王毓賢

河南大學(xué)法學(xué)院 河南開封 475001

引言

自犯罪產(chǎn)生以后，便產(chǎn)生了刑罰，犯罪與刑罰之關(guān)系密不可分。人類社會產(chǎn)生后，社會各種問題層出不窮，尤以犯罪嚴(yán)重侵?jǐn)_人類的安寧和自由，在這種情況下，為了懲罰犯罪、保障自身安全和社會秩序，人們不得不放棄一部分權(quán)利，讓與國家形成國家刑罰權(quán)。什么是刑罰的正當(dāng)性根據(jù)呢？首先，我們應(yīng)當(dāng)明確何為刑罰正當(dāng)性；其次，國家為何能夠?qū)⑿塘P施加于犯罪之人？再次，刑罰的程度如何把握，在當(dāng)下中國，應(yīng)該持何種刑罰觀。

一、刑罰正當(dāng)性觀點(diǎn)評析

（一）報應(yīng)論

報應(yīng)觀由來已久，并經(jīng)久不衰。“報應(yīng)一詞原為佛教用語，是對善有善報惡有惡報教義的簡稱，其原始含義即做壞事、為惡行者，必然得到壞的結(jié)果”。當(dāng)然在刑罰中它主要是指“惡有惡報，罪有應(yīng)得”，這是一種樸素的公正觀念。報應(yīng)論的主要觀點(diǎn)是：一、除精神病人、限制行為能力人等外，一般人都是有自由意志的高級動物，能夠決定是否作為；二、選擇犯罪是人自由意志的表達(dá)；三、基于犯罪人無視國家法律而危害社會和他人的人身、財產(chǎn)安全，刑罰是其必然、應(yīng)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。犯罪是一種惡，是對社會、他人的否定，而刑罰是對人某種權(quán)利的限制或者剝奪，是對犯罪之人的否定，由于國家設(shè)置法律是為了實(shí)現(xiàn)人的自由和幸福，因而刑罰也是一種惡，以惡制惡，否定之否定，是當(dāng)然之義。報應(yīng)論有其優(yōu)點(diǎn)，但也面臨著責(zé)難：一，以報應(yīng)論為旨，會激發(fā)社會的報復(fù)、復(fù)仇情緒；其二，報應(yīng)論要求罪刑相適應(yīng)，嚴(yán)格的報應(yīng)論反而不正義；其三，報應(yīng)論所賴以存在的規(guī)范本身缺乏正當(dāng)性?！皭悍ㄒ喾ㄊ降膱髴?yīng)刑不但不構(gòu)成對個人自由的保障，而是構(gòu)成實(shí)現(xiàn)對個人自由的不當(dāng)剝奪的手段”。

（二）功利論

與報應(yīng)論著眼于犯罪人已犯之罪不同，功利論主張刑罰是對一般人犯罪和犯罪人再犯的前瞻，即犯罪人與一般人未然之罪。它分為一般預(yù)防（威懾刑）和特殊預(yù)防（矯正刑）。功利論者認(rèn)為，人是一種善于計算苦樂得失比例關(guān)系的動物，趨利避害是人的本性，因此刑罰的設(shè)置應(yīng)當(dāng)是以威懾一般人不敢犯罪或者在經(jīng)歷矯正、改造之后，犯罪人不敢再犯?？偟膩碚f，功利論面臨這幾方面的責(zé)難：一，不可避免要陷入崇尚重刑的泥沼，輕罪重型、罪刑不相稱的情況也會出現(xiàn)。其二，人權(quán)是基本的權(quán)利，保障人權(quán)至關(guān)重要，功利論者為實(shí)現(xiàn)刑罰目的，“殺雞儆猴”，因此總有些人是他們實(shí)現(xiàn)目的的犧牲品，人權(quán)又如何保障？

（三）折衷論

在報應(yīng)論與功利論世代對立之時，為了調(diào)和這種矛盾，折衷論開始興起，其經(jīng)典表述是“有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”。折衷論者認(rèn)為，無論是報應(yīng)論還是功利論都是片面的，國家設(shè)置刑罰有著雙重的目的。一方面，由于犯罪人已經(jīng)實(shí)施了犯罪，作為當(dāng)然的結(jié)果就是接受懲罰，即回顧已然之罪，另外一方面，在報應(yīng)刑的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)預(yù)防的效果，即前瞻未然之罪，以報應(yīng)限制預(yù)防，兼具正義價值與目的價值?？梢哉f折衷論代表了一種最為精致的思想，如果能夠?qū)嶋H運(yùn)用在實(shí)踐中，那么必然會推動法治的進(jìn)步。但是，折衷論并非是在報應(yīng)論與功利論二者之間取其中，而應(yīng)當(dāng)是有所側(cè)重，在兩者之間尋找一個適合本國國情和司法實(shí)際的點(diǎn)或稱度，即以報應(yīng)論為主還是以功利論為主。然而，對于如何找到這個點(diǎn)，如何細(xì)化，折衷論似乎并沒有解決這個問題。當(dāng)我們面對具體個案時，由于犯罪案件的復(fù)雜情況，同一類犯罪往往表現(xiàn)出不同的犯罪過程，危害大小也不同。當(dāng)某種罪危害不大時，立足于報應(yīng)論我們選擇輕刑，但如果此類罪經(jīng)常發(fā)生，經(jīng)常擾亂社會秩序和危害他人人身財產(chǎn)安全，立足于功利論，我們又必然選擇重刑。同理，對于危害大的犯罪，我們于罪刑適應(yīng)予以重刑，但同時假如這種犯罪是偶爾發(fā)生，甚至犯罪人由于年齡、智力等而行動能力下降，基于預(yù)防論，我們必然選擇輕型。這樣看來，報應(yīng)論與功利之間存在嚴(yán)重的對壘，至少可以說，兩者之間的協(xié)調(diào)需要一個過程。

二、我國刑罰正當(dāng)性根據(jù)的選擇

(一)形式正當(dāng)性

如前所述，報應(yīng)論主張嚴(yán)格的罪刑相稱，但卻忽略了規(guī)范本身是否符合正義、合理的前提，因此不免推導(dǎo)出“惡法亦法”的命題。在這種情況下，刑罰的適用不但體現(xiàn)不了正義，只會破壞正義，刑罰本身不正當(dāng)，刑罰的運(yùn)用必然也不正當(dāng)。功利論主張實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，這一出發(fā)點(diǎn)是好的，卻總是遭到反對者其會導(dǎo)致輕罪重刑、罪行不適應(yīng)的責(zé)難，如果以既存的刑罰規(guī)范正當(dāng)性為前提，以罪刑法定主義為基礎(chǔ)創(chuàng)制刑罰，使犯罪與刑罰嚴(yán)格對應(yīng)，那么也就能使功利論更為完善。因此，一方面刑罰是正當(dāng)?shù)模滓疤崾潜旧碚?dāng)，在這一點(diǎn)上，我們應(yīng)該嚴(yán)格遵循罪刑法定主義的原則。另一方面，刑罰結(jié)構(gòu)、體系、幅度要合理，具體說來，就是既有應(yīng)用于社會危害大、主觀惡性大的犯罪人的刑罰，也有施加于犯罪情節(jié)輕微，危害不大的犯罪的刑罰，在結(jié)構(gòu)上，形成了刑罰與犯罪的一一對應(yīng)的次序關(guān)系。在幅度上，有伸縮的空間，規(guī)定了合理的從輕、減輕、從重處罰等裁量情節(jié)。

（二）實(shí)質(zhì)正當(dāng)性

1、報應(yīng)論之重新建構(gòu)

罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)是實(shí)現(xiàn)正義的要求，從古老的同態(tài)復(fù)仇到康德的等害報復(fù)再到黑格爾的等價報應(yīng)無不要求有罪必罰、罪刑相當(dāng)，不允許基于犯罪之外的因素減免刑罰。現(xiàn)代犯罪學(xué)的研究成果表明，犯罪是諸種病癥及犯罪者個人因素交互作用的產(chǎn)物，隨著現(xiàn)代社會越來越重視人權(quán)，對犯罪人施加刑罰更應(yīng)該慎重。以不考慮其他因素為代表的康德的“純粹而又嚴(yán)格的公正判決”已經(jīng)不適應(yīng)時代的發(fā)展，選擇報應(yīng)論就應(yīng)該賦予其新的內(nèi)涵。由于正義與寬容都是刑罰所應(yīng)有的價值，強(qiáng)調(diào)有罪必罰與罪刑適應(yīng)不應(yīng)該排斥刑罰應(yīng)有的寬容價值，此外，在某種意義上說，刑罰的寬容性也體現(xiàn)正義價值。只有吸收刑罰的寬容性，同樣的罪卻同時考慮影響犯罪的其他因素，予以輕重不同的處罰決定，才能更好地實(shí)現(xiàn)報應(yīng)論所追求的正義價值，“我們追求報應(yīng)正義時，必須認(rèn)識到，應(yīng)該允許寬容為前提，即是說基于報應(yīng)正義而對犯罪人個人自由的剝奪不得不受到寬容的限制”。簡而言之，我們所追求的報應(yīng)正義只能是經(jīng)寬容所緩和的報應(yīng)正義。

2、我國應(yīng)當(dāng)選擇報應(yīng)論之理由

刑罰是一個國家維護(hù)法律秩序、社會秩序的最重要的手段，“一個國家采取什么樣的刑罰價值，并不是立法者主觀任意選擇的結(jié)果，而是由一國具體文化觀點(diǎn)和客觀歷史條件所決定，刑罰充其量只是社會控制的一種必要的但卻不得已的方式”。基于我國的法律傳統(tǒng)和國情現(xiàn)實(shí)，我國應(yīng)當(dāng)采取報應(yīng)論作為刑罰的價值導(dǎo)向，原因在于：其一，長期以來，我國刑事立法以社會為本位，忽視對人權(quán)的保障，而我國憲法明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，在這樣的背景之下，以有罪必罰、罪刑相稱為旨的報應(yīng)論無疑是理性的選擇，它有利于防止濫施刑罰，保障罪犯的人身權(quán)利；其二，報應(yīng)觀有著悠久的歷史和深厚的文化積淀，契合了人民群眾的法感情，容易得到人們的支持和擁護(hù)。在當(dāng)前犯罪形勢依然十分嚴(yán)峻、手段日益更新的情況下，強(qiáng)調(diào)法律上的刑罰報應(yīng)觀，滿足人們的嫉惡如仇的觀念，有利于同犯罪分子作斗爭；其三，如果單純主張報應(yīng)觀無疑又回到了刑事古典學(xué)派的主張，只是老生常談而已，法律必須適應(yīng)社會發(fā)展的公正觀念。報應(yīng)論雖然還有不足之處，但卻最適宜于我國當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)，等到我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會和法治建設(shè)發(fā)展到一定水平時候，再采用折衷論更好。

結(jié)語

報應(yīng)論、功利論、折衷論各有利弊，在當(dāng)下中國，宜采用報應(yīng)論作為我國刑罰正當(dāng)性的根據(jù)，然而報應(yīng)論主張嚴(yán)格的罪刑相適應(yīng)，忽略了刑法的寬容價值。因此，報應(yīng)刑應(yīng)該是在寬容價值限制下的刑罰，報應(yīng)正義應(yīng)當(dāng)具備寬容性才是真正的正義。同時，刑罰的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)以刑罰規(guī)范本身合法合理、符合正義為前提，規(guī)范如果不符合正義要求，再公平的刑罰都是不正義的。在倡導(dǎo)改革的中國，中國特色社會主義法律體系業(yè)已成立，但法治建設(shè)仍任重道遠(yuǎn)，基于公平正義秩序的建構(gòu)、人權(quán)的保障和長期以來的民意要求，報應(yīng)論作為刑罰正當(dāng)性根據(jù)無疑是最好的選擇。