贠小倩 河南大學法學院 475001

一、無固定期限勞動合同的定義辨析

在學理上專家們對無固定期限勞動合同稱呼和界定不一，有專家稱其為不定期勞動合同、無固定期勞動合同。而事實上不定期勞動合同和無固定期限勞動合同是兩個不同的概念。所謂不定期勞動合同是指當事人對合同的有效期限沒有約定或約定不明的合同。另外，無固定期限勞動合同也不同于人們經(jīng)常誤解的長期合同或終身性合同。終身性合同是指當事人約定以一方的生存結(jié)束為合同終止期限的勞動合同。

二、無固定期限勞動合同的訂立、變更與解除

（一）無固定期限勞動合同的訂立

我國《勞動合同法》第十四條規(guī)定：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同：1.勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；2.用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；3.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

（二）無固定期限勞動合同的變更

勞動合同的變更是指勞動合同雙方當事人就已經(jīng)訂立的合同條款進行修改或補充的法律行為。有很多錯誤觀點認為無固定期限勞動合同是不能變更的“死合同”。按照勞動法的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。除了勞動合同期限以外，雙方當事人還可以就工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動條件和違反勞動合同的賠償責任等方面協(xié)商，進行變更。在變更合同條款時，應當按照自愿、平等原則進行協(xié)商，不能采取脅迫、欺詐、隱瞞事實等非法手段，同時還必須注意變更后的內(nèi)容不違法，否則，這種變更是無效的。

（三）無固定期限勞動合同的解除與終止

實踐中，勞動合同解除是勞動合同法律制度中的一個重要環(huán)節(jié)，也是勞動法上的一個重大問題。在履行過程中，任何一方由于某種原因希望或已提出解除勞動合同，另一方只要表示同意，雙方達成一致意見，就可以依據(jù)本法第三十六條的規(guī)定解除勞動合同。當法律規(guī)定的可以解除勞動合同的條件出現(xiàn)，或當事人在合同中約定的可以解除勞動合同的條件出現(xiàn)，無固定期限的勞動合同就可以依法定條件或約定條件解除。由此可見，要符合法律規(guī)定的條件，勞動者與用人單位都可以依法解除勞動合同。

三、我國無固定期限勞動合同的法律缺陷及完善

（一）補充明確勞動期限相關(guān)法律規(guī)定

《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！北緱l款的目的是督促、鼓勵當事人雙方簽訂書面合同，否則就實際以無固定期限勞動合同履行合同。但如果當事人雙方訂立了書面合同，而沒有約定合同期限，那么就不能適用本條款。

雖然我國制度尚未成熟，但鑒于無固定期限勞動合同的優(yōu)勢，以及它維持勞動關(guān)系穩(wěn)定，保護勞動者合法權(quán)益的作用?？山ㄗh法律鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，而對于十年的工作期限予以適當放寬。因為適當放低要求也可以防止用人單位簽訂過長期限的有固定期限勞動合同來規(guī)避法律。

（二）界定“連續(xù)”的涵義使其具有可操作性

《勞動合同法》第14條第2款第1項和第3項提到了兩次“連續(xù)”，第一次是“連續(xù)工作滿十年”，第二次是“連續(xù)訂立二次規(guī)定期限勞動合同”?！斑B續(xù)”從字面上理解就是不間斷的工作，但如果工作中間間隔一定的時間是否為“不連續(xù)”，解除或終止勞動合同后重新簽訂勞動合同是否對工作期限連續(xù)計算，中斷多久能使勞動者工齡清零？法律規(guī)定如果出現(xiàn)漏洞，就可能導致用人單位惡意中斷勞動者工齡，規(guī)避無固定期限勞動合同。

因此，法律應完善對“連續(xù)”的規(guī)定，首先應當對“連續(xù)”做出明確的概念界定，不然像華為這樣的工齡清零規(guī)避法律事件就不只是我們社會的“陣痛”，而會成為一種歪風，違背法律的宗旨并且踐踏法律的尊嚴。官方已經(jīng)對此做出表態(tài)，應當上升為立法，將“連續(xù)”行為表述為：“在同一單位勞動關(guān)系實質(zhì)性的持續(xù)存在”，至于“實質(zhì)性”如何把握，應當通過對中斷階段的原因、目的、結(jié)果等進行綜合考慮，由法官進行裁決，裁決追求的結(jié)果就是維護法律的基本宗旨和保護勞動者的合法權(quán)益。

（三）明確連續(xù)簽訂兩次固定期限合同的規(guī)定

按照《勞動合同法》第14條第二款的規(guī)定，在第三項情形下，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同：即連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。單從這條法律規(guī)定的文字方面來看，既然勞動者提出續(xù)訂就應當訂立無固定期限合同，那第三項中提到“續(xù)訂合同的”情形便存在意思表示重復的嫌疑。

因此，可以將“續(xù)訂勞動合同的”表述改為“用人單位與勞動者就續(xù)簽達成一致的”。同時對固定期限合同的最長期限進行限制，這里的“最長期限”是指簽訂兩次固定期限合同的總期限，而非每次簽訂合同的期限，因為限定期限的目的是避免用人單位消耗掉勞動者的黃金年齡而結(jié)束勞動關(guān)系，所以只需要限定總期限即可，否則對每次簽訂合同進行限制將可能造成對用人單位管理權(quán)的過分剝奪。