張志坡

一、引 言

按照我國的立法計劃，《民法總則》通過后，爭取于2020年將民法典各分編一并提請全國人民代表大會審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。目前，民法典編纂已經進入攻堅階段，時間緊、任務重，此時，研究民法典分則各編的重要問題并提出合理的建議是當務之急。本文擬針對《物權法》第一編總則的核心議題加以研究，提出管見，以期推動民法典物權編立法的科學化和合理化。本文正文分為三個部分，第一部分討論法定的物權概念之不合理性、廢棄的必要性及次優(yōu)方案，并就學界關于物權與財產關系的一種最新觀點加以回應；第二部分討論物權法定原則，在指出學界較大共識的基礎上，明確物權法定原則的修法方向和具體的實現路徑；第三部分則針對物權變動模式展開，指出在我國民法典中承認物權行為的必要性、合理性和進一步的模式配置。最后，概括全文，給出結論和修法建議。

二、不應規(guī)定物權概念

物權概念作為物權法的基石性概念，其妥當性與否直接影響到物權體系的科學性，因此，物權概念是首先需要討論的問題。“物權”在其他典型的大陸法系國家或地區(qū)，并未在法律上加以明確界定，因此，物權的概念屬于學理討論的范疇。縱觀學界對此的研究，足見問題之多，爭議之大，對于“物權”概念，日本、我國臺灣地區(qū)的學界并未形成通說；我國大陸學界的認識也大抵如此。即便如此，在這種學術背景下，《物權法》第二條第三款前段仍然明確界定了物權的概念，后段則規(guī)定了其外延，即“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權?！惫P者以為，如此做法，彰顯了我國立法者或者起草者的過度自信。盡管立法可以給法學概念下定義，然而，在立法上界定概念，應該慎之又慎；否則，其可能誘發(fā)更多的問題，體系沖突即其中之一。

(一)《物權法》規(guī)定的物權并非都是“物”權

《物權法》在第一百八十二條之(二)(三)規(guī)定了抵押權可以設定于建設用地使用權和以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權之上，在第十七章第二節(jié)專節(jié)規(guī)定了“權利質權”，這樣的抵押權和質權是“權利上的權利”，其并非“物”權，對此，一百年前日本民法學界即已經形成共識，我國民國和臺灣地區(qū)的學者也一再重申此點，盡管《物權法》第二條第二款第二句規(guī)定了“法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定”。但是，這種例外足以敗壞物權概念的純潔性，在法律明確規(guī)定物權概念的情形下，顯示了“物權概念的有限性”。權利抵押權和權利質權的客體為權利，這只是冰山之一角，實際上，所有擔保物權的客體均為權利，只是學者們沒有注意或者不想注意而已。如果個別的例外尚可以容忍或者不致影響概念的一般適用性，那么當例外擴大到整個擔保物權時，物權概念不如放棄。

(二)《物權法》規(guī)定的物權并非都具有排他性

物權是排他性的權利，這已經取得了相當的共識；物權的法定概念明確表述了這一性質，這似乎無可厚非。然而，在《物權法》的框架下，將排他性作為物權的核心特征則存在嚴重問題：因為，物權是否具有排他性，與物權的規(guī)范構造及其體系效應有關。在德國或者我國臺灣地區(qū)，其物權原則上具有排他性，這是成立的，蓋其物權變動模式采取物權形式主義，物權的存在以占有或者登記的方式清晰顯示出來，從而可以有效排斥內容不相容的權利。與德國和我國臺灣地區(qū)的物權變動模式不同，我國大陸《物權法》兼采取債權形式主義和債權意思主義物權變動模式，這種混合模式帶來了體系上的問題：根據《物權法》的相關規(guī)定，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓過程中，未經登記的，不得對抗善意第三人；地役權未經登記的，不得對抗善意第三人；浮動抵押權與此類似。這些權利即便已經設立并生效，但如果未經登記，那么，盡管這些權利名為物權，但卻無法排斥與其內容相同或者相沖突的物權發(fā)生，換言之，這些物權此時并無排他性。由此可見，是立法者造成了某些物權不具有排他性，但其又正面指出物權是排他的權利，這種沖突經過筆者的揭示變得異常的明顯。需要補充說明的是，由于第三人有承認物權效力的自由，未經登記的物權可以經過第三人的承認而發(fā)生類似于排他的效果。

盡管有學者主張排他性并非物權的共同效力，唯其對排他性做出了與主流觀點不同的理解，從而，盡管其主張與筆者相同，但是其論證并非筆者所支持。

(三)《物權法》規(guī)定的物權不是概念而是類型[注]對此的詳細討論，參見張志坡：《物權：概念抑或類型？》，梁慧星主編：《民商法論叢》(第65卷)，北京：法律出版社2017年版，第211—228頁。

概念是事物本質屬性的反映，通過分解物權概念為構成要素、必要特征，我們可以更好地認識一個概念，并用以判斷這一概念是否成立。法律適用中構成要件的滿足正是借助于概念的定義而加以實現的。根據《物權法》第二條第三款前段，“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”，物權的概念可以分解為：客體為特定的物、直接支配性和排他性，作為概念，同時具備這三個特征即構成物權。但實際上，這一法定的物權概念并無助于實踐中物權的判斷。例如，對房屋進行支配的租賃權，在一定程度上具有客體為特定的物(占有租賃物之后)直接支配性和排他性的特征，其基本上滿足了物權的概念特征，而將其徑直認定為物權卻有違我們將其界定為債權的通常認知；另外，如前所述，未登記的土地承包經營權、地役權并不具有排他性，權利抵押權、權利質權的客體并非特定的物，而是權利。這表明，以物權的構成要件或者必要特征來把握生活中的權利，結果實在差強人意，但我們并未因此而否定某些權利的物權性質。這明顯與以概念的方式把握事物的模式相悖。事實上，一個權利是否為物權、是何種物權，需要依賴于物權類型的歸入，重在對《物權法》規(guī)定的具體物權類型的整體把握。事實上，《物權法》規(guī)定的物權也表現出了類型的特征，即各類物權具有家族相似性，不同物權之間存在著過度的樣態(tài)或空間，但又在特征上有較大的差異，這使得以概念的方式把握物權并不妥當。

(四)《物權法》不應規(guī)定物權的概念及次佳方案

如上所述，物權概念如何界定在學界存在較大的爭議，在《物權法》規(guī)定的物權類型及其構造的體系脈絡下，法定的物權概念存在嚴重瑕疵，物權概念既無法涵蓋所有的物權類型，物權的判斷又無法借助物權概念的應用得以實現，相反，其需要通過“物權類型和物權內容的雙重檢測”，因此，較為妥當的做法是不規(guī)定物權的概念，將概念界定的討論空間還給學術界。事實上，在無法準確把握某種事物的法律特征或者最佳的規(guī)范模式時，回避正面的界定或者規(guī)范，而將進一步的發(fā)展留給學術界討論通常是最好的做法。然而，要實現這一目標似乎有一定的難度，因為《民法總則》第一百一十四條第2款重申了物權概念，體現了立法者的某種傾向，并且總體來看，本次民法典編纂的立法者采取了較為保守的態(tài)度，傾向于盡量維持既有規(guī)則的不變，在這樣一種背景下，我們還需要準備次優(yōu)方案。換言之，如果立法者依然堅持規(guī)定物權的概念，筆者建議采納強調要素最少，且這一要素為學者所公認的表述方式，即物權是對物進行直接支配的權利，盡管其同樣存在一些問題，但是，至少其面臨的困境或者詰難相對較少。

(五)關于物權與財產關系最新觀點的一個回應

有學者認為，“物權就是財產”，“法典對物權的定義包容性不足”，知識產權、投資性權利和虛擬財產無法適當歸類；物權的“物”一詞，應“包括權利或抽象的物(如智慧財產)”。筆者對此表示反對，其理由如下：第一，在中國大陸，財產具有多重含義，物權屬于財產，財產包括物權，但籠統(tǒng)地將二者等同并不妥當。在《民法通則》第五章第一節(jié)中，“財產所有權”中的“財產”應是狹義的財產——物，物并不包括權利，物是自然的存在，權利為制度的存在，二者不容混同，否則難免出現債權之所有權的說法。事實上，所有權的客體是有體物，在法學上并無爭議，因此，我們不能將物直接等同于財產，也不能將物權直接等同于財產或者財產權。第二，物權與債權只是傳統(tǒng)民法，特別是以《德國民法典》為代表的大陸法系民法所確定的財產權框架，只是財產權中兩種典型的類型，而非全部，因此，我們不能得出一項財產權不是物權就是債權，或者相反的結論。試圖以物權和債權涵蓋一切財產權的做法，并不妥當，也無必要。多年來，我國法學界對股權性質、公司財產權性質、信托受益權性質的爭論在某種程度上均是非此即彼概念思維的產物，事實上，股權、信托受益權均屬于特別法上的物權、債權之外的新型財產權，至于公司財產權現在已經形成共識，其是權利束，并非單一的物權或債權可比。知識產權、投資性權利和虛擬財產并非物權，我們并無必要強行將該等權利全部納入物權編，特別是在知識產權已然與物權、債權三足鼎立，投資性權利的典型者股權屬于社員權的情況下，在物權編立法時，無須考慮物權對知識產權、投資性權利的涵蓋性，其實，《物權法》第五十五條規(guī)定的國企“出資人權益”問題已經逾越了物權法的調整范圍，應予刪除；至于虛擬財產，是否納入物權編，如果納入又如何安置和規(guī)范尚值得進一步研究。民法典的編纂應秉持科學性和體系性的原則，從這一視角出發(fā)，筆者較為激進的觀點是：建議民法典中采純粹的“物”權編，物權編中不納入權利上的擔保權，更不要財產編。

三、緩和物權法定原則

盡管物權法定原則在近些年來受到了一定的挑戰(zhàn)，其正當性受到了一定的質疑，但是由于“推翻物權法定不是降低挫折成本的唯一途徑”，在沒有足夠充分且正當理由的情況下，民法典物權編仍應延續(xù)傳統(tǒng)、堅持物權法定原則。有學者主張嚴格的物權法定，而新近中國政法大學民商經濟法學院民法研究所“中國民法典研究小組”提出的《中華人民共和國民法物權編(專家建議稿)》也未顯示放松的態(tài)度。不過，囿于嚴格意義上物權法定的僵硬性，其無法滿足社會生活和經濟發(fā)展的需要，物權法定原則應予緩和，這在目前已是有力的觀點，考慮到立法未改的情況，抽象的學術討論難以有效地促成物權法定緩和的操作，筆者在此進一步主張物權法定的緩和應予明文化。物權法定的緩和，或者要達到物權法定緩和的目的，我們可以從如下三方面著手：一是直接增加較為成熟的物權類型，為當事人提供更多的選項，這是從物權法定的內部視角達到擴張物權種類的目的；二是應明確物權法定緩和的路徑或者標準，從正面為司法操作提供必要的指南；三是應為物權法定緩和提供配套的制度，例如登記能力的適當放開，或者更多公示方法的承認。

(一)增加相對成熟的物權類型

在起草物權法和制定民法典的熱潮中，學界已經對傳統(tǒng)民法中的典權、居住權，甚至優(yōu)先權等權利進行了較為系統(tǒng)而深入的研究，取得了一定的成果，相關權利作為物權既有立法例上的經驗可循，又曾進入學者建議稿或者官方的物權法草案作為參考。因此，在物權法定緩和的大背景下，相對成熟的物上權利只要在我國有應用的經驗、前景或者某種生活上的需求，我們均可以物權類型的形式直接將這些權利明確規(guī)定為物權，便是較為妥當而務實的做法，這樣既可以降低當事人創(chuàng)設新物權的成本，又可以實現特定當事人之所想，在一定程度上減少“物權永遠少一件”的感嘆。

具體而言，典權作為中國傳統(tǒng)社會的不動產權利形式，可以發(fā)揮使用和擔保的雙重功效，在房屋所有權已有保障、住宅用地建設用地使用權自動續(xù)期的情況下，在民法典中正式承認典權的物權形式，而非將其放逐于用益?zhèn)鶛嘀校杂衅渲匾饬x。盡管我國臺灣地區(qū)的典權在實踐中有式微的跡象，但這與其地方狹小，人口有限，而且基本實現了耕者有其田、居者有其屋的理想有關。值得關注的是，韓國的傳貰權與中國的典權類似，其在韓國仍有著旺盛的生命力，對此，可以研究其生命活水之所在，并參酌臺灣地區(qū)的規(guī)定，重構或者再造傳統(tǒng)社會的典權，以法典形式迎接典權的第二春，這是可以期待的。居住權起源于羅馬法，并經由羅馬法學家的解釋而賦予其物權效力。居住權在我國的現實生活中大量存在，考慮到居住權設定人的目的、居住權人權益的保護，只有債權效力有時難以實現當事人的意圖，這迫切需要立法明確認可物權性的居住權，使其獲得對抗第三人的效力，以保證居住權的穩(wěn)定性。因此，筆者贊同在民法典物權編中增加居住權的類型。最近學者對此提出了具體的居住權物權立法構想，值得參考。我國民法特別法(《企業(yè)破產法》、《海商法》等法律)上規(guī)定有優(yōu)先權，在司法實踐中，最高人民法院也認可了消費者購房履行請求優(yōu)先權(《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權的批復》第二條)，但是，尚無一般意義的優(yōu)先權規(guī)定，在《物權法》上可以增加法定優(yōu)先權為一種新的物權類型。至于“三權分置”政策中分出的土地經營權，學界對其可能的構造和法理問題進行了較多的研究，在立法論上，有學者認為，土地經營權應當設計為物權，有影響力的學者甚至主張增加農地經營權為物權的類型。筆者以為，農地“三權分置”的提出具有一定的合理性，其目的是暢通農用地的流轉，為農業(yè)的規(guī)?；⒓s化經營鋪平道路，必須承認，規(guī)?；?、集約化經營是我國今后農村和農業(yè)的發(fā)展方向，其有助于減少勞動力消耗、實現農業(yè)的專業(yè)經營管理、提高農業(yè)生產效率，為我國的糧食安全提供更好的保障，而目前的土地承包經營權制度供給不足，在現行法的框架下尚難以實現這一目的。就此而論，土地承包經營權制度應予改革。然而，是否應將土地承包經營權一分為二化為土地承包權和土地經營權，并把土地經營權增加為物權類型，則并非想象得那么簡單，對此尚需充分地研究和論證，不宜遽然增加。有學者最新的研究指出：“以土地經營權為出發(fā)點和落腳點的農地三權分置改革方案需要通過三重門：一是價值取向之門；二是體系化之門；三是實踐之門。仔細檢驗發(fā)現，如此制度設計無法順利通過上述三重門?！痹谶@種情況下，筆者以為，我們的研究重點是如何完善土地承包經營權制度，真正落實土地承包經營權的物權本質，使其具備財產權的自由處分和流轉功能，而非疊床架屋，在土地承包權之外另設土地經營權。

(二)明確物權法定緩和的路徑

從域外經驗來看，物權法定緩和的路徑大體有如下幾種做法，可供參考：一是在立法上允許地方性物權的存在。德國民法典是站在統(tǒng)一私法的角度選擇在全國通用的、純私法性的部分權利確認為物權，而并未排除甚至是以立法保留的方式由地方認可地方性的物權。而被認為具有重要意義的某些權利，則通過立法或者聯(lián)邦法有統(tǒng)一的傾向。二是在立法上承認習慣法創(chuàng)設物權的效力，例如韓國和我國臺灣地區(qū)。2009年臺灣地區(qū)“民法”第七百五十七條修訂為：“物權除依法律或習慣外，不得創(chuàng)設?！逼淞⒎ㄕf明謂：“為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然未免過于僵化，妨礙社會之發(fā)展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成新物權，若明確合理，無違物權法定存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發(fā)展，并維護法秩序之安定，爰仿《韓國民法》第一百八十五條修正本條。又本條所稱‘習慣’系指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言，并予指明?！笔聦嵣希谛薹ㄖ?，民國時期即有學者指出，第七百五十七條之法律包括習慣法在內，如此理解，則修法只是將習慣法加以明確而已；但由于這只是少數學者的觀點，因此，出于緩和物權法定的目的，仍有修法之必要。我國大陸近來亦有學者受到啟發(fā)，主張循此路徑以完善物權法定的規(guī)則。三是在司法上認定和發(fā)展物權性權利。例如，在德國，所有權保留中的物之期待權就是由法官法在不違背物權種類強制的基礎上發(fā)展起來的。日本的判例和通說則均認為習慣上的物權可以成立，日本判例對水利權、溫泉權和讓與擔保權予以認可。而我國臺灣地區(qū)“最高法院”亦承認了公用地役關系通行權和最高限額抵押權為物權。對此，按照某些學者的觀點，將無法理解，甚至認為這已經不是物權法定，因為其將物權法定理解為物權的種類和內容只能由立法機關通過法律加以規(guī)定，司法機關、行政機關以及當事人均不能創(chuàng)設物權的種類和內容。然而，這種認識與物權法定理論和制度的輸出國的理論并不一致。德國、日本和我國臺灣地區(qū)在實務上對物權法定的把握，更像是德國學者沃爾夫岡·維甘德所指出的那樣，物權類型法定并沒有排除通過立法或者是法律續(xù)造來創(chuàng)設和準許更多的新型物權的可能性；只要不能根據當事人的意思創(chuàng)設任意的物上權利，那么便遵守了物權類型法定原則。如此做法，法院便可以及時地回應社會生活和交易發(fā)展的需要，所謂物權法定的僵化性在相當程度上被化解。由上可見，緩和物權法定并非一途，可以綜合應用。

在上述三種做法中，從統(tǒng)一物權類型、實現全國市場統(tǒng)一的角度考慮，第一種方式不宜采用，蓋認可地方性物權，盡管有助于實現特定區(qū)域人們的目的，但是卻會對流動性極強的商事活動和交易安全造成一定的沖擊；從可行性的角度看，規(guī)定習慣法上的物權意義較為有限，蓋在嚴格物權法定的框架下，民間很難形成新權利為物權的確信，不過可以認可判決衍生的習慣法；而第三種方式相對而言，對我國大陸更具有借鑒價值。我國物權法草案第五次審議稿第三條規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權特征的權利，視為物權?！钡诹螌徸h稿第五條規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權性質的權利，視為物權。”該等規(guī)定體現了緩和物權法定的精神，參與立法的人士認為，對于其中的“哪些權利‘符合物權的性質’還需要通過立法解釋予以明確”，但是，這種做法的效率將使得緩和物權法定的目標在相當程度上落空。因此，該種規(guī)定的實質應解釋為是授予法官以司法裁量權，方為妥當。其問題在于，如何認定符合“物權特征”或者“物權性質”，筆者以為，這既應考慮物權的本質，又應探尋物權法定的理由，進而從事實標準、形式標準、實質標準、必要性標準和排除性標準五個方面審慎地認定物權性權利，考慮到物權效力強大、該等情事具有絕對重要性，可以將認定新型物權或者物權性權利的權力賦予最高人民法院。此外，尚可通過對法律的廣義解釋，認定為包括行政法規(guī)和司法解釋，達到物權法定緩和的目的。事實上，最高人民法院的司法解釋經常是法院裁判案件的習慣性做法的提煉和總結，司法解釋在一定程度上具有習慣法成文化的意義。

(三)物權法定配套制度的完善

物權作為絕對權，具有對世的效力，出于交易安全的考慮，物權的得喪變更，應具有一定的公示性，特別是不動產上的權利，以登記為公示方法是為常態(tài)。未登記的不動產權利，即便認可為物權，但由于其無法為第三人所知曉，可能會發(fā)生不能對抗善意第三人的效果，從而使得其效力嚴重減損。從這一角度出發(fā)，不動產登記機關應根據經濟變遷和生活需要適當放寬不動產上權利的登記，如居住權登記、典權登記，或者其他物上支配性權利的登記；或者明確承認不動產占有的公示效力，蓋登記的公示效力并不能完全排除占有的公示效果。實際上，針對我國的不動產交易現狀，有學者提出了不動產物權變動公示方式的多元化設計：包括不動產登記、不動產的交付占有、其他能夠表示物權處分意思的形式，如物權意思表示的公證書、不動產權利證書的交付、向登記機關提出登記申請、移轉見證等；或者主張借鑒英美財產法的相對主義對抗力立法，以知悉義務為核心，借助證明責任等技術規(guī)范重構權利的對抗力規(guī)范。筆者以為，登記固然是不動產權利的最佳公示方式，也是大陸法系各國采用比較普遍的方式，但是，給予登記以獨占的公示公信效力，經常會與實際生活狀況存在不一致之處。根據登記的公信力固然保護了第三人，但是，卻損害了其他權利人的合法權益，而在相關權利人占有、支配不動產的情況下，第三人的善意、知情是否應予考量即不無可慮之處。而賦予不動產占有以某種公示力，既符合當事人對不動產現實支配的狀況，又能彌補登記作為唯一公示方法的不足；不僅無礙交易安全，而且更能實現不動產權利人之間的權益平衡，因此，可以考慮將占有納入我國民法典物權編的不動產公示制度中。至于其與不動產登記之間的關系如何、不動產占有的法律效力如何，可以進一步研究。

四、積極承認物權行為

對于《物權法》，是否規(guī)定了物權行為存在爭議：在大部分立法參與者看來，《物權法》似乎采取了債權形式主義，物權行為未被立法所采納；然而，正如有學者指出的那樣：“《物權法》不但沒有宣告物權行為理論在中國的終結，恰恰相反，它的很多條文恰恰體現了物權行為理論。即便是被認為否定了物權行為的那些條文，在解釋上，不依靠物權行為理論也根本無法理解?！庇袑W者從解釋論的立場，系統(tǒng)地論證了《物權法》規(guī)定并認可了物權行為，而我國的物權變動模式則是采取了“以有因的物權形式主義為原則，以有因的物權意思主義為例外”。就此而言，兩種觀點截然對立，前者更強調立法過程的事實，后者更強調法律自身的體系脈絡。筆者以為，前者也許陳述了一個事實，但是，后者的解釋更有說服力，因為行勝于言，法律自身體現的邏輯和體系要求比單純的主張更應該受到尊重。前述爭議起因于《物權法》的規(guī)定不明，而學者們則試圖更好地詮釋物權法及其體系構造，以達到和諧融貫的目的。在此民法典編纂的時刻，我們不宜回避物權行為，而應正面討論并認可物權行為在物權編的地位。其理由如下：

(一)支援法律行為制度

《民法總則》第六章專章規(guī)定了法律行為制度，法律行為作為民法典分編制度的抽象和共性內容的反映，其在物權編中應即體現為物權行為。承認物權行為就是支援《民法總則》法律行為制度的正當性；抽掉了、不認可物權行為，則法律行為概念存在的意義將大打折扣，甚至會失去單獨規(guī)定法律行為的價值，因為《民法總則》關于法律行為的規(guī)定對于婚姻和繼承法律關系的適用極其有限，或者說，對于婚姻和繼承領域的法律行為通常另有特別規(guī)定，而不適用《民法總則》的規(guī)定。因此，不承認物權行為，法律行為的適用對象將只剩下債權行為，那么，法律行為規(guī)定在《民法總則》中，其妥當性便值得懷疑。另外，在合同之債部分，合同作為法律行為也有非常翔實之規(guī)定，此時，法律行為相關規(guī)定的適用空間又在哪里呢？故而，從民法體系的角度出發(fā)，在《民法總則》提取公因式已經規(guī)定法律行為制度的背景下，妥當的做法就是承認物權行為，只有如此，法律行為的抽象和提升才有所依據，法律行為制度才能在民法總則編有所作為。

(二)融貫法律理論體系

將交付和登記作為事實行為，無法解釋物權法領域中拋棄行為的定性。在法學理論上，拋棄以意思表示為要素，并因行為人的意思表示而放棄占有或者注銷登記而生拋棄的效果，其構成法律行為毋庸置疑；拋棄不屬于合同行為或者債權行為，而應歸入物權行為。如果我們將物拋棄，就像我們對大自然自言自語并有所行為一樣，其中含有意思表示，那么，當我們將物不是扔掉，而是主動地交到其他人手里、由其他人占有時，或者申請并辦理登記的情況下，里面的意思表示不是因為雙方當事人的存在和參與而更清晰了嗎？所以，交付和申請并辦理登記并非事實行為，而是以意思表示為內容的物權行為。盡管我們不能從現實存在直接推論出規(guī)范層面上物權行為的存在，但是，在買賣或者贈與等以物之移轉為目的的合同履行過程中，交付和申請登記中明顯含有當事人的意思，只承認債權意思，不承認物權意思；只承認拋棄中的意思表示，不承認交付和申請登記中的意思表示，有違實事求是的精神和同等事物同等對待的原則。法律理論體系的融貫性要求承認交付和申請并辦理登記為物權行為。交付和申請并辦理登記為物權行為，則《民法總則》關于法律行為的規(guī)定將對其具有一體適用性，這將使得法律行為居于《民法總則》具有了正當性。

(三)貫徹私法自治精神

否認物權行為，將導致私法自治精神的萎縮。私法自治作為民法的基本原則，其表現為社團自治、合同自由、婚姻自主、遺囑自由，唯獨在物權法領域好像失其存在。把交付和申請并辦理登記理解為事實行為，將掩蓋行為人的自治能力和自治空間，這并不符合民法的精神，具體而言，當事人可以決定是否訂立合同，是否承擔義務，但是，卻不能，也不是根據自己的意思決定物權的移轉。如此結論，難謂合理。在法國和日本的債權意思主義的物權變動模式下，物權變動完全是當事人意思的產物；在德國的物權形式主義的物權變動模式下，物權變動同樣完全是當事人意思的產物。而在我國的物權變動理論上，在債權形式主義的物權變動模式下，當事人的意思卻失去蹤影。但實際上，在存在債權合同的情況下，合同當事人可以選擇違約，不予交付或申請并辦理登記，這是物權人意思自治的體現；而在當事人選擇交付或者申請并辦理登記時，其意思不是也很明顯嗎？因此，在民法典編纂中積極承認物權行為，可以展現私法自治的理念，揭示出當事人的主體意思在物權變動中的決定性作用，民法精神得以一貫。

(四)明晰法律關系體系

最為老生常談的形式方面的理由是：承認物權行為，有助于構造出清晰的物權與債權、物權行為與債權行為、物權變動和債權變動的體系，這是事實。不過，承認物權行為，并不像有學者所指出的那樣，承認物權行為的獨立性，就必然得出也當然承認物權行為的無因性。筆者以為，物權行為的有因性或者無因性是一種利益衡量下的價值判斷，是否有因其最終取決于立法者審慎思考之后的選擇，《瑞士民法典》承認物權行為，但否定物權行為的無因性即為一例，基于對無因性后果的消極評價，我國民法典編纂可以選擇有因模式。最近中國政法大學民商經濟法學院民法研究所“中國民法典研究小組”起草的《中華人民共和國民法物權編(專家建議稿)》第二條明確采納了物權行為以及分離原則，值得參考。

五、結 論

通過前文的分析，筆者得出如下結論：

1．法定的物權概念存在嚴重不周延性、不妥當性，一項權利是否為物權也無法通過物權的特征加以判斷，物權是具有家族相似性的一種類型式的存在，在民法典編纂的過程中應廢棄法定的物權概念模式，不再明文規(guī)定；如堅持予以規(guī)定，則建議采納特征最少、共識最多的定義：“物權是對物進行直接支配的權利”。就物權編而言，最理想的做法是規(guī)定純“物”權編，將權利上的權利獨立規(guī)定為擔保權編。

2．物權法定應予堅持，但應予以緩和：一是增加較為成熟的物權類型，如典權、居住權、優(yōu)先權，至于“三權分置”中的農地經營權，則尚需進一步研究；二是明確物權法定緩和的路徑：承認持續(xù)性判決的肯定可以生成習慣法物權，或者賦予最高人民法院以認定物權性權利的權力，并明確應當參考的五個標準：事實標準、形式標準、實質標準、必要性標準和排除性標準；三是完善配套制度，允許適時認可更多的不動產權利具備登記能力，或者在登記外，增加占有為不動產權利的公示方法。

3．在解釋論和立法論上，均以承認物權行為為宜。在民法典編纂的過程中，應明確承認物權行為，以支援法律行為制度，融貫法律理論體系，踐行私法自治理念，明晰法律關系體系。但在物權行為與債權行為的關系上，不采納無因性理論。