郭穎東

一、電商平臺專利侵權現狀

在專利侵權糾紛中，電商平臺是一種新型的民事主體。所謂電商平臺，即電子商務第三方平臺，是指在電子商務交易活動中，為雙方或多方提供虛擬經營場所以及信息發(fā)布等服務，供其獨立開展交易活動的法人或者其他組織。

隨著電子商務的快速發(fā)展，電商平臺作為第三方平臺充當了關鍵而重要的角色。隨著電商平臺上的交易數量急劇增加，專利侵權案件數量也呈現井噴之勢。2016年國家知識產權局在浙江省設立全國唯一的中國電子商務領域專利執(zhí)法維權協作調度（浙江）中心。據統(tǒng)計2017年年1月至7月，該協作調度（浙江）中心共處理61 698起電商領域專利侵權判定咨詢案件，發(fā)明、實用新型、外觀設計案件分別占比31.7%、46.7%和21.6%。

從上述數據可以看出，電商領域專利侵權案件數量龐大，這也使得無論是電商平臺自身還是各級知識產權局甚至是地方政府都不得不重視侵權案件的處理。為此，一些電子商務發(fā)達的地方知識產權局與當地的電子商務平臺經營方簽署了保護知識產權合作協議或實施方案，以確保對電商平臺上的侵權案件能夠通過合理、高效的流程進行處理。諸如北京市知識產權局與京東商城簽訂了《共同推進電子商務知識產權（專利）保護工作備忘錄》；浙江省出臺了《浙江省電子商務領域專利保護專項行動實施方案》，此外，浙江省知識產權局與阿里巴巴也簽訂了《知識產權戰(zhàn)略合作備忘錄》，還有江蘇、四川等省也紛紛采取了類似的做法。

二、關于電商平臺的專利維權途徑

（一）直接向電商平臺投訴

若專利權人在電商平臺發(fā)現有商家出售侵權商品，則可以通過電商平臺提供的專利維權途徑提交侵權分析報告，以投訴該商家出售該侵權商品，電商平臺的侵權處理團隊一般會針對該投訴進行處理。

例如，專利權人可以通過在該商家處購買侵權商品作為取得證據的方式，并且該購買過程經過公證，然后基于該侵權商品制作侵權分析報告，并將該侵權分析報告以及公證書一并提供給電商平臺，由電商平臺來進行確認，若確認侵權屬實則電商平臺關閉該侵權商品的鏈接，若侵權不屬實，則繼續(xù)保留該商品鏈接。在電商平臺確認的過程中，電商平臺一般都會給專利權人和侵權方多次表達觀點、理由的機會。例如阿里巴巴電商平臺就采取的是這種做法。而京東商城則較多見一錘定音，即收到專利權人的投訴后直接判斷，并將侵權或不侵權的結果直接反饋專利權人，而并未設置給專利權人和侵權方多次表達觀點、理由的步驟。從這個角度來說，阿里巴巴的平臺的處理過程更顯細膩與合理。

（二）行政執(zhí)法

通過行政執(zhí)法進行維權是一個快速、高效的維權途徑。例如，根據《中國知識產權報》近日公布的數據：截至2017年11月20日，浙江省知識產權局專利行政執(zhí)法201 7年共立案1.23萬起，同比增長21.39%，其中侵權立案1.16萬起，同比增長29.06%；全省共辦結案件1.21萬起，同比增長23.5%，結案率為97.77%。從上述數據可以看出，通過行政執(zhí)法處理的侵權案件數量巨大，這也說明行政執(zhí)法是專利維權的主要途徑之一。

當專利權人在電商平臺發(fā)現有商家銷售侵權商品，可以直接向地方知識產權局提出調查處理請求。地方知識產權局經過調查、取證，進行立案調處，若確認侵權屬實，則會要求電商平臺關閉侵權商品的宣傳、銷售鏈接，以有效阻止侵權行為的繼續(xù)發(fā)生。在時間上，從專利權人提出調查處理請求到地方知識產權局做出處理決定有時幾個星期就可以實現。

（三）法院訴訟

專利權人的維權途徑首選前面兩種途徑，如果前兩種維權途徑走不通，則可以考慮通過法院判決來解決維權問題。但是一般走到這一步的也都是萬般無奈之下才考慮的一步。畢竟訴訟周期太長，短則1年半，長則4-5年，有些企業(yè)維權甚至還沒等來法院判決結果，就已經因為被侵權損失嚴重倒閉了。

有的企業(yè)雖然等來維權成功的判決結果，卻因為打侵權官司的這幾年時間，專利產品的市場機會已經喪失，而法院判賠的數額卻根本不足以補償損失。這對于企業(yè)來說，即便維權成功，也是難以言說的痛；而侵權企業(yè)扣除賠償之外往往還有盈余，這也直接導致了侵權案件的堂而皇之和層出不窮。從這個角度來說，遲緩的法院判決對于專利權人來說，更像是遠水不救近火。

為了改善這樣的局面，國家在北京、上海、廣州分別設置了受理知識產權案件的知識產權法院。據知產寶統(tǒng)計，北京知識產權法院每個案件的平均審理周期為186天，上海知識產權法院的每案件平均審理周期為196天，廣州知識產權法院每案件的平均審理周期為97天，這相較于設立知識產權法院之前的審理周期已縮減了至少三分之一的用時。雖然目前的審理周期與專利權人期待的快速處理依然存在不小的差距，但至少目前加快審理的趨勢已經是一種進步。

三、關于電商平臺的專利維權中遇到的問題

前面我們說到專利權人的維權途徑首選前面兩種途徑，如果前兩種維權途徑走不通，則可以考慮通過法院判決來解決維權問題。至于為什么會前兩種途徑走不通，筆者認為一個主要的原因是電商平臺和行政執(zhí)法部門無法確認是否侵權。也就是說，專利權人將侵權分析報告提交給電商平臺或者專利行政部門后，電商平臺和專利行政部門無法做出明確的侵權與否的結論，或者不愿做出明確的侵權與否的結論。對于不愿做出明確的侵權與否的結論的情況，本文不做討論。

對于無法做出明確的侵權與否的結論，筆者認為其主要涉及專利侵權判定中等同的問題。眾所周知，在判斷專利侵權時侵權人完全照抄專利產品或專利技術的侵權行為并不多，更多的是侵權人采用替換一兩個技術特征的手段使自己的產品或方案區(qū)別于專利產品或技術，即侵權人對專利及專利文件加以研究，對權利要求中的某些技術特征，以該技術領域普通技術人員無須經創(chuàng)造性勞動就能夠聯想到的技術手段，對專利方案進行簡單的替換或變換，以達到規(guī)避侵權責任的目的。因此，專利侵權行為認定的等同原則也就成為判定專利侵權的原則之

而等同的判定，往往由于主觀性較強，在審判實踐中常常會出現一審法院認為屬于等同侵權，而二審法院則認為不屬于等同據此做出并不侵權的結論，因此判決結果也就有了相當的不確定性。對于電商平臺來說，在接到涉及等同判定的侵權投訴時，判斷是否屬于侵權應該也是電商平臺較為頭疼的事情，畢竟等同的判斷涉及的因素較多，除了專業(yè)技術知識，還要涉及對相關技術領域的了解，這也使得電商平臺無法做出一個清晰明確的結論，若投訴案件涉及的銷售額又比較巨大，電商平臺就更加難以認定是否侵權了，原因為：（1）如果認定屬于等同侵權了，電商平臺關閉了這個侵權方的網店鏈接，后續(xù)侵權人將電商平臺和專利權人告至法院請求確認不侵權，如果法院不認為是侵權，則電商平臺是否還要賠償侵權人被關閉鏈接這段時間的損失？（2）如果認定不屬于等同侵權，告之專利權人不屬于侵權，則很可能專利權人就將侵權方與電商平臺一起告至法院，如果法院判決為等同侵權成立，則電商平臺是否就要承擔連帶賠償責任，也要給專利權人進行賠償？無論電商平臺是否認為侵權，對于電商平臺來說，都是存在風險的，這樣一來，電商平臺就很難給出一個明確的判斷結論，也就出現了前面所說的電商平臺無法做出明確的侵權與否的結論局面。

在這種情況下，侵權方（假設侵權成立）為了保留網店的鏈接不被關閉，侵權方往往會盡力與電商平臺私下達成承擔全部風險的協議，也就是說如果專利權人將電商平臺與侵權方一起告至法院，法院若支持了專利權人的訴求，判定侵權成立，并判侵權方賠償專利權人，且電商平臺承擔連帶賠償責任；則由侵權方承擔電商平臺需要承擔的賠償責任，這樣一來，電商平臺就將所有的風險都轉嫁至侵權方，在這種情況下，電商平臺也都會繼續(xù)保留侵權方的鏈接（即不關閉侵權方的鏈接）。但是這對于專利權人而言非常不利，畢竟如果通過專利訴訟的途徑來解決問題的話，耗時且費力，很難說法院判決和企業(yè)倒閉哪個先來。因此，從這個角度來說，需要從立法角度考慮如何更好的維護專利權人的合法利益，不要挫傷專利權人對法治的信心。