張聰敏

摘要：在我國(guó)聲音商標(biāo)雖已進(jìn)入公眾視野，但仍處于發(fā)展的初步階段，關(guān)于聲音商標(biāo)的注冊(cè)、審查、使用、侵權(quán)的問(wèn)題研究亦處于初步階段。從商標(biāo)局及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)騰訊公司“滴滴滴滴滴滴”商標(biāo)駁回案最終折射的法律原理上可以看出，聲音商標(biāo)注冊(cè)問(wèn)題仍有待進(jìn)一步研究。

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo) 形式要件 實(shí)質(zhì)要件 顯著性

在新《商標(biāo)法》開(kāi)始實(shí)施的三年多的時(shí)間里，中國(guó)商標(biāo)局亦核準(zhǔn)注冊(cè)了部分聲音商標(biāo)，例如中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)廣播節(jié)目開(kāi)始曲；諾基亞公司開(kāi)機(jī)短樂(lè)“諾基亞之歌；二十世紀(jì)福斯電影公司電影片頭曲等。目前，從商標(biāo)局對(duì)外公布的商標(biāo)數(shù)據(jù)來(lái)看，聲音商標(biāo)的申請(qǐng)量已有五百多件，但實(shí)際被核準(zhǔn)的聲音商標(biāo)其實(shí)占申請(qǐng)量的比例卻很少。從478件聲音商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)的調(diào)查結(jié)果來(lái)看，申請(qǐng)注冊(cè)的成功率僅為2.9%，大部分聲音商標(biāo)被駁回。從目前的申請(qǐng)注冊(cè)情況來(lái)看，被核準(zhǔn)的聲音商標(biāo)多數(shù)為我國(guó)國(guó)內(nèi)或國(guó)外較為知名的公司企業(yè)，聲音使用的歷史較為久遠(yuǎn)。例如中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)至今發(fā)展已有76年之久；二十世紀(jì)福斯電影公司成立于1935年，已有82年的發(fā)展歷史，而其在中國(guó)獲得注冊(cè)的第41類(lèi)18200822號(hào)聲音商標(biāo)在美國(guó)獲得注冊(cè)的時(shí)間已有二十余載。

一、聲音商標(biāo)的概念

WIPO將聲音商標(biāo)（又被稱(chēng)為音響商標(biāo)、聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)）定義為，是通過(guò)普通的聲音、單個(gè)的音節(jié)，或者是整段樂(lè)曲作為標(biāo)志用以區(qū)分不同商品或服務(wù)的商標(biāo)。聲音可以是音樂(lè)聲音，也可以是非音樂(lè)聲音。音樂(lè)聲音可以是專(zhuān)門(mén)創(chuàng)作的（即特意委托創(chuàng)作的），也可以取自現(xiàn)有樂(lè)譜。非聲音音樂(lè)也可以是創(chuàng)作的，或者直接復(fù)制自然界的聲音（如雷鳴、獅吼）。

《美國(guó)商標(biāo)審查指南》將聲音商標(biāo)界定為：是通過(guò)聽(tīng)覺(jué)而不是視覺(jué)的方法識(shí)別并區(qū)分一種產(chǎn)品或服務(wù)。聲音商標(biāo)的例子包括：（1）一系列的音調(diào)或音符，有字或無(wú)字；（2）有音樂(lè)伴奏的一個(gè)或多個(gè)文字。

《澳大利亞商標(biāo)審查實(shí)踐和程序指南》將聲音商標(biāo)界定為：可以為被聽(tīng)覺(jué)器官感知的任何事物?？梢詾閺?fù)雜的管弦樂(lè)號(hào)角，或簡(jiǎn)單的機(jī)械敲擊聲?？梢允歉枨⒖谡Z(yǔ)文字、發(fā)音和其他聲音的結(jié)合、可以是狗的叫聲、鈴響聲、嬰兒的哭泣聲等。只要能夠區(qū)別商品和服務(wù)來(lái)源的被聽(tīng)覺(jué)器官感知的任何事物。

《日本商標(biāo)法》將聲音商標(biāo)界定為：由音樂(lè)、音聲、自然聲音構(gòu)成的能被聽(tīng)覺(jué)器官識(shí)別的商標(biāo)。例如使用CD記錄的聲音、電腦的開(kāi)機(jī)聲音等。

我國(guó)將聲音商標(biāo)界定為：是指由用以區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的聲音本身構(gòu)成的商標(biāo)。聲音商標(biāo)可以由音樂(lè)性質(zhì)的聲音構(gòu)成，例如一段樂(lè)曲：可以由非音樂(lè)性質(zhì)的聲音構(gòu)成，例如自然界的聲音、人或動(dòng)物的聲音：也可以由音樂(lè)性質(zhì)與非音樂(lè)性質(zhì)兼有的聲音構(gòu)成。

二、聲音商標(biāo)注冊(cè)的形式要件

在美國(guó)注冊(cè)聲音商標(biāo)不要求附圖；可以采用MP3、DVD、CD等形式提交聲音商標(biāo)副本。如果商標(biāo)包含了音樂(lè)或音樂(lè)配詞，申請(qǐng)者也可以提交樂(lè)譜作為樣本。

在澳大利亞遞交聲音商標(biāo)申請(qǐng)須提供商標(biāo)的圖形表示，可以是商標(biāo)的簡(jiǎn)單言語(yǔ)表示。音樂(lè)作品商標(biāo)的圖形表示可以接受樂(lè)譜；除提供圖形表示外，申請(qǐng)人必須提供對(duì)商標(biāo)的清晰精準(zhǔn)的描述作為申請(qǐng)背書(shū)。冗長(zhǎng)的樂(lè)譜，例如完整的管弦樂(lè)總譜或鋼琴作品不符合注冊(cè)性的要求，具體音樂(lè)作品的名字不能作為圖形表示。

歐盟自2017年10月1日商標(biāo)法改革后取消了圖樣表示的要求，聲音商標(biāo)在申請(qǐng)時(shí)需要提交聲音的音頻文件或提交準(zhǔn)確描述聲音的五線譜，也就說(shuō)五線譜是可選文件，但聲譜的文件則需要提供聲音文件。

從我國(guó)對(duì)于聲音商標(biāo)申請(qǐng)的規(guī)定中可以看出，遞交聲音商標(biāo)需要在申請(qǐng)書(shū)中予以聲明、提交聲音樣本及圖樣（五線譜或簡(jiǎn)譜）表示并附以文字說(shuō)明，同時(shí)說(shuō)明申請(qǐng)聲音商標(biāo)的具體使用方式。

各國(guó)對(duì)于聲音商標(biāo)注冊(cè)形式要件要求均存在其優(yōu)缺點(diǎn)，例如，提交圖樣表示及文字說(shuō)明，在客觀上對(duì)于聲音商標(biāo)注冊(cè)后的侵權(quán)認(rèn)定會(huì)提供更客觀的依據(jù)，但前期提交的準(zhǔn)備以及審查員的審查工作會(huì)比較繁瑣，后續(xù)的文件保存以及檢索工作亦會(huì)比較繁重。如圖樣及音頻文件共同遞交，在后續(xù)侵權(quán)認(rèn)定中，我們依據(jù)圖樣表示為準(zhǔn)，還是依據(jù)音頻為準(zhǔn)，現(xiàn)行法律還未做出明確的規(guī)定。聲音商標(biāo)作為非可視商標(biāo)、由人們的聽(tīng)覺(jué)器官得以感知，加之消費(fèi)者在感知聲音商標(biāo)的同時(shí)不會(huì)關(guān)注其圖樣表示，對(duì)圖樣的感知需要一定的音樂(lè)基礎(chǔ)，個(gè)人更傾向于以音頻文件為準(zhǔn)。

三、聲音商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)要件

（一）通用性聲音的界定

一種聲音在一個(gè)行業(yè)或多個(gè)行業(yè)中被經(jīng)營(yíng)者廣泛使用，且廣大消費(fèi)者亦眾所周知，這種聲音則具有通用性。通用性聲音顯著性和識(shí)別性差，其包含或由普通、常見(jiàn)的聲音所組成，其他經(jīng)營(yíng)者想在類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用該聲音商標(biāo)。例如小孩的格格的笑聲用于兒童保健服務(wù)上及兒科醫(yī)療服務(wù)上，該聲音則為通用性的聲音。

（二）功能性聲音的界定

“功能原則”指在商標(biāo)爭(zhēng)議中，對(duì)體現(xiàn)產(chǎn)品功能的特征不得主張法律保護(hù)而限制他人使用。即如果某產(chǎn)品的外部特征對(duì)該產(chǎn)品的目的、性能和作用等產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，則該特征便成為了該產(chǎn)品的功能性特征，則他人對(duì)該功能性特征的使用不構(gòu)成侵權(quán)。

功能性的聲音往往產(chǎn)生于機(jī)器設(shè)備的操作，而這些功能性的聲音多個(gè)商家在銷(xiāo)售其商品或提供其服務(wù)時(shí)均希望使用，例如摩托車(chē)的發(fā)動(dòng)引擎聲，如果該聲音使用在摩托車(chē)或摩托車(chē)發(fā)動(dòng)機(jī)上，則稱(chēng)為功能性聲音；如消防車(chē)的警報(bào)聲、救護(hù)車(chē)的急救聲這些聲音在消防及救護(hù)設(shè)施上也具有功能性。

（三）聲音商標(biāo)的顯著性

美國(guó)商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)指出商標(biāo)為“獨(dú)特、與眾不同的、具有顯著性的”聲音所構(gòu)成的商標(biāo)，其本身具有獨(dú)特性；但由普通聲音經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的使用宣傳后被賦予第二含義則為獲得顯著性聲音商標(biāo)。

澳大利亞商標(biāo)審查和程序指南指出，在商品和服務(wù)上使用的對(duì)本行業(yè)來(lái)說(shuō)屬于非功能和非通用的聲音，例如，手搖鈴的聲音用于書(shū)籍、服裝、食品上其具有識(shí)別性；但對(duì)于玻璃摔碎的聲音，用于玻璃維修或擋風(fēng)玻璃維修上，該聲音則不具備獨(dú)特的識(shí)別性，需要通過(guò)大量的使用證據(jù)來(lái)證明其具有識(shí)別性，即該聲音需要長(zhǎng)期的使用和宣傳后才能被賦予第二含義并獲得顯著性。

（四）聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定

美國(guó)商標(biāo)審查指南中指出在考察一項(xiàng)獲得性獨(dú)特性的主張時(shí)，問(wèn)題在于該商標(biāo)有關(guān)商品或服務(wù)的獲得獨(dú)特性是否實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)入購(gòu)買(mǎi)公眾的腦海，而不在于該商標(biāo)是否能夠具備獨(dú)特性。

從較早保護(hù)聲音商標(biāo)的美國(guó)來(lái)看，一些較為簡(jiǎn)短的聲音獲得了注冊(cè)。例如Reg.No.5091526（商標(biāo)為持續(xù)幾秒鐘的哨聲），該商標(biāo)于2016年11月29日獲得注冊(cè)；Reg.No.2000963聲音商標(biāo)由“OOH，ITS SO GOOD”聲音構(gòu)成該商標(biāo)于1996年9月17日獲得注冊(cè)，現(xiàn)已存續(xù)使用二十余年。

澳大利亞在進(jìn)行聲音商標(biāo)顯著性判斷時(shí)主要基于商標(biāo)的功能性和通用性；美國(guó)對(duì)于聲音商標(biāo)顯著的認(rèn)定一種是考慮其固有顯著性，這類(lèi)聲音商標(biāo)不要求提供證明便可注冊(cè)為商標(biāo)，另一種是考慮通過(guò)其提供長(zhǎng)期使用而被市場(chǎng)認(rèn)同的證據(jù)而獲得的顯著性。

在澳大利亞也有一些聽(tīng)似簡(jiǎn)單的聲音商標(biāo)獲得注冊(cè)，例如Reg.No.738848，商標(biāo)由“SPROING”一詞構(gòu)成，聲音像彈簧彈在金屬上發(fā)出的聲音，該商標(biāo)于1998年6月獲得注冊(cè)。Reg.No.818174聲音商標(biāo)由五個(gè)連續(xù)的音符構(gòu)成（結(jié)構(gòu)為CCCEC），聲音比較簡(jiǎn)短，該商標(biāo)于2004年8月獲得注冊(cè)。

簡(jiǎn)單的聲音商標(biāo)不等于缺乏顯著性商標(biāo)，獨(dú)創(chuàng)性亦不天然等于顯著性。騰訊公司聲音商標(biāo)駁回案，從根本上來(lái)說(shuō)是該商標(biāo)的顯著性問(wèn)題。對(duì)于聲音商標(biāo)顯著性的判斷，需考慮消費(fèi)者的一般認(rèn)識(shí)、聲音的時(shí)間長(zhǎng)短、是否為功能性商標(biāo)、是否已進(jìn)入公眾的腦海、采用綜合判斷的方法來(lái)認(rèn)定聲音商標(biāo)的顯著性。