摘 要：律師是法治中國建設(shè)工作中不可或缺的重要力量，認真對待律師就是認真對待公民權(quán)利。律師以其自身技能維護當事人權(quán)利、維護社會公平正義，其中死磕派律師尤為獨特，在辯護風格上不走尋常路，已然成為刑辯律師中“特殊群體”?；诖爽F(xiàn)象，本文以死磕派律師為研究對象，分析死磕的原因，從辯護律師的職業(yè)道德出發(fā)，通過探討律師與法官的關(guān)系，探究如何建設(shè)律師職業(yè)道德制度。

關(guān)鍵字：死磕派律師；律師職業(yè)道德；正義；法治中國

1 死磕派律師

1.1 死磕派律師由來

楊學林是最早提出“死磕派律師”這一名詞，具體可理解為在律師維權(quán)、涉黑犯罪、陳案、重大刑事等案件的刑事辯護中，為追求個案正義，以網(wǎng)絡(luò)直播、舉報投訴和行為藝術(shù)作為常用手段，以法院作為對抗對象，針對其在程序上的違法行為進行對抗的辯護律師。[1]該派萌芽于李莊案，形成于小河案，已有眾多典型案例。所謂死磕式辯護，并不是一種辯護流派，只是一種辯護風格； 而所謂死磕派，也不是一個“派”，只是一個群體，這個群體沒有固定的成員，沒有確切的人數(shù)，而且因時、因案會有變化。甚至于，死磕派不死磕和非死磕派要死磕的情景經(jīng)常交叉出現(xiàn)。[2]死磕派律師確實取得了一定成效，并且發(fā)現(xiàn)了我國司法實踐中的諸多漏洞、為我國法治進步做出了一些貢獻。

1.2 死磕派的種類劃分

將死磕派律師進行類型化處理，大致可劃分為三大類：1.違反現(xiàn)行法律規(guī)定，在法庭上蓄意鬧庭、影響庭審正常秩序的律師，如未經(jīng)許可通過微博、微信等方式傳播庭審情況等，對著法律干。此類律師已經(jīng)偏離了正規(guī)，并被稱之為“偽死磕”。2.第二類為“類死磕”：表面雷同死磕，以死磕之手法，但其本質(zhì)并無死磕派法律精神。如在社會熱點案件中，律師就實體問題一味進行炒作，甚至于不惜泄露公民個人隱私，明顯突破了律師所應(yīng)遵守的職業(yè)倫理。3.第三類即為“真死磕”，也是本文將重點論述的研究對象，即在刑事辯護領(lǐng)域中，針對司法機關(guān)在程序上明顯、嚴重違法的行為，為了維護當事人的訴訟權(quán)利或辯護人的辯護權(quán)利，以較真的態(tài)度和抗爭的方式采取的與有關(guān)公權(quán)力機構(gòu)針鋒相對的一類律師，為了正義而奮斗。[3]當然，三類死磕也并非相互絕緣，往往根據(jù)律師個體不同的行為選擇隨時跨界轉(zhuǎn)換。

2 死磕派為何死磕

死磕律師為何死磕程序？他們顯然不是故意找茬、拖延庭審，畢竟律師在死磕過程中費時費力，得不到任何好處，還要時刻防范各種風險。律師也不愿意死磕，只是迫于無耐，也是律師職業(yè)精神的體現(xiàn)，只有如此才能對于當事人的委托盡職盡責予以完成，實現(xiàn)正義價值。仔細察觀死磕派律師的行動邏輯，不難發(fā)現(xiàn)，多是因為在窮盡一切權(quán)利救濟手段之后正當權(quán)利仍未得到及時有效救濟，或是因為權(quán)力的傲慢對待正常。

也有人指出死磕派律師不像律師，但律師不像律師的前提是法官也不像法官，由于我國歷史慣性與權(quán)利的沖動，法律程序性價值一直不被看重，甚至有法官認為律師較真法律程序問題就是和法官過不去，影響了審判效率，當這部分法官感到受法律約束時，采取歪曲、避免、轉(zhuǎn)移、甚至推翻等手法來逃脫法律的明確規(guī)定。[4]然而“法律程序是法律生命在時空中展開的過程，法律程序是從事法律行為、作出法律決定必須遵循或履行的步驟和手續(xù)。程序使法律獲得生命，無程序即無法律?！盵5]基于正當法律程序?qū)τ跈?quán)利與法治變現(xiàn)的極端重要性，一律師開始覺醒并選擇死磕法官等司法工作人員明顯嚴重違反現(xiàn)行法律的司法程序行為，堅決維護法律賦予當事人及辯護人的程序性權(quán)利。其實，看得見的程序也是樹立法官權(quán)威、彰顯法官獨立的一個重要通道。死磕派律師費盡心力死磕程序，折射出我國法治建設(shè)水準目前還處于初級階段，法治中國的建設(shè)還在路上，任重而道遠。現(xiàn)實中我們不可否認，死磕派律師以一種自我犧牲的方式推動著中國法治的進步。死磕派律師在個案中追求細節(jié)、挑戰(zhàn)傳統(tǒng)、追求正義，并且產(chǎn)生了很多有影響力的經(jīng)典判例，推動了國法治的建設(shè)。但“真死磕”的律師是追求正當權(quán)利和正義的，不會去突破法律底線，死磕派的最終目的便是希望有朝一日不再死磕。

3 死磕派律師的職業(yè)倫理問題

死磕派律師的行為既非天然不正當，亦非天然正當，其必須符合法律以及職業(yè)倫理所設(shè)定的界限。死磕派律師自己認為，死磕是律師的一種辯護方式，死磕是敬業(yè)的表現(xiàn)，如果接受委托人的委托而不竭盡所能的為委托人服務(wù)，那么便違反了職業(yè)道德。在此過程中，客戶利益與死磕派律師自身利益權(quán)衡的問題在所難免，由于客戶的利益常表現(xiàn)為高度的不確定性，律師很可能因個人的名利不惜冒險死磕，甚至泄露當事人的隱私、不當?shù)陌l(fā)表對委托人不利的言論，以及未經(jīng)當事人或司法機關(guān)允許而將相關(guān)的案卷材料發(fā)布到網(wǎng)上，以致客戶利益受損。當推進法治進步的實踐以當事人利益為代價時，這種“進步”的本身也是存在疑問的。

再而，不可否認，律師死磕大部分是因為執(zhí)業(yè)環(huán)境不佳，特別是司法機關(guān)及其工作人員的不當、違法行為。這類死磕，如果在法律范圍內(nèi)活動，保持了一定的克制和理性，應(yīng)該得到允許，但要注意維護司法機關(guān)的公信力。但也存在一部分律師采取死磕行為，以侵害司法獨立的方式向法官施壓，甚至將法官的污名化，在損害自身職業(yè)形象的損害同時，無疑增進了法官群體與律師群體間的矛盾，一定程度上反映了共同法治理念、思維的消解。律師在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當尊重法庭和法官等其他法律職業(yè)群體。要誠實守信，對委托人高度負責，不能為了案件勝訴，犧牲自己人格和職業(yè)的獨立性，去采取違法違紀的行為。勤勉盡責是律師職業(yè)活動的核心要求。《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第6條規(guī)定：律師應(yīng)當誠實守信、勤勉盡責，依據(jù)事實和法律，維護當事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。[6]最后，法庭作為人民法院代表國家行使審判權(quán)、審理訴訟案件、進行訴訟活動、解決糾紛的極其莊嚴的場所，其基本秩序不容他人擾亂。

死磕派律師如若通過攪動案外力量去糾正因案外因素而喪失公正性的司法，這種解決方法，在當今中國的法治社會制度下是不合適的。即使他們目的是正確、正義的，維護程序正義理所應(yīng)當，但關(guān)鍵在于他們采用的手段是錯誤的，他們試圖為了維護個案的程序正義而阻礙司法獨立。他們嘗試著用一個錯誤去糾正另一個錯誤，他們所批評的也恰恰是他們正在做的，最終的結(jié)果當然也是不可取的。

4 律師職業(yè)道德完善

4.1 立法層面

當律師職業(yè)道德存在的問題時，除了律師行業(yè)自身的原因，也有其復(fù)雜深刻的社會根源，特別是律師執(zhí)業(yè)環(huán)境差，需進一步改善法制環(huán)境、完善相關(guān)立法，通過加強部門協(xié)調(diào)，制定規(guī)范性文件加以解決，還望立法機關(guān)能夠在立法時多聽取實務(wù)經(jīng)驗豐富、道德素質(zhì)較高的律師、專家等群體的多方觀點，在立法過程中盡量減少立法漏洞，貼合社會需要，使死磕派律師與權(quán)力機關(guān)減少因立法不完善而引起的完全可以預(yù)先避免的沖突，使現(xiàn)行法律賦予律師的訴訟權(quán)利得以落實。[7]我國《律師法》的出臺對我國律師職業(yè)道德的規(guī)制具有著重大的意義，但修改的聲音總是此起彼伏，可見現(xiàn)行《律師法》還不夠完善，存在著可進步之處，有待立法機關(guān)完善。

4.2 司法層面

中華全國律師協(xié)會自成立以來，在對律師業(yè)務(wù)指導(dǎo)、交流工作經(jīng)驗、維護律師合法權(quán)益、加強律師之間的民間交流等方面發(fā)揮了很大的作用。然而律師行業(yè)中人員職業(yè)道德參差不齊，想從源頭解決這一問題，是必從完善我國律師協(xié)會制度入手，提高協(xié)會管理功能，使律師協(xié)會成為律師的凈化器，發(fā)揮監(jiān)督、指導(dǎo)作用，從根源上杜絕律師抱團、無理死磕的行為。由于我國現(xiàn)狀，在短期內(nèi)建立律師投訴機制的設(shè)想很難實現(xiàn)，如若律師協(xié)會有組織、有效率的反應(yīng)律師中普遍存在的問題，那么現(xiàn)實、緊迫的相關(guān)問題可在一定程度上得到解決。

4.3 執(zhí)法層面

很多時候，死磕派律師與公權(quán)力機關(guān)的沖突并不是因為我國相關(guān)法律制度不夠完善，而是因為現(xiàn)有的很多法律條文得不到全面的執(zhí)行。律師職業(yè)道德要求律師不得不盡最大可能、窮盡一切方式為當事人提供法律服務(wù)，維護當事人合法權(quán)益，用以對抗國家公權(quán)力對公民私權(quán)的非法侵害。死磕可以實現(xiàn)程序正義，推動實體正義的最終實現(xiàn)，維護當事人的合法權(quán)益，與此同時，需要法官、法院乃至現(xiàn)代法律體系的共同面對，認真對待，積極回應(yīng)，而不是一味回避、并提請法官、檢察官等改變過去長期以重實體，輕程序的習慣。而死磕派律師秉持只磕程序不磕實體原則，其實就是對司法的最終裁決權(quán)的最大尊重。

5 小結(jié)

死磕派律師促進司法公正、維護法律尊嚴的同時，也暴露了我國法制不完善、律師制度不健全的現(xiàn)狀。死磕派律師處于轉(zhuǎn)型期的中國，法治目前尚未穩(wěn)固，法律也還沒有成為全社會的信仰，法院、法官的公信力還不高，律師為權(quán)利而斗爭、為權(quán)利而死磕，屬于法治社會的典型特征，也是法治社會的內(nèi)在構(gòu)成要件，我們不應(yīng)該對死磕抱有偏見；雖然在我國死磕派律師群體身上還有這樣那樣的不和諧、不規(guī)范痕跡存在，但是我們對真死磕的律師在人權(quán)保障、弘揚正氣、監(jiān)督司法、法治建設(shè)等方面所發(fā)揮的作用也不能視而不見。死磕式辯護在客觀上起到了一定的倒逼作用，倒逼其在案件的偵查、審查起訴和審判過程中，嚴格把關(guān)，嚴守法律，以免被死磕派律師抓住死磕的機會，造成案件久審不決，或者對辦案機關(guān)以及辦案的警察、檢察官和法官個人產(chǎn)生不良社會影響等。所以說沒有公權(quán)力過分的違法，就沒有刑辯律師不得已的死磕。

律師死磕現(xiàn)象是中國司法制度轉(zhuǎn)型時期傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治文明及法治建設(shè)現(xiàn)實碰撞交織的一種綜合反應(yīng)?！罢嫠揽摹辈皇枪膭罴姞?，不是律師自以為是、嘩眾取寵，更不是如社會一般論者習慣為之或是見風使舵揮舞道德的無良律師，而是律師在以一種看起來特殊、不太美觀的手法將偵、控、辯、審的關(guān)系拉回法治軌道，把法律、程序問題真誠地交給實定法律去裁判。[8]死磕派律師給我們帶來的是對法律和社會的雙重思考，應(yīng)當引以為鑒，探尋法律共同體的殊途同歸之路，實現(xiàn)辯審關(guān)系的和諧化，是法治的應(yīng)有之義。如同現(xiàn)如今每個法律人都在經(jīng)歷著異化的辯審關(guān)系一般，讓辯審關(guān)系回歸到常態(tài)，是落在每一個法律人身上的擔子，任何法律職業(yè)都是基于法律的尊嚴而共生的，一榮俱榮一損俱損。希望終將有一天，死磕派律師不用再進行死磕。

參考文獻

[1]黃心怡.從律師與法官的關(guān)系探討死磕派律師的職業(yè)倫理問題[J].法制博覽，2017，（6）：217.

[2]楊學林.論死磕派律師[R].共識網(wǎng)，2015.2.2.

[3]蔣華林.“磕出”一個法治中國！[J].時代法學，2015（3）：2.

[4]勞倫斯·M·弗里德曼（美）：法律制度：從社會科學角度觀察[M]，李瓊英、李欣譯，北京：法律出版社，2010：347.

[5]周永坤.法理學-全球視野[M].北京：法律出版社，2010：347.

[6]《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第6條規(guī)定。

[7] 王藝翔.從“死磕派律師”看我國律師道德制度建設(shè)[J].社會與法，2015.7：241.

[8]勞倫斯·M·弗里德曼（美）：法律制度：從社會科學角度觀察[M]，李瓊英、李欣譯，北京：法律出版社，2010：4.

作者簡介

陳妍（1992—），女，漢族，江蘇揚州人，碩士研究生在讀，單位：揚州大學，研究方向：刑法