徐己

摘 要：本文從2014年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》出發(fā)，對(duì)著作權(quán)中有關(guān)條文進(jìn)行分析并提出建議，同時(shí)結(jié)合學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，結(jié)合國(guó)情，對(duì)一般條款的建立和法官的自由裁量權(quán)提出建議。

關(guān)鍵詞：合理使用；著作權(quán)；適當(dāng)引用

美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官Blackmun曾指出，如若剝奪權(quán)利人的專(zhuān)有權(quán)，會(huì)降低其創(chuàng)作的誘因；如若賦予權(quán)利人完全的專(zhuān)有權(quán)，則會(huì)降低他人創(chuàng)作的能力。①《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》在2014年通過(guò)，但是其中對(duì)“合理使用”的修改卻存在著以下不足。

一、出于個(gè)人目的的合理使用

關(guān)于“合理使用”制度，《修訂草案送審稿》第四十三條對(duì)《著作權(quán)法》中的條文做了以下修改：第一，不再把出于“個(gè)人欣賞”目的的使用視作“合理使用”。第二，將原本的“使用”改為“復(fù)制”。第三，將原條文中的“已經(jīng)發(fā)表的作品”改為“已經(jīng)發(fā)表的作品的片段”。

不可否認(rèn)的是這一修改有合理之處，例如不再把出于“個(gè)人欣賞”目的的使用視作“合理使用”?！吨鳈?quán)法》頒布的目的之一就是鼓勵(lì)作品的創(chuàng)新，而一般來(lái)說(shuō)，相對(duì)于出于“學(xué)習(xí)、研究”的目的，“欣賞”可以說(shuō)是對(duì)作品的“消極使用”，即出于“欣賞”目的的使用往往停留在吸收層面，而很難上升到創(chuàng)造價(jià)值的層面，這與為了創(chuàng)新的目的而對(duì)原作品進(jìn)行借鑒的行為有很大不同。此外，隨著網(wǎng)絡(luò)等傳播媒體的飛速發(fā)展，人們已經(jīng)習(xí)慣于將他人的作品上傳到新型的網(wǎng)絡(luò)媒介上，比如博客，雖然不能排除其中有出于“個(gè)人欣賞”目的，但是此類(lèi)行為卻損害了原著作權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)排除在“合理使用”的界限之外。

但同時(shí)，《修訂草案》無(wú)疑將著作權(quán)“合理使用”的范圍大大縮小，從某些方面來(lái)說(shuō)，不利于鼓勵(lì)作品的創(chuàng)新和傳播，在某些詞語(yǔ)的選擇上的不嚴(yán)謹(jǐn)也導(dǎo)致條文的解釋不清。例如《修訂草案》中提到的“作品的片段”，按照通常理解，“片段”是相對(duì)于“全文”而言的，那是不是可以說(shuō)只要使用的不是作品的“全文”就可以算作《修訂草案》中作品的“片段”？這樣說(shuō)來(lái)，如果著作權(quán)人本身的作品有一萬(wàn)字，那我使用了其中的九千九百九十九個(gè)字，是不是也可以算作使用作品的“片段”，進(jìn)而認(rèn)定為“合理使用”？這顯然是不合理的。

又如，將“使用”改為“復(fù)制”，也是不當(dāng)限縮了“合理使用”制度的適用范圍?！吨鳈?quán)法》中的“使用”一詞，應(yīng)當(dāng)包括了復(fù)制、翻譯、改編等多種方式。在實(shí)踐中，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究而使用他人作品的方式也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅限于“復(fù)制”，在閱讀外文資料的時(shí)候，通過(guò)翻譯等方式而進(jìn)行的使用反而更為常見(jiàn)，如果只有“復(fù)制”他人已經(jīng)發(fā)表的作品才能算作合理使用，那么使用者出于更易研究的目的將外文資料進(jìn)行翻譯難道應(yīng)算是侵權(quán)？“復(fù)制”是對(duì)原作品不做絲毫改動(dòng)而加以照搬，“翻譯”通常只是對(duì)語(yǔ)言的差異而進(jìn)行轉(zhuǎn)換，兩者在對(duì)作品表達(dá)的思想的引用方面實(shí)際上并沒(méi)有差別，沒(méi)有必要進(jìn)行如此死板的區(qū)分。

二、對(duì)“適當(dāng)引用”的界定問(wèn)題

《著作權(quán)法》第二十二條中提到的“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條中提到的“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品”，同樣存在上述“用詞不清”的情況。具體來(lái)說(shuō)，就是對(duì)“適當(dāng)”一詞的定義和界限不明，到底對(duì)原作品做何種程度的引用才能說(shuō)是“適當(dāng)”，而不是“引用過(guò)多”或者“引用過(guò)少”？在我國(guó)1985年頒布的《圖書(shū)、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》中對(duì)“適當(dāng)引用”做了極為詳細(xì)的說(shuō)明，甚至將作品做了嚴(yán)格區(qū)分，對(duì)“適當(dāng)引用”以具體字?jǐn)?shù)做了劃分，這一《實(shí)施細(xì)則》雖然對(duì)“適當(dāng)”一詞的界限劃定的十分精確，但是卻過(guò)于機(jī)械和嚴(yán)苛，沒(méi)有對(duì)引用的目的進(jìn)行區(qū)分，而僅僅停留在字?jǐn)?shù)層面，對(duì)“適當(dāng)”的定義非黑即白，完全剝奪了法官的自由裁量權(quán)。這一《實(shí)施細(xì)則》現(xiàn)已被廢除，但是對(duì)“適當(dāng)”又沒(méi)有提出新的界定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實(shí)踐中的爭(zhēng)議愈演愈烈。

2009年，陳少華訴音著協(xié)不當(dāng)使用其歌曲片段②一案中，如果機(jī)械適用對(duì)“數(shù)量”的規(guī)定來(lái)判定是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”，那么音著協(xié)的引用行為可以說(shuō)是滿(mǎn)足“合理使用”要件的。但是陳少華提出，音著協(xié)使用歌曲的行為完全超出了適當(dāng)?shù)姆秶?，?gòu)成實(shí)質(zhì)性使用。筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》在對(duì)“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定的過(guò)程中可以借鑒美國(guó)有關(guān)合理使用的“四要件”其中的精神，即在界定時(shí)考慮“與該完整作品相比，所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容之實(shí)質(zhì)性”。首先，在考慮是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)使用的數(shù)量進(jìn)行規(guī)定，作為一種輔助性的參考，而不能采取窮盡性的規(guī)定。除此以外，更為重要的是對(duì)所使用部分的“內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性”做出判定，如果對(duì)原作品的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行引用，即使可能沒(méi)有達(dá)到對(duì)數(shù)量的規(guī)定，法院也可以將這種行為排除在“合理使用”之外，但是這對(duì)法官的要求也應(yīng)相應(yīng)的提高。

三、一般條款的建立

如上所述，有關(guān)“合理使用”的規(guī)定主要有以下兩種不合理的現(xiàn)象：第一，某些條款中的用詞模糊不清，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。第二，某些條款中的用詞過(guò)于嚴(yán)苛，不當(dāng)縮小了“合理使用”的適用范圍。

在我國(guó)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究學(xué)者中，多數(shù)人認(rèn)為我國(guó)《著作權(quán)法》應(yīng)規(guī)定合理使用的一般條款，“為合理使用提供更多的規(guī)則性（ rule） 法律規(guī)范，而不是提供標(biāo)準(zhǔn)型的（ standard） 或原則性的規(guī)范”。③相對(duì)于中國(guó)《著作權(quán)法》中機(jī)械嚴(yán)苛的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種賦予“合理使用”更大自由度的規(guī)范是更適合多變的現(xiàn)實(shí)的，畢竟對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中不斷變化的狀況，想要做出詳細(xì)完美、涉及社會(huì)各方面的定義是不可能的。但是我們也應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國(guó)現(xiàn)有的國(guó)情，認(rèn)識(shí)到中國(guó)目前法官的素質(zhì)和能力以及中國(guó)現(xiàn)有的執(zhí)法水平還亟待提升，上述的自由裁量權(quán)對(duì)法官的要求極高，如果法官之間各執(zhí)一詞，不能達(dá)成合意或者沒(méi)有把握好自由裁判權(quán)的限度，就很容易使法院演變?yōu)榉ü賯€(gè)人的表演場(chǎng)，法官自由裁判權(quán)的濫用和誤用極易導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中的各類(lèi)案件的裁判發(fā)生不公，或者使某些存在爭(zhēng)議的案例被長(zhǎng)久擱置。

條文的抽象化和體系化是著作權(quán)法發(fā)展的必然趨勢(shì)，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，有關(guān)合理使用制度的一般條款的頒布也是必然。雖然法官的裁判能力暫時(shí)不能很好地適應(yīng)自由裁量權(quán)，但是“規(guī)制法官的權(quán)力不是著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的任務(wù)，而在于司法體制的改革”。事實(shí)上，一般條款的設(shè)立并不必然導(dǎo)致法官濫用權(quán)力，完全剝奪自由裁量權(quán)的行為只是出于對(duì)法官的不信任而做出的消極應(yīng)對(duì)措施，不能從根本上改變中國(guó)的現(xiàn)狀。對(duì)中國(guó)的著作權(quán)“合理使用”制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行靈活規(guī)定，一味地保留和改變都是不可取的，在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上加以完善才是真正的解決方案。

[注釋]

①參見(jiàn)吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第14- 18頁(yè)。

②中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判文書(shū)網(wǎng) 湖北省高級(jí)人民法院民事判決書(shū)〔2009〕鄂民三終字第6號(hào)。

③梁志文《著作權(quán)合理使用的類(lèi)型化》載于華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2012 年第 3 期（ 總第 82 期）。

[參考文獻(xiàn)]

[1]吳漢東《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。

[2]中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判文書(shū)網(wǎng) 湖北省高級(jí)人民法院民事判決書(shū)〔2009〕鄂民三終字第6號(hào)。

[3]梁志文《著作權(quán)合理使用的類(lèi)型化》，載于《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012 年第 3 期。

[4]黃玉燁《著作權(quán)合理使用具體情形立法完善之探討》，載于《法商研究》2012年第4期（總第150期）。

（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210000）