陳海萍

（上海政法學院，上海 230020）

在我國政府采購法律制度的設計框架內(nèi)，采購人和供應商是整個政府采購活動的主力，政府采購決策者（主要指財政部門和采購人）需要根據(jù)整個采購活動的利益和價值做出最終的判斷、選擇與整合。在此過程中，被設置為強制義務或選擇性義務的專家參與，因提供專業(yè)知識以避免政府采購決策風險的功能，使得一定程度上政府采購從封閉的決策過程轉(zhuǎn)換為開放的決策過程，符合當下“參與式民主”的制度期待。然而，在實踐中專家參與意見往往被視作政府采購決策者的擋箭牌，淪為“權(quán)力—知識”壟斷性決策的背后操手。另一方面，政府采購決策者又經(jīng)常拋開專家參與意見而自行其是，參與意見淪為政府采購決策的裝飾品，時常被邊緣化。

因此，本文的問題意識即是如何正確認識專家參與意見并予以有效規(guī)制，以符合行政法治基本原則。立德與立法同行，是法治政府倫理抉擇的重要創(chuàng)新，雖然目前我國政府采購法治領域已經(jīng)對專家參與設定了較為完善的德治規(guī)范，也從正當程序保障機制角度確定了專家的監(jiān)督管理制度，但作為專家參與的結(jié)果——參與意見是否符合中立和公平理性要求，僅從目前現(xiàn)有德治理念和程序制約機制而言，尚不足以解決上述實踐困境，其實質(zhì)在于專家參與的“合法律性”法律要素尚未被清晰界定，其法律拘束力亦尚未被明確論證。因此，解析專家參與的法效力構(gòu)造及其可審查性，把政府采購決策實踐中的專家參與意見納入法律規(guī)制范疇，并以此完善政府采購決策行為合法性審查基礎體系，在司法對行政權(quán)的控制已經(jīng)日漸強勢的當下，從行政功能發(fā)揮和法院監(jiān)督能力等方面提出司法審查范圍和密度，防止專家意見淪為脫離法拘束的“專業(yè)判斷”，避免削弱政府采購決策科學化和合法化的期待功能，即是本文旨趣所在。

一、專家參與的確立及其功能

（一）專家參與的確立

政府采購決策作為一項判斷和選擇的行政過程，無疑會遭遇一系列的風險，例如，在確定采購要求方面會犯錯，將采購要求納入采購文件或合同條款當中可能會處理不當，選擇潛在供應商會失誤，無法進行充分監(jiān)督供應商的行為，等等。面對不可預測和控制的風險，卻同時要求供應商所提供的貨物或者服務物廉價美，既不可能又不現(xiàn)實，也不明智。因此在政府采購決策者通常缺少防止或控制上述風險產(chǎn)生的專業(yè)技術(shù)知識，以及缺乏獲得某種公共物品或創(chuàng)設某種服務的識別能力情況下，植入標志“理性強化”的專家參與法定程序，其必要性顯而易見。從強調(diào)政府采購社會風險的行政法控制和化解功能角度看，授予專家從專業(yè)角度高度參與的可能性，可以為政府采購過程的民主正當性和行政正確性提供正面保障元素。

決策時行動的起點，也是法治政府建設的前端。就我國政府采購決策制度而言，專家參與的獲得主要來源于以《政府采購法》為核心的法律體系?！皼Q策者（采購人）—專家—供應商”所連接的政府采購結(jié)構(gòu)及其相應的法律制度，形成了我國政府采購專家參與的基本途徑和模式，也奠定了專家參與的基本角色。為配合《政府采購法》的實施，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（2004年）、《政府采購非招標采購方式管理辦法》（2014 年）（以下簡稱 《非招標辦法》）、《政府采購法實施條例》（2015年）和《政府采購評審專家管理辦法》（財庫〔2016〕198 號）等第二層次規(guī)范相繼對專家參與政府采購的系列行為作了較為全面的調(diào)整。其中《政府采購評審專家管理辦法》依照德治傾向，確立了由財政部門為主體的（審核、檢驗、解除和取消）評審專家資格管理制度、評審專家抽取使用制度、評審專家權(quán)利義務制度以及相應的法律責任制度。地方據(jù)此制定的相應管理（實施）辦法中，還包括了一些具體性的細化規(guī)范。

（二）專家參與的角色

從采購需求的咨詢角色、招標文件的評判角色、選擇供應商的裁斷角色到事后投訴的說明角色，專家參與政府采購決策不僅多樣化而且接近于全方位。按照美國著名政策專家皮爾克提出的“科學在政策與政治中的四種理想化角色”觀點，專家可以以“純粹的科學家、科學仲裁者、觀點的辯護者和誠實的代理人”身份在政府采購決策中出現(xiàn)。以政府采購公共自行車為例：

第一種，如果專家只是分享一些關(guān)于適合城市道路騎行的自行車基本信息，不對如何利用該信息提出建議，那么此時該專家可以歸屬于純粹的科學家，其參與功能在于為采購人提供專業(yè)知識。該角色在政府采購決策中幾乎沒有被設置。

第二種，如果專家只是回答政府采購決策者提出各種城市自行車實際問題，但并不告之決策者應偏向哪種自行車的選擇，那么此時該專家可以歸屬于科學仲裁者，其功能在于為決策者提供知識服務資源。該角色在采購需求的專家論證意見中有出現(xiàn)可能。

第三種，如果專家可能試圖說服政府采購決策者應該選擇某一特定自行車供應商，并提出了理由。那么此時該專家可以歸屬于觀點辯護者，其功能在于為決策者提供可選擇性供應商。這種角色經(jīng)常出現(xiàn)在政府采購決策中。

第四種，如果專家提供了政府采購決策者所有潛在自行車供應商的信息，例如國內(nèi)知名公共自行車供應商的基本情況（價格、項目、服務質(zhì)量以及信譽等），并努力擴展可選擇的范圍，讓決策者依據(jù)其偏好或價值觀去進行決策。那么此時該專家可以歸屬于誠實的代理人。這種角色也經(jīng)常出現(xiàn)在政府采購決策中。

皮爾克的理論模型為專家參與模式研究提供重要結(jié)構(gòu)化基礎同時，也為專家參與權(quán)的法理基礎提供了參考。首先在政府采購過程中，專家參與屬于統(tǒng)稱，基于采購過程的不同階段被植入了不同參與分量，即基于知識進入政策的不同程度而被立法者施予了不同的參與比重，使得專家參與權(quán)的享有和行使呈現(xiàn)豐富的表現(xiàn)形態(tài)。專家參與權(quán)的不同形態(tài)往往通過專家意見的提供來表達，在政府采購過程中既有采購需求論證（征詢）意見、招投標評審意見、推薦供應商意見，也存在文件條款沒有不合理意見、唯一性論證意見、質(zhì)疑投訴處理意見等，這些參與意見的法律地位將成為本文的分析對象。

（三）專家參與的法律功能

政府采購決策行為的合法性和合理性，離不開專家參與功能的發(fā)揮。專家參與至少體現(xiàn)在政府采購決策者所擔負的以下三項法定義務中：一是在履行充分判斷義務上，專家參與意見是決策者充分考慮從而達至最佳決定的基礎；二是在履行調(diào)查義務上，專家參與意見是決策者揭示客觀事實的有力依據(jù)；三是在履行說明義務上，專家參與意見是決策者說明理由中不可缺少的一部分。

因此專家參與的法律功能，在于為決策行為提供完整性、充分性和邏輯性的實質(zhì)保障。專家參與行為來源于政府采購決策者權(quán)力的讓渡，決策者為了彌補決策信息劣勢，通常也必須讓渡出一些裁量權(quán)給予專家。專家通過參與各種采購過程形式來行使該裁量權(quán)，從而在一定程度上以裁量權(quán)的結(jié)果——專家參與意見——構(gòu)成對政府采購決策行為進行合法性判斷、解釋和評價的依據(jù)。

根據(jù)我國《政府采購法》的規(guī)定，專家裁量內(nèi)容包括技術(shù)、服務、安全等要求，裁量基準包括供應商資格、采購項目技術(shù)條件和商務條件等具體內(nèi)容，專家裁量標準應“完整、清晰和明確”。建立在專業(yè)科學知識之上的專家裁量空間極其寬泛，相應的裁量內(nèi)容在政府采購決策各考量因素中其權(quán)重也完全不同?；诒疚奶接懼黝}，下文主要關(guān)注政府采購過程中的政府采購合同形成階段，即采購決策過程中的專家參與。

二、從行政過程論審視專家參與的法律構(gòu)造

作為一項兼顧財政資金再分配效率和市場公平競爭的復合行政過程，政府采購決策過程至少由論證、談判和成交三個階段構(gòu)成，因此若僅關(guān)注政府采購決策結(jié)果，或若遵從單一行政行為視角進行研究，則非常容易忽視政府采購決策過程中所出現(xiàn)的每個法律要件 （包括專家參與）的源頭、理由和規(guī)范效應，由此喪失對決策過程中所蘊藏的行政因素進行審查的機會，尤其是無助于從源頭上規(guī)范行政權(quán)的運行。因此跳出重視單個行政行為形式和效果的理論桎梏，以整體行政過程論為指導，關(guān)注以復數(shù)行為呈現(xiàn)的現(xiàn)代行政現(xiàn)象，則是把握現(xiàn)代行政決策的趨勢，也是審視專家參與法律構(gòu)造的前提。

根據(jù)我國《政府采購法》的設計，專家參與政府采購決策的具體過程包括論證、談判和成交一般過程、變更采購方式審批過程和事后供應商質(zhì)疑、投訴等過程，下文根據(jù)此分類，從法律規(guī)范的構(gòu)造視角，逐一介紹每一過程中立法者對專家參與予以區(qū)別對待的法律規(guī)定，并提煉其不同特征。

（一）政府采購決策一般過程中全方位和深度參與

目前招標和非招標兩種主要法定采購方式組成了政府采購決策一般過程。招標采購方式強調(diào)保證所有潛在供應商平等的競爭機會；非招標方式分為競爭性談判、單一來源采購和詢價，強調(diào)保證提高行政效能目標。政府采購決策一般過程是植入專家參與的最主要過程，也是專家發(fā)揮實質(zhì)性作用和影響的過程。專家參與的性質(zhì)偏向于為采購人提供信息和判斷，并幫助其正確選擇供應商。

1.招標采購過程的全方位參與

作為政府采購的主要方式，在招標過程中專家參與處于全方位介入態(tài)勢。首先，立法規(guī)定論證階段的采購人認為“必要時”，可以邀請專家對采購需求的確定提供意見，或就招標文件提供征詢意見。此時專家參與權(quán)表現(xiàn)為提供咨詢意見，即專業(yè)知識。其次，在談判階段，立法規(guī)定一定比例的專家必須加入由招標采購單位依法組建的評標委員會，就具體評標事務獨立進行評審，提供評審意見，并配合撰寫評審報告。此時專家參與權(quán)表現(xiàn)為幫助采購人確定可選擇的供應商，專家此時處于上文所述的 “誠實代理人”一職。最后，在成交階段，立法規(guī)定評審專家有權(quán)推薦中標候選供應商。此時專家參與權(quán)表現(xiàn)為推薦權(quán)，專家意見類似于采購人意見。

2.非招標采購過程的深度參與

在非招標采購方式的論證階段，立法同樣規(guī)定采購人認為“必要時”，可以邀請專家對采購需求的確定提供意見。如果是采用競爭性談判、詢價方式的，參加競爭性談判小組或者詢價小組的評審專家在談判之前必須確認或者制定談判文件、詢價通知書。

在談判階段，主要由評審專家組成的競爭性談判小組、詢價小組，就具體采購事務從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于3家的供應商進行談判或者詢價，提出評審意見，并編寫評審報告。在單一來源方式的談判階段，政府采購法律規(guī)范并沒有明文規(guī)定是否應該組建諸如競爭性談判小組或者詢價小組等相似組織來進行評審。不過依據(jù)財政部第74號令第41條的設計，此階段采購人應組織“具有相關(guān)經(jīng)驗的專業(yè)人員”與供應商就合理的成交價格進行商定。由此可見，雖然沒有“評審專家”參與單一來源方式，但有“專業(yè)人員”參與其中，且其參與工作類似于競爭性談判和詢價方式中的專家角色，不同的是，談判的對象是唯一的供應商，工作目標是商定成交價格，確保項目質(zhì)量。

最后在成交階段，立法規(guī)定談判小組和詢價小組有權(quán)按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，而詢價小組除此之外，依據(jù)采購人書面授權(quán)，也可直接確定成交供應商。單一來源采購談判小組中的專業(yè)人員有權(quán)直接與供應商商定合理成交價格并保證采購項目質(zhì)量。

（二）變更采購方式審批過程中選擇性參與

《政府采購法》第27條規(guī)定：“因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準?！眴栴}是，在財政部門變更采購方式審批過程中，是否需要植入專家參與程序，以便與政府采購決策一般過程保持一致？一般而言，由于采購人所申請變更的非招標采購方式作為特殊采購方式，已經(jīng)偏離了公開和有效競爭的政府采購核心原則，因此，若植入專家參與程序則將加強變更審批決定的合法性。不過依照我國政府采購法的設計，區(qū)分為以下三種情形。

1.原則上不需要專家參與

對《政府采購法》第27條“特殊情況”予以具體規(guī)范的《非招標辦法》并未明確規(guī)定需要在審批過程中植入專家參與程序。這也許與2015年財政部頒發(fā)的《中央預算單位變更政府采購方式審批管理辦法》廢止了2009年頒發(fā)的《中央單位變更政府采購方式審批管理暫行辦法》中專家論證意見為審批要件的規(guī)定有關(guān)，財政部的理由是專家論證意見會妨礙行政審批效率，同時專家論證意見在政府采購決策中的地位沒有必要提升至變更政府采購方式審批的“審核依據(jù)”。

2.申請變更采用競爭性談判方式需要專家論證意見

但如果招標后發(fā)生了一些特殊情況，致使采購人擬向財政部門申請采用競爭性談判方式的，則根據(jù)《非招標辦法》第28條的規(guī)定，需要組織專家對招標文件提出沒有不合理條款的論證意見。該參與目的是為了滿足招標文件的公正性，防止因招標文件的偏差而損害潛在供應商的權(quán)益，由此沒有不合理條款的論證意見是保證變更采購方式申請符合法律規(guī)定的條件之一。

3.申請變更采用單一來源方式需要專業(yè)人員的唯一性論證意見

根據(jù)《非招標辦法》第38條的規(guī)定，只能從唯一供應商處采購，且達到公開招標數(shù)額的貨物、服務項目，采購人擬采用單一來源采購方式的，在向財政部門申請批準之前，必須組織“專業(yè)人員”對“相關(guān)供應商因?qū)＠Ｓ屑夹g(shù)等原因具有唯一性”進行具體論證。由此唯一性論證意見是保證變更采購方式申請符合法律規(guī)定的條件之一。

（三）事后供應商質(zhì)疑、投訴過程中配合參與

根據(jù)政府采購法的設計，專家不僅有義務配合采購人答復供應商的詢問和質(zhì)疑，而且還應當配合財政部門的投訴處理和監(jiān)督檢查工作。此時專家參與意見是基于供應商對采購文件、采購過程、中標或者成交結(jié)果的詢問和質(zhì)疑而從專業(yè)角度所作的解釋和說明。按照《政府采購供應商投訴處理辦法》的規(guī)定，配合財政部門調(diào)查取證或?qū)ν对V事項進行評審而提供的專家意見屬于財政部門投訴處理決定行為的一項規(guī)范要件。

三、專家參與政府采購決策的法律規(guī)制效力

從內(nèi)在效果而言，每一項專家參與行為自身必須具備合法性效力；從外在效果而言，每一項專家參與對整個政府采購決策發(fā)揮不同的法律規(guī)制效力。這些參與均因植入情景、參與組織、法律賦予功能以及實現(xiàn)政策目標等因素的相互交織而呈現(xiàn)出不同的法律效力?？茖又平Y(jié)構(gòu)的具體操作執(zhí)行容易在過程中出現(xiàn)碎片化，產(chǎn)生各種問題。囿于篇幅和筆者能力，本文主要聚焦并探討上述“政府采購決策一般過程”和“變更政府采購方式審批過程”中專家參與的外在法律規(guī)制效力。

（一）政府采購決策一般過程中的法律規(guī)制效力

1.論證階段專家論證（征詢）意見之法律裁量效果

雖然在亟需專業(yè)知識領域，法律經(jīng)常規(guī)定專家論證意見為行政義務，但依據(jù)我國政府采購法的規(guī)定，采購需求論證意見和招標文件征詢意見被設定為授權(quán)采購人在認為有“必要時”才選擇的裁量效果。這就意味著，在某個具體案件中采購人有權(quán)對“必要時”的裁量要件進行解釋和補充，只有在采購人認為自己所解釋和補充的裁量要件滿足了“必要時”，自己才有邀請專家參與論證或征詢的裁量義務，因此專家參與是滿足了“必要時”才產(chǎn)生的一種法律效果。

雖然對采購需求是否進行專家論證屬于采購人的裁量權(quán)，但一旦采購人邀請專家參與論證，那么專家論證意見將對采購人產(chǎn)生直接約束力，發(fā)生的法律效果是：專家論證意見將作為中標候選人（或成交候選人）評審意見的前提條件之一。雖然該前提條件與最終的政府采購決策結(jié)果沒有直接因果關(guān)聯(lián)，但其將與隨后的評審意見一起，成為政府采購決策法律行為的一部分，支持其完整和明確的法定要求。

2.談判階段專家評審意見之主要事實依據(jù)屬性

在招標采購談判階段，評審專家需要對供應商投標文件是否滿足招標文件的全部實質(zhì)性要求進行打分，并按照評標方法的不同，對供應商的投標報價是否最低進行評判，或者按照評審因素的量化指標對供應商的評審進行綜合評判，并由此選擇中標候選人。如果評審專家認定供應商投標文件不能滿足招標文件的一部分或全部實質(zhì)性要求的，則評審專家可以打低分剔除其參加采購競爭，甚至否定其投標資格。

因此，中標候選人評審意見具備了技術(shù)和法律雙重特征：一方面，評審專家運用專業(yè)技能作出選擇，另一方面，評審專家對供應商能否成為中標候選人作出裁斷，并由此直接影響采購決定內(nèi)容。如果缺少該評審意見，則決策者就無法做出采購決定。就此，具有技術(shù)理性內(nèi)涵同時又具備法律效果的評審意見，在政府采購決策法律行為中應被賦予主要事實依據(jù)的構(gòu)成要件屬性，其對政府采購決策是否具備合理性并是否符合合法性，承擔了證據(jù)要件功能。

同理，與上述中標候選人評審意見相似的是，在非招標采購談判階段，成交候選人評審意見在政府采購決策法律行為中也具備主要事實依據(jù)的構(gòu)成要件屬性。略有區(qū)別的是，非招標采購評審意見是依據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務相等且報價最低的原則做出的，其評判權(quán)是在所選擇的供應商都已經(jīng)符合采購文件的實質(zhì)性要求下而行使的，評判權(quán)的自由裁量空間比中標候選人評審意見要小得多。

值得一提的是，在單一來源采購過程中，談判和成交階段被設計成一體而無法明確劃分，采購決定是由具有相關(guān)經(jīng)驗的專業(yè)人員直接和唯一供應商就合理價格進行商定而做出，因此作為評審意見的專業(yè)人員商定意見，其實就是采購決定，商定意見的法律屬性已經(jīng)被采購決策法律行為所囊括。

3.成交階段專家意見之考慮因素或決策結(jié)果效果屬性

在成交階段，無論是招標采購還是非招標采購方式，評審專家都有權(quán)推薦中標（或成交）候選供應商，于政府采購決策者而言，專家的推薦意見將作為自己決策行為的一項應當考慮因素。不過，由于詢價小組在采購人的授權(quán)下可直接確定成交供應商，單一來源采購談判小組中的專業(yè)人員也有權(quán)直接與供應商商定合理成交價格，因此，這兩種采購方式中成交階段的專家意見在法律效果上等同于政府采購決策行為結(jié)果，換言之，專家在這兩種采購方式中實際上起到了扮演政府采購決策者角色的作用。

（二）變更采購方式審批過程中專家參與具備法定許可要件屬性

在采購人向財政部門申請變更為競爭性談判方式的批準過程中，依據(jù)財政部令第74號的設計，評審專家出具的招標文件沒有不合理條款的論證意見是法律明確規(guī)定的提交材料之一，該意見構(gòu)成了采購人申請變更為競爭性談判方式時獲取財政部門審批決定的法定許可條件。如果缺失了該專家意見的話，則審批機關(guān)將不同意該競爭性談判方式的變更申請。同樣，在申請變更為單一來源采購方式的批準過程中，“專業(yè)人員”對“對相關(guān)供應商因?qū)＠?、專有技術(shù)等原因具有唯一性”的論證意見構(gòu)成了申請變更為單一來源采購方式時獲取財政部門審批決定的法定許可條件。

（三）專家參與意見在整個政府采購決策中的拘束力

依據(jù)專家參與意見內(nèi)容的專業(yè)性和法律性特征，可以推定實踐中其對政府采購決策行為的拘束力程度應該是不一樣的。無論從理論還是實踐來看，專家參與意見對政府采購決策行為的拘束力可以有以下三種解釋：一是決策者做出采購決定的根據(jù)，二是決策者做出采購決定時應當考慮的因素，三是財政部門做出變更采購方式?jīng)Q定時的許可要件。以下分列述之。

1.具備案卷排他性原則之拘束力

作為采購決策根據(jù)，專家參與意見為案卷排他性原則指導下的證據(jù)文件，決策者可以不顧及甚至忽略專家參與意見以外的文件，只以專家參與意見為根據(jù)來做出采購決定。此時的專家參與意見往往指評審意見和采購需求意見。專家評審意見是對政府采購核心——選擇中標（或成交）候選人做出的技術(shù)評判，這一評判書作為一份技術(shù)理性證據(jù)，對實現(xiàn)政府采購決定和采購目標而言具備了證據(jù)上的充分性。同理，從技術(shù)標準上看，采購需求論證意見也符合專業(yè)證據(jù)的充分性。政府采購決策者對上述參與意見應以尊重為原則，必須根據(jù)上述參與意見做出決策，若以當事人不知道或者其他未論證事實作為采購決策根據(jù)，則采購決定將無效。

2.具備決策考慮因素之拘束力

作為采購決策考慮因素，專家參與意見可以被決策者自由權(quán)衡，意味著決策者可以根據(jù)專家參與意見以外的其他證據(jù)來做出采購決策。此時的專家參與意見往往指成交階段的推薦 （供應商）意見，和事后供應商質(zhì)疑、投訴時的專家說明解釋意見。對實現(xiàn)政府采購決定和采購目標而言，這些意見僅處于輔助決策者的地位，在決策者說明理由的證據(jù)中有助于完整性要求，但不足以保證充分性邏輯，政府采購決策者和專家之間很有可能對此存在意見分歧。由此，在專業(yè)和法律相互交織甚至模糊不清的領域，決策者可以自由權(quán)衡專家參與意見，視其為決策考慮因素之一。

3.具備行政許可要件之拘束力

作為財政部門做出變更采購方式?jīng)Q定的行政許可要件，專家參與意見的缺少將使財政部門無法做出同意采購人變更采購方式的審批決定。此時的專家參與意見往往指招標文件沒有不合理條款的論證意見和唯一性論證意見。這些意見表面上看似屬于技術(shù)性評判，但無論從論證內(nèi)容還是論證結(jié)果，都是排除潛在供應商的參與，因此在法理上，若采購人不具備這些相對于他人而言的特殊條件，則不具有獲得競爭性談判和單一來源采購方式的特殊資格。有權(quán)批準的財政部門若在缺失這些要件情形下做出審批決定，則屬于違法同意變更采購方式，根據(jù)《行政許可法》第69條的規(guī)定，該審批決定可以被撤銷。

四、法院審查專家參與意見之模式和審查程度

（一）法院審查專家參與意見之模式

《政府采購法》的首項立法宗旨是“規(guī)范政府采購行為”，就本文主旨而言，如何從法院視角對專家參與意見進行規(guī)范從而實現(xiàn)“規(guī)范政府采購行為”，是探討專家參與意見的最終命題。基于程序和實體構(gòu)成一個法律行為的觀點來看，一項專家參與意見的合法性效力可以由參與的形式合法性和參與意見實體合法性兩部分理由來進行判斷。

在對專家參與意見的實體合法性進行審查時，法院面臨的最大理論障礙是：從法律和行政的分工來看，專家意見屬于行政自治領域，法律一般難以介入，沒有證據(jù)表明法院能清楚理解專家參與的作用和限度，如果法院以法的名義加以批判并以自己的實體判斷取而代之，不僅在事實上不可能，恐怕從民主制度的原理上看也有失妥當。同時，由于專家有著專門的訓練和學識經(jīng)驗，他們可能會比法官更有效地去評審政府采購決策問題，例如“分析是否具有平衡性？是否考慮了相關(guān)數(shù)據(jù)？結(jié)論是否來自合理的證據(jù)推論？分析的陳述是否是清晰、一致，其形式是否有利于非專家人士的理解？”這種審查模式與法院傳統(tǒng)上根據(jù)“嚴格審查”學說而進行的審查是一致的。更重要的是，實踐中很少有法院去專門關(guān)注行政行為與參與該行為的專家之間的適當性和充分性，法院很可能傾向于去規(guī)避它，而非面對它。

但無論如何，法院有著保證政府采購決策行為合法的獨立義務。因此為了破解專家意見被當成擋箭牌，或?qū)＜乙庖姳贿吘壔Ь常瑥姆乐剐姓驅(qū)＜乙庖娞佣莸囊饬x而言，可以考慮在一定范圍內(nèi)盡量對專家參與權(quán)進行控制，從而使專家參與能夠發(fā)展成為嚴格確保政府采購決策行為合法、合理的途徑。從我國行政訴訟法視野來檢視專家參與意見的合法性，不僅具有很強的正當性，而且也具有實踐操作可能，對實現(xiàn)政府采購法的立法宗旨具有現(xiàn)實意義。

首先，無論是法律明確規(guī)定還是指導性判例的引導，目前我國法院對行政行為程序違法的審查模式已經(jīng)較為成熟和完善。法院可以因合法專家參與程序的缺乏而撤銷整個政府采購決策行為或同意變更采購方式申請決定，并要求被告重作，這在我國行政訴訟領域已沒有任何障礙。

其次，目前我國法院對行政行為形式合法性的權(quán)限審查也較為完善。就政府采購決策案件而言，對具備案卷排他性之拘束力的評審意見和采購需求論證意見，法院可以基于政府采購決策是否遵循并根據(jù)上述專家參與意見做出裁判，若不是，則法院可以因主要證據(jù)不足而判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重做。對具備行政許可要件之拘束力的招標文件沒有不合理條款的論證意見和唯一性論證意見，法院可以基于財政部門同意采購方式變更的決定是否依據(jù)上述意見做出判斷，若不是，則法院可以做出撤銷、確認違法或無效判決，甚至要求被告重作或履行賠償義務，采取補救措施等判決。

最后，也是最為關(guān)鍵的審查模式是，法院根據(jù)行政機關(guān)的陳述，對行政機關(guān)以何種方式考慮何種事項作出行政行為進行重構(gòu)，并在此基礎上對裁量過程的妥當性進行評價。就政府采購決策案件而言，法院首先要求決策者對其所依據(jù)的專家參與意見進行解釋和說明；其次，審查這些專家參與意見是否有書面記錄依據(jù)；最后，審查決策者基于專家參與意見所作出的判斷是否有不合理之處、財政部門審批過程中基于專家參與意見所作出的判斷是否有不合理之處。按照目前專業(yè)技術(shù)水準，如果專家參與意見所適用的具體裁量基準，或者專家參與意見所作出的裁量審查帶有不容忽視的錯誤和缺陷，而被告的判斷正是據(jù)此做出的，則應當認為被告的判斷有不合理之處，基于這一判斷的政府采購決策行為或同意變更采購方式的審批決定構(gòu)成違法。于是法院可以做出撤銷加重作的判決。不過該判決方式要求被告“重作”，是意味重新做出行政行為，而不是意味著可以重新做出一個相同的行政行為，這與上述第一種程序合法性審查的判決方式也是“撤銷加重作”的內(nèi)容并不相同。

（二）專家參與意見的審查程度

具體而言，法院的審查標準需要結(jié)合專家參與意見的技術(shù)性效力和外溢法律效果來判斷。

1.采購需求論證意見應接受寬松程度的審查

根據(jù)《政府采購法實施條例》第15條第2款的規(guī)定，專家提供的采購需求論證意見必須符合兩個立法要求：一是符合法律規(guī)范和政策要求，二是符合“完整、明確”要求。由于專家論證意見是基于專業(yè)自由裁量的運用而做出的技術(shù)性極強的論斷，該論斷的外溢法律效果是確保采購需求的技術(shù)性要求予以完整和明確。因此發(fā)揮純粹科學家而作的采購需求論證意見應該接受寬松程度的審查，其被法院判定為違法或者無效的概率應極小，除非存在著人為的故意偏離一般公眾所該知曉的專業(yè)判斷情形。

2.評審意見應接受中等程度的審查

中標（或成交）候選人評審意見是專家通過對采購需求、技術(shù)指標、業(yè)績評估以及項目報價等評定標準和內(nèi)容而做出的優(yōu)先排序意見，因此評審意見既是對參與競爭的供應商有無具備政府采購項目技術(shù)要求的一種專業(yè)評估，也是對參與競爭的供應商是否符合政府采購項目要求的一種評價，評審意見具備明顯的技術(shù)和法律雙重特征。

由于評審意見對誰為中標（或成交）候選人的結(jié)果具有非常明確和確定的指引，因此其性質(zhì)猶如居間的“法官”判決，將直接影響采購決定內(nèi)容。同時評審意見在法律上比較容易被認定合法還是違法、有效還是無效?；谠u審意見如此明顯的外溢法律效果，筆者認為評審意見應該接受中等程度的審查，其被法院判定為違法或者無效的概率將大大增加。

3.招標文件沒有不合理條款的論證意見應接受中等程度的審查

如上所述，招標文件沒有不合理條款的論證意見不屬于采購決策者的自由裁量權(quán)力，而是明確的法定義務，是對采購決策者的強制性規(guī)定。何謂“不合理”條款？《政府采購法實施條例》第20條對此提出了八項判斷標準。例如，采購需求中的技術(shù)、服務等要求指向特定供應商、特定產(chǎn)品，以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件等。從這些判斷標準來看，招標文件沒有不合理條款的論證意見的技術(shù)性要求已大大降低，而其法律性特征卻非常明顯，因為該論證意見的內(nèi)容幾乎都屬于法律判斷范疇。

同時，考慮到競爭性談判的成交規(guī)則是讓有限的幾家供應商進入采購環(huán)節(jié)，因此招標文件沒有不合理條款的論證意見相當于證明排除其他潛在供應商的措施是合法的，沒有不合理之處，該法律效果使得論證意見性質(zhì)接近于準司法性裁定。綜上，招標文件沒有不合理條款的論證意見應該接受中等程度的審查，其被法院判定為違法或者無效的概率將大大增加。

4.唯一性論證意見應接受嚴格程度的審查

如上所述，唯一性論證意見不屬于采購決策者的自由裁量權(quán)力，而是明確的法定義務，是對采購決策者的強制性規(guī)定。因單一來源采購方式的最大法律特征是沒有競爭性，供應商為了私益往往會利用采購信息的不對稱性而確保該方式成立，使政府采購失去應有價值。因此，專業(yè)人員對“相關(guān)供應商因?qū)＠?、專有技術(shù)等原因具有唯一性”的具體論證意見在單一來源采購方式的審批決定中具有十分重要的法律地位。也正如此，專業(yè)人員應該努力從不具有唯一性的立場來進行論證，以消除傾向性和排除性等這些不利于政府采購公平競爭的因素。如果經(jīng)論證推翻了采購人采用單一來源方式進行采購的意向，迫使供應商不得不與其他對手競爭，實際上是論證工作取得的最優(yōu)結(jié)果。

由此可見，雖然從表面上看唯一性論證意見貌似屬于技術(shù)性裁定，但如果考慮到該意見的論證結(jié)果是排除眾多供應商，只接納一個供應商進入采購環(huán)節(jié)這一法律事實的話，該論證意見外溢的法律效果非常明顯，其實質(zhì)接近于司法裁定。對此，唯一性論證意見應接受嚴格程度的審查，其被法院判定為違法或者無效的概率應是非常高的。

注釋：

（1）見《政府采購評審專家管理辦法》（財庫〔2016〕198號）。

（2）另外，各地有專門制定有關(guān)重大行政決策專家咨詢論證法律規(guī)范的，例如《湖南省人民政府重大行政決策專家咨詢論證辦法 （湘政辦發(fā)[2011]41號），這些規(guī)則對重大政府采購決策亦具有適用效力。

（3）例如《浙江省政府采購評審專家管理辦法》《山東省政府采購評審專家管理辦法》《重慶市政府采購評審專家管理辦法》《上海市政府采購評審專家和評審工作管理辦法》《江蘇省政府采購評審專家管理辦法》。

（4）《中央預算單位變更政府采購方式審批管理辦法》第6條。

（5）對于中標（或成交）后政府采購合同的簽訂、履行和評估過程，即合同履行階段不納入本文討論范圍。

（6）《政府采購法》第26條規(guī)定：“政府采購采用以下方式，（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；（六）國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式?！闭袠瞬少彿绞桨斯_招標和邀請招標，非招標采購方式包括了競爭性談判、單一來源采購和詢價等方式。本文主要論述前五種采購方式，對財政部認定的其他采購方式不再贅述。

（7）《政府采購法實施條例》第15條第2款規(guī)定：“必要時，采購人應當就確定采購需求征求相關(guān)專家的意見?！?/p>

（8）《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第45條第2款：“招標采購單位就招標文件征詢過意見的專家，不得再作為評標專家參加評標?！?/p>

（9）《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第45條第1款規(guī)定：“評標委員會由采購人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)應當為五人以上單數(shù)。其中，技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。采購數(shù)額在300萬元以上、技術(shù)復雜的項目，評標委員會中技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家人數(shù)應當為五人以上單數(shù)。”

（10）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第8條第1項規(guī)定：“競爭性談判小組或者詢價小組在采購活動過程中應當履行下列職責：（一）確認或者制定談判文件、詢價通知書……”

（11）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第7條第1款規(guī)定：“競爭性談判小組或者詢價小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于競爭性談判小組或者詢價小組成員總數(shù)的2/3?！?/p>

（12）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第41條規(guī)定：“采用單一來源采購方式采購的，采購人、采購代理機構(gòu)應當組織具有相關(guān)經(jīng)驗的專業(yè)人員與供應商商定合理的成交價格并保證采購項目質(zhì)量?！?/p>

（13）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第49條第2款規(guī)定：“采購人應當在收到評審報告后5個工作日內(nèi)，從評審報告提出的成交候選人中，根據(jù)質(zhì)量和服務均能滿足采購文件實質(zhì)性響應要求且報價最低的原則確定成交供應商，也可以書面授權(quán)詢價小組直接確定成交供應商。”

（14）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第5條規(guī)定：“根據(jù)本辦法第四條申請采用非招標采購方式采購的，采購人應當向財政部門提交以下材料并對材料的真實性負責：（一）采購人名稱、采購項目名稱、項目概況等項目基本情況說明；（二）項目預算金額、預算批復文件或者資金來源證明；（三）擬申請采用的采購方式和理由。”

（15）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第27條第一款第1項第二款。

（16）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第28條第3項規(guī)定：“評標委員會或者3名以上評審專家出具的招標文件沒有不合理條款的論證意見?！?/p>

（17）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第38條第5項規(guī)定：“專業(yè)人員對相關(guān)供應商因?qū)＠?、專有技術(shù)等原因具有唯一性的具體論證意見，以及專業(yè)人員的姓名、工作單位和職稱。”

（18）《政府采購法實施條例》第52條第3款規(guī)定：“政府采購評審專家應當配合采購人或者采購代理機構(gòu)答復供應商的詢問和質(zhì)疑?！墩少彿钦袠瞬少彿绞焦芾磙k法》，第九條：……（四）配合采購人、采購代理機構(gòu)答復供應商提出的質(zhì)疑；（五）配合財政部門的投訴處理和監(jiān)督檢查工作。”

（19）2017年2月10日財政部頒發(fā)，并向社會公開征求意見。

（20）對專家參與意見的形式合法性，包括專家參與的程序合法性和專家參與的權(quán)限合法性等問題，筆者將另文深入探討。

（21）《政府采購法實施條例》第20條規(guī)定的剩余四項情形是：對供應商采取不同的資格審查或者評審標準；限定或者指定特定的專利、商標、品牌或者供應商；非法限定供應商的所有制形式、組織形式或者所在地；以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商。

（22）《政府采購非招標采購方式管理辦法》第38條。

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