文/李晨源

一、研究的意義

從傳統(tǒng)商法理論來(lái)看，商法體系包括了商事行為法與商事組織法。公司法是商法體系的重要部分之一，其本身也包括了商組織法和商行為法。商人是商事規(guī)則的主體。對(duì)商人的規(guī)定作為商業(yè)組織法的內(nèi)容體現(xiàn)在商法體系中。例如，建立公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，以及機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。商行為法，則體現(xiàn)為諸如公司股票的發(fā)行，具體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等。強(qiáng)制性是公司法的顯著特點(diǎn)。因?yàn)槌斯竟蓶|本身的利益之外，公司組織更牽涉了公司內(nèi)部之外的人的利益，如公司債權(quán)人的利益。因而，基于對(duì)債權(quán)人的利益維護(hù)和社會(huì)整體的交易安全的考量，公司法中的一些規(guī)制須體現(xiàn)法定性以及被賦予強(qiáng)制效力。本文所關(guān)注的重點(diǎn)——公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，屬于商組織法規(guī)制的內(nèi)容，應(yīng)具有強(qiáng)制性的特點(diǎn)。

在筆者看來(lái)，現(xiàn)實(shí)中我國(guó)的公司組織規(guī)范的確存在著不足。例如，雖然在我國(guó)現(xiàn)行法中，明確地規(guī)定了公司有義務(wù)制備股東名冊(cè)，但在實(shí)務(wù)中，具體應(yīng)該由哪一個(gè)公司機(jī)關(guān)來(lái)制備名冊(cè)卻并未明確規(guī)定?？醋o(hù)主體的缺失直接導(dǎo)致這些規(guī)范缺乏實(shí)際價(jià)值。

綜上所述，從商事組織法的強(qiáng)制性特點(diǎn)和缺乏看護(hù)主體導(dǎo)致的組織規(guī)則失去實(shí)際價(jià)值的角度來(lái)看，公司內(nèi)的監(jiān)督看護(hù)者對(duì)公司治理以及公司法中的公司治理規(guī)則而言都是極為重要的。

二、公司秘書：公司內(nèi)部的看護(hù)

在域外，公司秘書承擔(dān)著公司內(nèi)部看護(hù)者的角色。公司秘書為提高公司內(nèi)部行政效率和監(jiān)督公司內(nèi)部管理人員而設(shè)。

（一） 概念界定

與公司總裁、公司司庫(kù)并列，為公司高級(jí)管理人員之一，是公司秘書在英美法中的定位，其并不是公司中的輔助性文職人員。依照Rosenblum v.New York Central R.R.Co一案所確立的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，公司管理人員被劃分為“商業(yè)官員”和“執(zhí)行官員”兩種基本類型。前者是擁有公司代理權(quán)的“商業(yè)官員”，后者僅有公司內(nèi)部權(quán)力。公司秘書通常被認(rèn)為屬于“執(zhí)行官員”。

（二）理論基礎(chǔ)

公司秘書制度的設(shè)計(jì)緊密圍繞“權(quán)力制衡”這一理念展開，體現(xiàn)的是對(duì)管理權(quán)的制衡，對(duì)公司內(nèi)部監(jiān)督的完善。歐洲早期企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展是公司秘書制度的來(lái)源根基。最初產(chǎn)生于歐洲的企業(yè)大多為中小企業(yè)，其管理模式為家庭作坊式，此時(shí)所有人即為企業(yè)的管理人。此種情況下，企業(yè)中的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)并行。但是，隨之而來(lái)的是近現(xiàn)代公司的發(fā)展，大量新的公司形式，如股份公司的發(fā)展壯大。此時(shí)，對(duì)公司進(jìn)行有效管理的問(wèn)題隨之產(chǎn)生，因?yàn)楝F(xiàn)代公司中企業(yè)的股東較多，且相互之間極有可能不相識(shí)，導(dǎo)致的結(jié)果也就是公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)并行的分裂，因而公司的管理權(quán)就移交給職業(yè)管理人，如董事會(huì)。管理模式也逐漸地演變?yōu)榱恕敖?jīng)理人管理模式”。但是在普通法國(guó)家，公司的組織通常采用單軌系統(tǒng)。該公司沒(méi)有監(jiān)事會(huì)，公司的監(jiān)管權(quán)力通常由董事控制。對(duì)公司董事的監(jiān)督就出現(xiàn)了空缺，這時(shí)，公司秘書就應(yīng)運(yùn)而生。公司秘書負(fù)責(zé)保管公司的會(huì)議記錄、決定以及負(fù)責(zé)股東登記等，并提供和披露公司主管部門的相關(guān)文件和信息。對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行核查，對(duì)監(jiān)管權(quán)進(jìn)行結(jié)構(gòu)性補(bǔ)償，并對(duì)內(nèi)部管理進(jìn)行監(jiān)督，從而對(duì)公司內(nèi)部管理人員進(jìn)行監(jiān)督。進(jìn)一步地，也對(duì)公司股東和公司利益相對(duì)人的利益進(jìn)行有效保護(hù)。而在大陸法系國(guó)家，公司內(nèi)部的監(jiān)督權(quán)通常由監(jiān)事會(huì)行使。但是，監(jiān)事會(huì)有著先天缺陷，即無(wú)法參與公司的日常運(yùn)營(yíng)，而英美法系的公司秘書作為負(fù)責(zé)人和經(jīng)手人可以進(jìn)行細(xì)致的監(jiān)督，也就更有效地構(gòu)建起了執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)的制約體系。

三、我國(guó)語(yǔ)境下的董事會(huì)秘書

根據(jù)公司法，我國(guó)已經(jīng)作出了上市公司董事會(huì)秘書的規(guī)定，可見我國(guó)在一定程度上已經(jīng)援引了域外法公司內(nèi)部看護(hù)者這一原理。但是具體來(lái)看，董事會(huì)秘書在我國(guó)現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作仍存在很多問(wèn)題。

（一）我國(guó)制度梳理

在《公司法》第123條中，我國(guó)上市公司董秘的職能籠統(tǒng)地劃分為了以下四項(xiàng)：

1.籌備公司兩大會(huì)議（股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議）；

2.負(fù)責(zé)保管公司重要文件；

3.負(fù)責(zé)管理公司股東資料；

4.辦理信息披露。

同時(shí)根據(jù)《公司法》第216條之規(guī)定，“公司高級(jí)管理人員包括上市公司董秘”。該條文明確了我國(guó)上市公司董事會(huì)秘書的法律地位，其屬于公司高級(jí)管理者序列。

《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》（以下簡(jiǎn)稱上交所規(guī)則）和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》（以下簡(jiǎn)稱深交所規(guī)則）則對(duì)上市公司董事會(huì)秘書作出了更為具體的補(bǔ)充規(guī)定。

在任免及空缺填補(bǔ)上，根據(jù)兩個(gè)交易所的規(guī)定，對(duì)于上市公司而言，應(yīng)當(dāng)在股票上市（首次發(fā)行）后三個(gè)月內(nèi)或者原上市公司董秘離開后三個(gè)月內(nèi)指定董事會(huì)秘書。如果在此期間出現(xiàn)職位空缺，應(yīng)當(dāng)有臨時(shí)代行職責(zé)的指定人選。董解聘情形包括：（1）不依法履行職責(zé)，時(shí)間連續(xù)達(dá)三個(gè)月以上；（2）履職出現(xiàn)重大疏忽和錯(cuò)漏，造成重大損失；（3）違反相關(guān)法律法規(guī)，并給投資者造成了重大損失。在法律責(zé)任方面，如出現(xiàn)履職失誤和錯(cuò)漏，可能面臨以下的懲罰措施：（1）通報(bào)批評(píng)；（2）公開譴責(zé)；（3）對(duì)其擔(dān)任公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員進(jìn)行公開認(rèn)定，認(rèn)定其不合適。

綜上，兩部上市規(guī)則對(duì)于董秘職責(zé)的明確，加強(qiáng)其作為高級(jí)管理人員的重要性和能動(dòng)性，這使得對(duì)于公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理者的制約，在很大程度上得到了鞏固和加強(qiáng)。

（二） 現(xiàn)存問(wèn)題

綜合上述條款，我們可以看到上市公司的董事會(huì)秘書的確發(fā)揮著公司內(nèi)部看護(hù)的功能。但在相關(guān)規(guī)定中仍然不乏使其內(nèi)部監(jiān)管作用失去實(shí)效的規(guī)定。

在籠統(tǒng)劃分的上市公司董事會(huì)秘書的四項(xiàng)職能中，除第四項(xiàng)職能即辦理信息披露與上市公司直接相聯(lián)系外，前三項(xiàng)職能在非上市的股份公司中也同時(shí)存在。據(jù)此可知，在我國(guó)現(xiàn)行公司法框架之下，我國(guó)非上市公司并不需要設(shè)立董秘，因而非上市公司的兩大會(huì)議的籌備以及股東資料的管理在制度層面尚處于缺乏專職看護(hù)者的狀態(tài)。

更進(jìn)一步，公司法所指的上市公司，是指在證券交易所公開交易股票的公司。而新三板掛牌公司，是在全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，并不符合公司法對(duì)于上市公司的定位，這也就意味著在新三板掛牌的公司并不直接適用公司法的規(guī)定，因而《公司法》第123條和兩部上市規(guī)則對(duì)上市公司董秘的規(guī)定無(wú)法適用于新三板掛牌公司。

既然董事會(huì)秘書具有著同公司秘書同樣的公司內(nèi)部監(jiān)督看護(hù)者的定位，為什么我國(guó)的董秘只針對(duì)上市公司而言而不包括非上市公司呢？理論和實(shí)踐證明董事會(huì)秘書的內(nèi)部監(jiān)督作用顯而易見，但為何一方面學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者呼吁公司內(nèi)部程序的堅(jiān)守，另一方面發(fā)揮著公司內(nèi)部監(jiān)督者功能的董事會(huì)秘書沒(méi)有也不能在我國(guó)公司法制度中進(jìn)行普遍的設(shè)計(jì)呢？不管是制度建設(shè)的歷史原因還是基于成本和收益的特殊考量，董事會(huì)秘書并不針對(duì)非上市公司的制度現(xiàn)狀，使同樣存在著內(nèi)部監(jiān)督看護(hù)職能需要的非上市股份制公司的所有權(quán)人和利益相關(guān)人處于一個(gè)易受公司管理者侵害的狀態(tài)，由此產(chǎn)生的社會(huì)損失是存在的且日益凸顯。據(jù)此，筆者認(rèn)為，宜將股份制公司的董事會(huì)秘書納入公司治理的框架。