合現(xiàn)代行政處罰理論的發(fā)展趨勢的。此外，將行政相對人主觀過錯納入到責任要件當中亦為行政相對人提供了接受處罰的心理基礎(chǔ)，由此可以提升行政相對人對行政處罰的可接受程度，否則，行政處罰便難以產(chǎn)生預期的法律效果。與此同時，對于主觀要素的充分考量可以收縮行政機關(guān)在認定行政相對人行政違法行為構(gòu)成上的自由裁量權(quán)。如果在行政法理上不強調(diào)行政違法行為構(gòu)成的主觀要件，可能會導致行政機關(guān)根據(jù)“需要”認定違法行為?！?3 〕

（二）網(wǎng)絡安全主觀歸責原則之確立機理：基于處罰目的與互聯(lián)網(wǎng)之特性

任何制度的產(chǎn)生都有其特定的機理，主觀歸責原則的確立也不例外。網(wǎng)絡安全領(lǐng)域主觀規(guī)則原則的確立亦是基于《網(wǎng)絡安全法》的處罰目的以及互聯(lián)網(wǎng)相對于傳統(tǒng)規(guī)制領(lǐng)域的特殊性而生成的。

1.處罰目的解讀

行政處罰與刑罰同為國家對于不法行為的制裁手段，兩者對于違法行為的制裁僅存有量的不同，并無質(zhì)的差異?！?4 〕因此，于制裁目的而言，兩者的差異本身并不能阻斷刑事制裁原理在行政處罰領(lǐng)域的參考適用。在刑事領(lǐng)域，制裁處罰之目的功能有如下三種：〔15 〕

（1）衡平（對等）正義：報應理論（因果報應法則，以牙還牙），屬于絕對刑罰理論。采取報復原則，要求罪責平衡，亦即罪責與處罰間的絕對平等。所處制裁處罰與其行為產(chǎn)生侵害他人或社會國家法益之程度，亦即所產(chǎn)生危害結(jié)果，應維持衡平，以符合“責罰相當性原則”。由此實現(xiàn)個別案件正義。

（2）分配正義：特別預防功能（改過自新功能），屬于相對的刑罰理論。按照行為人之個人人格標準處罰，以再社會化，警告以及排除危險，所處罰款應能防止違規(guī)行為人嗣后再犯之可能性。由此實現(xiàn)個別案件正義及社會正義。

（3）法律正義：一般預防功能（以儆效尤功能）。按照社會需要的標準處罰，以使社會恢復原狀，維持社會秩序不被破壞。包括積極的一般預防（以使社會穩(wěn)定，防衛(wèi)法律秩序）；以及消極的一般預防（一般性的威嚇）。

上述三種見解各有其合理性，但是每一種見解本身又都不足以全面證成制裁目的正當性。對于報應理論，正如費因伯格所認為的那樣，所謂“刑罰，就是各種類型違法行為的價格標簽”?！?6 〕由該理論所衍生出的制裁正當性在于，應當根據(jù)違法行為造成的危害來判定其應付出的代價。因此，“責罰相當性原則”自然應當?shù)玫饺玷F律般的遵守。而分配正義和法律正義理論所強調(diào)的預防功能其實是異曲同工的，兩者均強調(diào)對于個案本身進行的制裁應當同時能夠關(guān)注到社會層面所產(chǎn)生的后果，以此為基礎(chǔ)強調(diào)懲罰所具有的預防功能。然而實際狀況是，處罰本身就是對不法行為人所施加的不利影響，即便不刻意加以強調(diào)，此種因“限制、剝奪權(quán)利”對當事人本身乃至社會所產(chǎn)生恐嚇作用也是不言而喻的，唯需注意的是懲罰程度的不同對于預防功能實效性發(fā)揮的影響。由此觀之，在考量制裁的正當性問題時，既要充分遵循“責罰相適應”原則，亦應當考慮到處罰手段、程度的強弱對于個案當事人乃至社會的影響，從而盡可能地增強行政處罰預防功能的有效性。

《網(wǎng)絡安全法》以“保障網(wǎng)絡安全、維護網(wǎng)絡空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益”為立法目的。立法目的作為一部法律的靈魂指引著具體制度規(guī)則的建構(gòu)，由此形成的規(guī)則最終服務于立法目的的落實。法律于互聯(lián)網(wǎng)是“張力”性的存在。一方面，法律應當對網(wǎng)絡空間所產(chǎn)生的負面效應進行規(guī)制，但另一方面，亦須通過此種規(guī)制促進互聯(lián)網(wǎng)的有序發(fā)展?！毒W(wǎng)絡安全法》所欲達成的目的主要在于“保障網(wǎng)絡安全”和“維護網(wǎng)絡空間主權(quán)和國家安全以及社會公共利益”。然而，對于法律目的的探尋而言，除了目的條款本身之外，似應包括個別法條、個別制度的規(guī)范目的?！?7 〕通過《網(wǎng)絡安全法》的第二章可以看到，其立法目的之一還在于“促進經(jīng)濟社會信息化健康發(fā)展”。因此，該法在消極保障之外，還擔負有積極支持與促進網(wǎng)絡發(fā)展這一目的。將主觀過錯納入其中一方面有力維護了網(wǎng)絡安全管理秩序，同時也避免了如同客觀歸責那般嚴厲的制裁可能會帶來的阻斷運營者積極性的后果，因而兼顧了《網(wǎng)絡安全法》“消極維護”和“積極促進”的雙重目的。

2.互聯(lián)網(wǎng)平臺的特性

互聯(lián)網(wǎng)平臺相較于現(xiàn)實空間具有怎樣的特殊性，進而使得在網(wǎng)絡安全行政處罰領(lǐng)域確立主觀歸責這一原則成為必要？在四通八達的網(wǎng)絡信息時代，傳統(tǒng)組織架構(gòu)中部門間的壁壘被打破，“以上傳下達為主要內(nèi)容的中間管理層可以逐步被縮減乃至最終被取消，行政機構(gòu)可以在一定程度上得到精簡，因信息傳遞不及或錯誤所造成的內(nèi)部消耗可以大大減少，行政流程進一步簡化”，〔18 〕從而加速信息在橫向和縱向上的流動效率以及提高信息傳遞的精準性。中間層級的弱化使得現(xiàn)代組織結(jié)構(gòu)向中空化方向發(fā)展。此種根本性的變化一方面避免了傳統(tǒng)組織架構(gòu)之下經(jīng)過層級傳播導致信息失真的弊端；但另一方面，信息源與決策層之間的人為阻隔的消除也意味著在某種程度上充當緩沖功能的中間層級的失靈，從而直接削弱了管理層對于信息本身的控制能力。在某種程度上而言，網(wǎng)絡運營者并不具備如同現(xiàn)實世界那樣通過層級匯報制度來管控信息發(fā)布的能力。

因此，網(wǎng)絡平臺區(qū)別于現(xiàn)實組織的特殊性恰恰在于其責任人與行為人的嚴重分離。從表面來看，政府要規(guī)制的是網(wǎng)絡平臺，但平臺本身只是一個媒介，其監(jiān)管的重點實質(zhì)上是平臺背后數(shù)以億計的網(wǎng)絡用戶，法律規(guī)定給運營商的監(jiān)督義務實際上是在行政機關(guān)（網(wǎng)絡監(jiān)管部門）與運營商之間進行責任分配的結(jié)果。在互聯(lián)網(wǎng)時代，由于行政執(zhí)法部門身負監(jiān)管壓力，又受資源和預算的約束，比如跨地域取證困難，網(wǎng)絡的匿名性等特征使得傳統(tǒng)上基于管轄權(quán)劃分的行政執(zhí)法體系難以適應網(wǎng)絡環(huán)境下的復雜狀況，在此種情形下，監(jiān)管部門自然希望擴張平臺注意義務的范圍，促使其幫助甚至替代自身去履行監(jiān)督審查義務，從而減輕監(jiān)管壓力。〔19 〕

那么，對于此種行為人與責任人分離的狀態(tài)，對運營者進行處罰是否欠缺妥當性呢？譬如，一些運營商為擴展信息的流動性和開放性，在頁面中設(shè)置了可以直達其他平臺的網(wǎng)頁鏈接以方便網(wǎng)絡使用者能夠更加快捷地獲取其所關(guān)注的內(nèi)容，然而，該運營商本身對于這些“外部信息”的合法性是無從控制的。此種情形之下，倘若將此種鏈接按照“自身發(fā)布的信息”進行處罰，那么是否會造成運營商因懼怕處罰而使得一些雖然于網(wǎng)絡發(fā)展大有益處但卻存在違法風險的信息發(fā)布行為被遏制呢？如前文所述，《網(wǎng)絡安全法》的主要目的之一就在于“保障網(wǎng)絡安全”，結(jié)合《〈網(wǎng)絡安全法〉（草案）的說明》可知，該法是在“網(wǎng)絡技術(shù)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡安全已成為關(guān)系國家安全和發(fā)展，關(guān)系人民群眾切身利益的重大問題”這一背景之下應運而生的，其中“加強網(wǎng)絡主權(quán)的維護以及對于個人信息的保護”等需求更是具有相當?shù)钠惹行?。因此，出于此目的的實現(xiàn)，確有必要落實網(wǎng)絡運營者責任，以提高法的威懾力和實效性。而面對行為人與責任人相分離的情形，該法以“發(fā)現(xiàn)違法信息”為前提課予網(wǎng)絡運營者以具體處置義務，從規(guī)范層面排除了運營商對于“未被發(fā)現(xiàn)”以及“未能被發(fā)現(xiàn)”的違法信息所應承擔之法律后果，將主觀要素納入到網(wǎng)絡安全行政處罰的責任要件，已經(jīng)在相當程度上消除了此種疑慮。

三、網(wǎng)絡安全行政處罰主觀歸責的實踐樣態(tài)及其解釋

《網(wǎng)絡安全法》生效后，與之相關(guān)的執(zhí)法實踐迅速展開。很快，一則題為《騰訊新浪微博等違反〈網(wǎng)絡安全法〉被重罰》的新聞標題就出現(xiàn)在了公眾的視野。廣東省、北京市網(wǎng)信辦根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第47條和第68條的規(guī)定，分別對騰訊公司、新浪微博作出“最高罰款”的處罰決定，對百度貼吧作出“從重罰款”的處罰決定。緊接著，“58同城、趕集網(wǎng)等因違法違規(guī)發(fā)布‘大棚房租售信息被約談”，北京市網(wǎng)信辦、北京市規(guī)劃國土委同樣根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第47條和第68條作出處理，但處理結(jié)果是“下達行政執(zhí)法檢查記錄，責令網(wǎng)站落實整改”。對上述兩則執(zhí)法事例進行剖析，可以從實踐層面呈現(xiàn)出對網(wǎng)絡運營者進行網(wǎng)絡安全行政處罰的客觀運行樣態(tài)。

（一）實踐樣態(tài)：違反網(wǎng)絡安全保護義務的“罰”與“不罰”

上述執(zhí)法事例發(fā)布后，簡單對比后便不難發(fā)現(xiàn)，同樣是違反《網(wǎng)絡安全法》第47條所設(shè)定的“發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告”這一法定義務，在實踐當中卻直接事關(guān)“罰”與“不罰”的問題。

1.從重處罰

據(jù)“網(wǎng)信廣東” 〔20 〕微信公眾號發(fā)布的消息稱，廣東省網(wǎng)信辦于2017年8月11日對騰訊公司微信公眾號平臺存在用戶傳播暴力恐怖、虛假信息、淫穢色情等危害國家安全、公共安全、社會秩序的信息問題依法展開立案調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，騰訊公司對其微信公眾號平臺用戶發(fā)布的有關(guān)法律法規(guī)禁止發(fā)布的信息未盡到管理義務，其行為違反《網(wǎng)絡安全法》第47條的規(guī)定。根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第68條，廣東省網(wǎng)信辦對騰訊公司作出最高罰款的處罰決定。幾乎與此同時，北京市網(wǎng)信辦也依據(jù)《網(wǎng)絡安全法》就新浪微博對其用戶發(fā)布傳播“淫穢色情信息、宣揚民族仇恨信息及相關(guān)評論信息”未盡到管理義務以及百度貼吧對其用戶發(fā)布傳播“淫穢色情信息、暴力恐怖信息帖文及相關(guān)評論信息”未盡到管理義務的違法行為作出從重罰款的處罰決定。

從基本案情來看，兩起事例均將網(wǎng)絡運營者未盡到對其用戶發(fā)布傳播“淫穢色情信息、宣揚民族仇恨信息及相關(guān)評論信息”以及傳播“淫穢色情信息、暴力恐怖信息帖文及相關(guān)評論信息”行為的管理義務視為“情節(jié)嚴重”這一法定從重處罰情形，且由主管部門直接依照《網(wǎng)絡安全法》第68條規(guī)定的“拒不改正或情節(jié)嚴重”所對應的法律后果分別進行了頂格罰款和從重罰款。就公布的事實來看，兩者盡管在論證環(huán)節(jié)存在區(qū)別，即廣東省網(wǎng)信辦進一步將“淫穢色情信息、宣揚民族仇恨信息及相關(guān)評論信息”界定為“危害國家安全、公共安全、社會秩序的信息”，但這一認定并未對雙方所應承擔的法律后果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

2.僅責令整改

據(jù)新華社北京2017年8月17日電，北京市網(wǎng)信辦、北京市規(guī)劃國土委就違法違規(guī)發(fā)布“大棚房”租售信息一事，聯(lián)合依法約談58同城、趕集網(wǎng)、百度等網(wǎng)站。對此，北京市網(wǎng)信辦、北京市規(guī)劃國土委兩部門要求，“不得發(fā)布‘大棚房信息廣告，發(fā)布農(nóng)業(yè)大棚信息時不得含有可居住等信息內(nèi)容；不得發(fā)布含有生活設(shè)施的農(nóng)業(yè)大棚房源照片；各網(wǎng)站要嚴格遵守《網(wǎng)絡安全法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》，不得發(fā)布違法違規(guī)信息，更不得通過發(fā)布謠言、標題黨等行為誤導網(wǎng)民，對違法違規(guī)從事互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務業(yè)務的網(wǎng)站將予以相應的行政處罰”，〔21 〕進而根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第47條及《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》第16條 〔22 〕相關(guān)規(guī)定下達了行政執(zhí)法檢查記錄，責令網(wǎng)站落實整改。

事實上，《網(wǎng)絡安全法》和《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》對于網(wǎng)絡運營者、互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務提供者未盡到對于違法信息管理義務的規(guī)定并不完全一致。前者對一般違反義務的情形規(guī)定了“責令改正，給予警告，沒收違法所得”這一法律后果；而后者僅規(guī)定了“給予警告，責令限期改正”。盡管規(guī)定不盡相同，但兩者均不存在免予處罰的僅責令改正的情形，〔23 〕而是均要求給予警告處罰。但從北京市網(wǎng)信辦的決定來看，其并未對相關(guān)部門發(fā)布傳播違法信息的行為給予處罰，僅僅是責令整改。與此同時，北京市規(guī)劃國土委執(zhí)法總隊相關(guān)負責人在論證這一網(wǎng)絡發(fā)布行為的違法性時進一步指出，“‘大棚房是利用大棚結(jié)構(gòu)將農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地改造成居住生活用地，其行為違反土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)，屬于違法用地違法建設(shè)，對耕地及基本農(nóng)田造成嚴重破壞。按照要求，北京市嚴禁建設(shè)‘大棚房，現(xiàn)有的‘大棚房也要堅決予以拆除。相關(guān)網(wǎng)站發(fā)布的‘大棚房租售信息，給不了解情況的網(wǎng)民造成錯誤引導，極易產(chǎn)生經(jīng)濟損失，并引發(fā)后續(xù)不良社會影響”?！?4 〕結(jié)合上述意見發(fā)現(xiàn)，在完成了對違法事實，即相關(guān)網(wǎng)站發(fā)布的信息內(nèi)容系屬于違法信息，并造成誤導網(wǎng)民進而極易產(chǎn)生經(jīng)濟損失并引發(fā)不良社會影響的后果的論證后，主管部門卻并未按照相關(guān)法律規(guī)定賦予該法律事實對應的法律效果。

3.因忽略主觀狀態(tài)導致處罰的隨意性

綜合上述執(zhí)法事例可以發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法機關(guān)基于類似的法律事實——網(wǎng)絡運營者未能盡到對用戶發(fā)布的違法信息的管理義務，分別賦予該法律事實以“罰”與“不罰”的法律后果，處罰決定的作出似乎具有相當?shù)碾S意性。在重罰運營者的事例中，并未看到行政機關(guān)對于從重理由的說明，而是在對法律事實進行簡單闡述后，直接進行了法定處罰的升格，對網(wǎng)絡運營者頂格處罰和從重處罰。而在“約談案”中，在對違法事實及其危害后果進行明確認定后，卻轉(zhuǎn)而作出“責令改正”這一決定，并未對該違法行為予以處罰。

關(guān)于從重處罰，《網(wǎng)絡安全法》并無明確規(guī)定。與之相關(guān)聯(lián)的《行政處罰法》第38條第2款規(guī)定：“對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負責人應當集體討論決定?！痹摋l款盡管涉及“較重行政處罰”，但也僅僅從處罰決定作出的程序視角來規(guī)范處罰行為。盡管我們無法從上述執(zhí)法事例中看出該從重處罰決定的作出是否經(jīng)過了行政機關(guān)負責人集體討論這一程序，但就這一規(guī)定本身而言，很顯然意味著“較重行政處罰決定”的作出應當堅持審慎的義務。即，只有在充分論證出基本的法律事實情節(jié)復雜或者違法行為達到“重大”程度，且經(jīng)過較為嚴格的程序方能作出。此外，根據(jù)《行政處罰法》第25、26條的規(guī)定，在決定是否對違法行為人從輕處罰、減輕處罰甚至是不予處罰時，相對人違法時的主觀狀態(tài)亦是重要的考量要素之一。從體系解釋出發(fā)，得出是否從重處罰亦需要將違法者的主觀狀態(tài)考慮在內(nèi)這一結(jié)論應當并不存在方法論上的障礙。在騰訊、百度被重罰的事例當中，根據(jù)主管部門所依據(jù)的《網(wǎng)絡安全法》第68條的規(guī)定，對于一般的違法行為，僅僅對應“警告，沒收違法所得”這一法律后果，只有存在“拒不改正或情節(jié)嚴重”的情形時才可作出“罰款”處罰。從“當然解釋”的角度出發(fā)，僅適用“罰款”這一處罰種類況且需要“情節(jié)嚴重”這一論證過程，直接作出頂格處罰或從重處罰則當然不可缺少更加有力的論據(jù)支撐，其中亦應當包括對于網(wǎng)絡運營者是否盡到管理義務的主觀狀態(tài)的考量。

同樣，在對58同城、趕集網(wǎng)等違反網(wǎng)絡安全保護義務卻不予處罰的事例中，對于相關(guān)網(wǎng)站履行監(jiān)管義務的主觀狀態(tài)的忽略使得整個論證過程呈現(xiàn)出邏輯上的混亂和斷裂。

上述實踐情形意味著，在網(wǎng)絡安全行政處罰的執(zhí)法實踐當中，執(zhí)法機構(gòu)缺乏對網(wǎng)絡運營者在實際層面上是否盡到管理義務的論證和考量，而是在發(fā)現(xiàn)違法信息后，直接認定網(wǎng)絡運營者未盡到網(wǎng)絡安全保護義務，并未將法定的主觀要素考慮在內(nèi)，導致了處罰行為的隨意性。

（二）網(wǎng)絡安全處罰實踐忽略主觀狀態(tài)審查的原因

1.審查動力不足

（1）專項治理的執(zhí)法邏輯。

現(xiàn)代行政法下的行政權(quán)是一種需要嚴格依法行使的有限權(quán)力。然而，與有限制的行政權(quán)相并列的是有效率的行政權(quán)。“行政需要效率是行政的生命，現(xiàn)代社會中的行政權(quán)對效率尤其渴望?！?〔25 〕基于這樣的理念，行政權(quán)的行使盡管離不開法律的嚴格控制，但同時也要求法律同行政一道，高效率地、積極主動地介入社會各領(lǐng)域，協(xié)調(diào)復雜的利益關(guān)系，從而在最大限度內(nèi)確保公民基本人權(quán)的實現(xiàn)。

然而，“隨著立法規(guī)模的擴大，行政機關(guān)所承擔的執(zhí)法職責也隨之增加。執(zhí)法任務與執(zhí)法資源之間的矛盾是客觀存在的。從理論上說，行政機關(guān)應當將所有的執(zhí)法資源平等地分配到每一部法律的執(zhí)行中。但是，立法往往對這一問題未置可否。因此，如何分配執(zhí)法資源成為裁量的事項。實踐中，輕重緩急是由行政機關(guān)獨自拿捏的。選擇取舍中的顧此失彼、厚此薄彼也不可避免地成為不同法律以及同一部法律不同事項實施中的常態(tài)?！?〔26 〕在運動式治理、專項治理模式模式一直被視作公共政策高效推行的中國經(jīng)驗這一背景下，〔27 〕某種程度上，對法律的實施是通過制定政策開展專項治理的方式加以推進的?！毒W(wǎng)絡安全法》制定實施后，各部門緊接著下發(fā)了學習《網(wǎng)絡安全法》的通知，并同時制定了“加強網(wǎng)絡安全管理，凈化網(wǎng)絡環(huán)境”等具體的工作要求，全方位地按照上述目標開展相關(guān)工作。“公安部會同有關(guān)單位組織開展了大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)專項保衛(wèi)行動、網(wǎng)站安全和互聯(lián)網(wǎng)電子郵件安全專項整治行動，發(fā)現(xiàn)整改了一批網(wǎng)絡安全深層次問題和隱患。各地也通過開展‘掃黃打非、‘劍網(wǎng)等系列行動，對互聯(lián)網(wǎng)站、應用程序、論壇、博客、微博、公眾賬號、即時通訊工具、網(wǎng)絡直播中宣揚恐怖暴力、淫穢色情等信息及時清理?！?〔28 〕如同一位大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)者所感受到的那樣，“《網(wǎng)絡安全法》正式實施前后，像一場寒流，席卷了整個大數(shù)據(jù)行業(yè)”?！?9 〕在以專項整治的方式推進《網(wǎng)絡安全法》的實施過程中，網(wǎng)絡環(huán)境的確在相當短的時間內(nèi)達到了政策推行的目標，亦保證了《網(wǎng)絡安全法》第8條“縣級以上地方人民政府有關(guān)部門的網(wǎng)絡安全保護和監(jiān)督管理職責”的實現(xiàn)。此種專項治理下追求治理效率和效果的執(zhí)法邏輯必然導致行政執(zhí)法機構(gòu)對于法條本身規(guī)定的主觀狀態(tài)的審查動力不足，而僅僅根據(jù)“違法行為—法律后果”這一客觀歸責模式，力求在最短的時間內(nèi)實現(xiàn)專項整治的打擊目標。

（2）忽視《網(wǎng)絡安全法》所承載的“積極促進”目的。

如前文所述，《網(wǎng)絡安全法》具有“網(wǎng)絡安全之保障”與“網(wǎng)絡信息化發(fā)展之促進”的雙重目的。但無論是《網(wǎng)絡安全法》出臺后各部門為配合法律的執(zhí)行所制定的相關(guān)配套法規(guī)，抑或是開展的各項專項整治行動來看，其偏重點均在于打擊違法行為這一突出的問題導向。從上述文件中不難發(fā)現(xiàn)，其規(guī)范和強調(diào)的重點均在于構(gòu)建嚴密的規(guī)范體系以應對網(wǎng)絡安全日趨復雜的嚴峻形勢，至少從規(guī)范層面幾乎未見對于促進網(wǎng)絡信息化發(fā)展這一積極目的的考量。在執(zhí)法實踐上，“各地各有關(guān)部門認真落實法律要求，扎實做好網(wǎng)絡意識形態(tài)工作，堅決清理各類違法違規(guī)信息；法律實施主管部門還建立了網(wǎng)絡信息巡查機制和公眾舉報平臺，及時清理違法違規(guī)信息”?！?0 〕盡管從實用主義的角度來講，對于違法行為打擊當然有助于促進網(wǎng)絡信息化的健康發(fā)展，但作為法律之靈魂存在的立法目的這一核心條款直接指引著具體制度規(guī)則的建構(gòu)。因此，對《網(wǎng)絡安全法》所承載的“積極促進”目的的忽視也不可避免地引導執(zhí)法者單純專注于打擊違法行為的實質(zhì)性效果上，使得執(zhí)法機構(gòu)在實踐中對規(guī)范層面所要求的主觀過錯審查的動力嚴重不足。

2.過度的預防性規(guī)制使得處罰行為脫離法治框架

當下已經(jīng)進入風險社會。在這一急劇轉(zhuǎn)型時期，個人言行失范、脫序的現(xiàn)象與社會正常發(fā)展之間一直處于緊張狀態(tài)之中。作為行政機關(guān)，其首要任務在于維系社會秩序的穩(wěn)定，這是其他一切活動得以開展的前提?，F(xiàn)行法律規(guī)范中大量“罰”則的存在也多少可以說明這一點。但另一方面，這種緊張狀態(tài)往往成為了執(zhí)法者僭越立法的正當理由，也極其容易獲得社會公眾道義上的支持。因為社會公眾也急迫地需要政府來整合不穩(wěn)定的社會秩序，以此在風險社會當中求得更多的安全感。“風險社會的規(guī)范議題不再是強調(diào)國家統(tǒng)治權(quán)力過度集中，或是自由如何分配等，而是聚焦在社會持續(xù)處于一種高度信賴社會控制機制的氛圍，亦即要求國家積極采取行動排除或降低風險（恐懼），或是實現(xiàn)安全保證之需求?！?〔31 〕因此，個人的生存風險亟待通過國家層面的具體制度舉措獲得消解，否則，個人出于本能對風險的抵御很有可能通過危害社會秩序的極端方式進行，以此便會進一步加劇其他生存者的焦慮和不安。這樣的現(xiàn)實亦對風險社會下的政府治理提出了新的要求。

（1）從行為控制轉(zhuǎn)向源頭控制。

復雜交互的網(wǎng)絡技術(shù)、匿名化的網(wǎng)絡環(huán)境都意味著風險的不可避免性，面對鋪天蓋地的“違法行為”，應當建構(gòu)一種整體性的治理與規(guī)制策略，在此指導之下，考慮如何從源頭開始，對導致危險現(xiàn)實化的相應環(huán)節(jié)進行必要控制，構(gòu)建新的歸責機制，以避免無人負責現(xiàn)象的蔓延?！?2 〕但與此同時，若是規(guī)制舉措本身超出了“必要控制”的范疇進而過度追求對于未來秩序的可控性，那么新的風險源便伴隨而來，即政府本身的管制行為規(guī)避了法治框架的約束。

（2）預防性規(guī)制策略本身蛻變?yōu)樾碌奈ｋU源。

“在傳統(tǒng)的規(guī)制領(lǐng)域，任何政策執(zhí)行點上，行政權(quán)都會有立法者無法控制的政策回旋空間存在，包括執(zhí)行工具的選擇、標準的制定、甚至是政策價值間的優(yōu)先設(shè)定與選擇等，” 〔33 〕在牽涉到復雜的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)變革的網(wǎng)絡空間更是如此。然而“預防總是與無限制相聯(lián)系，具有不確定性和難以捉摸的特性，具有與生俱來的‘越早越好的內(nèi)在擴張邏輯”，〔34 〕基于這樣的邏輯，行政機關(guān)也因此獲得了巨大的權(quán)力行使空間。當預防性規(guī)制策略抑制了規(guī)制對象發(fā)展的內(nèi)在動力，那么此種規(guī)制手段可能會導致的后果就在于，借由對未來秩序之可控性的追求這一看似正當?shù)哪康亩趸ㄖ蔚募s束，進而使得為控制風險所采取的預防性規(guī)制手段本身蛻變?yōu)樾碌奈ｋU源?！毒W(wǎng)絡安全法》實施后，為盡可能保障網(wǎng)絡安全，行政執(zhí)法機構(gòu)對于網(wǎng)絡安全管理秩序的維護進行了積極介入與干預，一旦發(fā)現(xiàn)違法行為便迅速進行處置。此種高效率的執(zhí)法行為一方面在短時間內(nèi)獲得了突破性的執(zhí)法成果，但與此同時，也不可避免地規(guī)避了《網(wǎng)絡安全法》中關(guān)于主觀要件的規(guī)定，產(chǎn)生了弱化法治約束這一新的風險。

四、通過“區(qū)分信息種類和內(nèi)容”分別建構(gòu)主客觀歸責路徑

盡管網(wǎng)絡安全行政處罰主觀歸責原則實效性危機的存在有著深刻的原因，但并不能以此減免行政執(zhí)法弱化法治框架約束的正當性拷問。就《網(wǎng)絡安全法》的現(xiàn)行規(guī)定而言，主觀歸責原則的“一刀切”也的確給執(zhí)法實踐帶來了一定的障礙。一方面，該原則的確立充分考慮了網(wǎng)絡安全領(lǐng)域違法行為的特殊性及《網(wǎng)絡安全法》的立法目的，因而有其合理性；但另一方面，此種“一刀切”式的規(guī)定使得行政執(zhí)法機構(gòu)出于執(zhí)法效率的考慮，在應當考量主觀要素的場域?qū)υ撘鞒鲞x擇性忽略。因此，基于網(wǎng)絡安全保護的實效性與網(wǎng)絡法治秩序的平衡，對于網(wǎng)絡運營者的網(wǎng)絡安全保護義務應當通過“區(qū)分信息種類和內(nèi)容”分別建構(gòu)主客觀歸責路徑。

（一）法定監(jiān)督義務之類型區(qū)分

《網(wǎng)絡安全法》要求網(wǎng)絡運營者加強對網(wǎng)絡用戶的發(fā)布和傳輸行為的監(jiān)管，但并未就信息的種類和內(nèi)容本身作出規(guī)定。但發(fā)布和傳輸這一界分本身就意味著網(wǎng)絡運營者所要監(jiān)控和管理的信息在內(nèi)容上是存在不同的。盡管信息源頭均來自網(wǎng)絡用戶，但用戶發(fā)布和傳輸?shù)膬?nèi)容可能是終極信息，亦有可能是中間層信息，即不直接顯示內(nèi)容的鏈接信息。倘若如此，在不區(qū)分信息內(nèi)容和種類的情況下要求網(wǎng)絡運營者行使監(jiān)督職責是否具有期待可能性呢？

在比較法上，德國在1997年即頒布了《多媒體法》，是世界范圍內(nèi)首個制定互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制法律規(guī)范的國家。該部法律對運營商的責任作了分層處理，其基本原則在于，網(wǎng)絡服務提供者對其自身提供的信息負責；對于來源于第三方的信息，只有在運營商了解并掌握了該信息的內(nèi)容并且在技術(shù)上存在阻止其傳播的可能性的的情形下才負有責任；對于只是通過該平臺促成對第三方信息的使用的情形不負有責任。盡管該規(guī)定出臺于20世紀，但其中的分層處理方式于今天的網(wǎng)絡空間規(guī)制仍然有借鑒意義。即，在認定運營商責任時，需要區(qū)分平臺本身所發(fā)布的信息和以該平臺充當中介所發(fā)布的來源于第三方的信息，即運營商和信息來源之間的關(guān)系問題。

新加坡在《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)準則》中明確了網(wǎng)絡內(nèi)容的主要責任人是信息的作者，而非運營商，但是明確了運營商在政府調(diào)查過程中的協(xié)助義務。因此，新加坡網(wǎng)絡規(guī)制立法的特殊性在于，在管制過程中，僅對運營商設(shè)定了較為寬松的配合義務，而并未為其設(shè)定事先審查以及事中監(jiān)控互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的義務，一方面體現(xiàn)了政府在網(wǎng)絡治理中與運營商進行共治的協(xié)作模式，另一方面盡可能地為網(wǎng)絡的發(fā)展減輕阻礙和提供充足的空間。同時，《準則》為了保證運營商提供服務的積極性，還規(guī)定了相應的免責條款，包括按照政府的要求取消對于包含違禁內(nèi)容的網(wǎng)站的訂閱以及立即消除對于此類網(wǎng)站的鏈接等。因此，新加坡總體而言所采用的是一種較為柔性的治理方式，在保障國家和公共利益的基礎(chǔ)上，盡可能低限度地限制互聯(lián)網(wǎng)的使用以保障民眾的言論自由，同時也賦予了運營商足夠的發(fā)展空間，從而達到促進信息技術(shù)發(fā)展的目的。同時，對于違反法律規(guī)定的平臺責任人，在政府對其進行處罰之前，先行給予一次自行糾正的機會。

由此觀之，在新加坡和最早進行互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制立法的德國，均以區(qū)分信息來源作為對運營商創(chuàng)設(shè)義務的前提。除了為運營者及其平臺負責人設(shè)定了較為寬松的監(jiān)督和配合義務之外，〔35 〕新加坡《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)準則》更是追根溯源，直接從源頭上對信息的作者進行處罰。此外，亦有一些國家通過與運營商簽訂協(xié)議的形式來實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制，而政府在此過程中會不斷為運營商提供技術(shù)支持，如過濾軟件等?！?6 〕

（二）通過區(qū)分信息種類和內(nèi)容實現(xiàn)監(jiān)督義務的期待可能性

相比較之下，我國對于互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)范制度較為嚴格，這樣的規(guī)定是與當前較為嚴峻的網(wǎng)絡安全環(huán)境相適應的，盡管如此，倘若在不對信息種類和內(nèi)容加以區(qū)分的狀況下為責任主體設(shè)定監(jiān)督義務，此種義務很有可能會因為不具有期待可能性而根本無從履行。

期待可能性理論產(chǎn)生于德國，同時也是我國刑法理論中的重要問題。德國學者威爾澤爾認為：“人總是預先確定目標并選擇達成此目標的手段，進而使用選擇的手段而向達成目標的方向努力，此種目的性才是行為的本質(zhì)要素?！?〔37 〕盡管這句話是對于“規(guī)范責任”的闡述，但該理論以期待可能性為核心，使得我們能夠從中窺知一二。日本學者大塚仁教授曾經(jīng)對期待可能性理論作過如下評價：“期待可能性正是想對在強有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱性傾注刑法的同情之淚的理論。” 〔38 〕期待可能性對于法律規(guī)范設(shè)定的限制在于，對于不具有可實現(xiàn)性的義務，不應當作為入罪的責任要件。作為同為國家制裁違法行為的行政處罰，該理論亦可為其所用。實踐中，盡管網(wǎng)絡運營者投入了大量的人力、物力從事信息的審核以及不良信息的處置工作，但面對海量的互聯(lián)網(wǎng)信息難免掛一漏萬。出于網(wǎng)絡安全保護之實效性與網(wǎng)絡法治秩序之平衡，應當以“區(qū)分信息種類和內(nèi)容”分別建構(gòu)主客觀歸責路徑。當然，此種區(qū)分無需如同新加坡那般過度追溯，直接將責任落實于信息作者頭上即可，否則會架空運營商的監(jiān)督義務，使得《網(wǎng)絡安全法》的規(guī)定形同虛設(shè)。此外，在區(qū)分的基礎(chǔ)上需要附加一定的說明義務，即運營商在發(fā)布該外部信息時的確不知曉或者在技術(shù)上不存在鑒別的可能性，此種情形下當然不能再期待其監(jiān)督義務的實現(xiàn)。

（三）基于區(qū)分信息種類和內(nèi)容這一前提分別建構(gòu)主客觀歸責路徑

基于網(wǎng)絡安全保護的實效性與網(wǎng)絡法治秩序的平衡，應當通過區(qū)分“能夠直接獲取實際內(nèi)容的終極信息”與“通過該運營平臺發(fā)布的中間信息”，以及“高度敏感性信息”和“模糊性信息”分別設(shè)定不同程度的監(jiān)督義務。具體可分為兩個步驟進行：對該信息作“終極信息”與“中間信息”的區(qū)分，若是后者，則因具體內(nèi)容的不可控性而采主觀歸責原則；若是前者，則進一步對該信息作“高度敏感性信息”抑或是“模糊性信息”的界分。對于前者，由于此類信息的傳播可能產(chǎn)生的重大危害后果，因而應當采取較為審慎的態(tài)度，采客觀歸責原則；對于后者，應當采過錯推定原則，即若是運營者能夠證明自己已經(jīng)盡到管理義務，即用盡技術(shù)措施及監(jiān)控手段均無法發(fā)現(xiàn)或判斷的，可免于處罰責任。具體如下：（1）對于“通過該運營平臺發(fā)布的中間信息”，因具體信息內(nèi)容具有變動性和不可控性，因此采主觀歸責原則。（2）對于“能夠直接獲取實際內(nèi)容的終極信息”，若是其內(nèi)容屬于“高度敏感性信息”，網(wǎng)絡運營者應當負有審慎的處置義務。應當在發(fā)現(xiàn)后立即刪除；若是屬于“模糊性信息”，一方面，對信息作出是否具有違法性的判斷勢必導致刪除行為的滯后性；另一方面，對模糊性信息本身的違法性界定亦存在主觀性。因此，對此種情形應當采過錯推定原則。

根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》第47條和68條之規(guī)定，法律為網(wǎng)絡運營者設(shè)定了采取對違法發(fā)布或傳輸信息的具體處置義務。按照上述判斷步驟，若是所涉違法信息屬于終極信息中的模糊性信息，網(wǎng)絡運營者若是未履行對此種信息的處置義務，則可推定其主觀上具有過錯，依法處“警告，沒收違法所得”等處罰。但如前所述，網(wǎng)絡運營者履行這一義務的前提條件在于其能夠發(fā)現(xiàn)違法信息，故而應當排除對于“未被發(fā)現(xiàn)”以及“未能被發(fā)現(xiàn)”的違法信息的處置義務。由此，網(wǎng)絡運營者能夠證明其已經(jīng)窮盡技術(shù)手段、且并未違反事前的“防范”義務時，即無需承擔違法責任。

此時，盡管運營者可以免受第68條規(guī)定的“警告、沒收違法所得”等處罰，但這并不意味著正常的網(wǎng)絡秩序無法得到修復?！毒W(wǎng)絡安全法》對網(wǎng)絡秩序的規(guī)范舉措是多方位的，除了監(jiān)管處置義務外，亦包括配合義務，〔39 〕同時創(chuàng)設(shè)了約談、〔40 〕警告等多種方式作為輔助手段來實現(xiàn)對網(wǎng)絡安全秩序的維護。另外，《刑罰修正案（九）》亦專門增設(shè)了拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪。

結(jié) 語

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展日益推動著行政法學領(lǐng)域知識形態(tài)的改變。盡管在實踐和學說領(lǐng)域都不乏對于互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制以及行政處罰歸責原則等話題的探討，但如何將互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制中的具體責任條款整體嵌入甚至覆蓋到行政處罰法益當中，則是一個需要我們以全新的視角去看待的問題。必須明確的是，在討論互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的諸多問題時，僅在現(xiàn)實世界中既定法律規(guī)范的“螺獅殼里做道場”固然不可行，但若是僅僅將眼光流連于現(xiàn)實中已經(jīng)改變的格局，片面沉溺于信息技術(shù)的汪洋大海當中隨波逐流的做法亦不可取。因此，本文將視線聚焦于規(guī)范與事實之間，著眼于信息網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展對于現(xiàn)實規(guī)制所提出的要求進行闡釋，以期有裨于網(wǎng)絡安全行政處罰歸責原則的進一步具體建構(gòu)和完善。