何圣潔

上海海事大學法學院 上海 201306

一、我國醫(yī)療損害責任歸責原則簡介

《侵權(quán)責任法》第五十四條規(guī)定，“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任?！痹摋l文明確了我國醫(yī)療損害責任歸責原則之一為過錯責任。同時，第五十八條和第五十九條分別規(guī)定了另外兩種歸責原則，即過錯推定責任和無過錯責任，前者適用于醫(yī)療機構(gòu)出現(xiàn)法定的三種情形，后者適用于涉及醫(yī)療產(chǎn)品（輸血用血等）的侵權(quán)。

上述三種歸責原則構(gòu)成一個體系：一般情況下適用過錯責任，在出現(xiàn)特殊情形時，適用過錯責任和無過錯責任，三者并行適用，互不沖突，其中過錯責任占主導地位。

二、醫(yī)療損害責任中對“醫(yī)療水平”的認定標準

我國醫(yī)療損害責任一般情況采用過錯責任，即醫(yī)療機構(gòu)存在過錯是其是否承擔醫(yī)療損害責任的一個前置條件。《侵權(quán)責任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任?！备鶕?jù)此法條，醫(yī)務人員的過錯表現(xiàn)為：未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，其中對當時“醫(yī)療水平”的判斷標準值得研究。

對“醫(yī)療水平”存在兩種判斷標準：地區(qū)標準和全國標準。前者認為醫(yī)務人員的診療行為是要是符合該特定區(qū)域的醫(yī)療水平即可，后者則對所有的醫(yī)療行為實行全國統(tǒng)一的標準。

（一）醫(yī)療水平之地區(qū)標準

地區(qū)標準最早出現(xiàn)，其旨在保護那些偏遠小城市地區(qū)的醫(yī)生。該標準預想，相比于大城市，偏遠地區(qū)的醫(yī)生們接受培訓的機會、獲取新信息的機會，或者是設(shè)備配備上都比較落后①。在此標準下，受害的患者需要證明醫(yī)生沒有盡到當?shù)氐尼t(yī)療水平，而證明依據(jù)則是醫(yī)療鑒定報告等文書。然而，由于其他地區(qū)的醫(yī)生并不了解外區(qū)的醫(yī)療水平，本地區(qū)的醫(yī)療鑒定往往都是由本地區(qū)醫(yī)生自己來進行，久而久之難免會發(fā)生互相包庇，醫(yī)療侵權(quán)當事人將面臨舉證困難的境地。

（二）醫(yī)療水平之全國標準

隨著醫(yī)療教育和醫(yī)療體制的全國普及化，鄉(xiāng)村醫(yī)生和城市醫(yī)生獲得了相等的機會，全國標準應運而生。全國標準下，全國的醫(yī)生被認為是擁有相同的資質(zhì)，其應盡到相同高度的某一醫(yī)療水平。美國已有包括哥倫比亞特區(qū)在內(nèi)的30個州放棄了地區(qū)標準采納了全國標準。但是，全國標準在客觀上存在醫(yī)療普及的問題。

當新醫(yī)療技術(shù)出現(xiàn)時，信息的傳遞和接受都需要時間，還存在當?shù)卦O(shè)備是否能滿足新技術(shù)的問題。在此期間出現(xiàn)的醫(yī)療侵權(quán)案件，若對于醫(yī)療水平的判斷一味適用全國標準，客觀上對于某些還沒受到普及的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生是不公平的。對此，日本的醫(yī)療水平論采用了相對全國標準，即患者是在考慮到當?shù)蒯t(yī)療水平和醫(yī)療普及率的前提下和醫(yī)院簽訂醫(yī)療合同的，因此對醫(yī)療機構(gòu)所要求的醫(yī)療水平，應該考慮該醫(yī)療機構(gòu)的性質(zhì)，所在地的醫(yī)療環(huán)境的特性等各種情勢②。

（三）我國的醫(yī)療水平判斷標準

《侵權(quán)責任法》在征求意見稿階段曾經(jīng)有“判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務人員資質(zhì)等因素”的相對性規(guī)定，但最終的第五十七條中去掉了這條規(guī)定。在意見稿階段，也有委員提議以當?shù)貥藴蕘砼袛噌t(yī)務人員的過錯，但沒有被考慮。最終，《侵權(quán)責任法》對醫(yī)務人員診療義務的判斷采取的是客觀判斷的標準,即以醫(yī)療行為進行之時我國一般醫(yī)務人員的注意能力作為判斷標準③，并且標準是全國統(tǒng)一的。該標準在立法上意圖排除其他因素對于醫(yī)療水平認定的影響，從而為過錯的表現(xiàn)形式設(shè)定統(tǒng)一規(guī)范，符合我國司法界和醫(yī)療界現(xiàn)狀。

我國對于醫(yī)療損害中判斷醫(yī)療水平采用客觀的全國標準，使判斷結(jié)果完全基于客觀，這也點符合《侵權(quán)責任法》整體傾向于過錯客觀化的趨勢。

另外，我國對醫(yī)療體制進行了改革，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)師定期考核管理辦法》和《繼續(xù)醫(yī)學教育規(guī)定》規(guī)定了統(tǒng)一的醫(yī)師資格標準和執(zhí)業(yè)標準，盡可能從源頭上消除城鄉(xiāng)醫(yī)生的水平差距，同時也規(guī)定了醫(yī)師的全國統(tǒng)一的持續(xù)性教育平臺，及時更新醫(yī)師的醫(yī)療知識，普及最新的醫(yī)療技術(shù)，敦促醫(yī)師積極進行自我提升④。城鄉(xiāng)醫(yī)生的差距已被縮小，因此沒有理由再對鄉(xiāng)村醫(yī)生進行特殊保護。法律離不開社會，《侵權(quán)責任法》在此時采用醫(yī)療水平的全國統(tǒng)一標準，正是對應了我國改革后的醫(yī)療體制。

雖然，客觀上我國對于鄉(xiāng)村醫(yī)生的考核辦法和普通醫(yī)生的確存在不同，比如，對于一小部分鄉(xiāng)村醫(yī)生，沒有必須取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的硬性要求。所以，有些觀點認為在適用《侵權(quán)責任法》第五十七條時，還是應該適當考慮地區(qū)之間的區(qū)別⑤。但國家衛(wèi)生計生委最近表示，在未來3年內(nèi)，沒有執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師資格的鄉(xiāng)村醫(yī)生將被逐步淘汰。這也就意味著，我國的鄉(xiāng)村醫(yī)生必須擁有一定資格才能上崗。

因此，出于我國現(xiàn)實中的確存在城鄉(xiāng)醫(yī)生水平差距很大的考慮，目前在判斷醫(yī)療水平時可以適當考慮地區(qū)因素，但在未來的幾年內(nèi)，當?shù)匾蛩氐脑谂袛噌t(yī)療水平過程中的參與度應當慢慢減少，直至完全以全國統(tǒng)一標準來判斷醫(yī)務人員是否盡到了診療義務。我國對于醫(yī)療損害的診療過錯表現(xiàn)形式最終需要呈現(xiàn)一個全國統(tǒng)一規(guī)范，從而促進醫(yī)療損害責任認定的全國統(tǒng)一化，使《侵權(quán)責任法》平等地保護每一位患者。