姜道余 申伶

摘 要：共同犯罪的特征是“部分實行全部責(zé)任”，一旦認(rèn)定過失成立共同犯罪，則要適用此原則。共同過失犯罪肯定說為彌補主觀方面要素缺陷，防止共同犯罪范圍無限擴大，提出了共同注意義務(wù)違反說，仍舊無法解決理論不足，不值得提倡。對于共同過失犯罪，應(yīng)當(dāng)在查明因果關(guān)系的基礎(chǔ)上進行處罰，在因果關(guān)系無法查明的情況下，不處罰也是符合刑法規(guī)定的。

關(guān)鍵詞：共同過失犯罪；犯罪共同說；行為共同說；共同注意義務(wù)

一、共同過失犯罪的實踐難題

根據(jù)我國刑法中的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?？梢哉f刑法中規(guī)定的很明確，主觀上要求是對危險結(jié)果的故意，客觀上要求實施了共同的危害行為，主客觀相統(tǒng)一才能認(rèn)定為共同犯罪。然而在司法實踐中，案件的復(fù)雜程度往往超出法律規(guī)定的設(shè)計范圍。對于過失能否成立共同犯罪在我國司法實踐中則存在爭議，能否適用“部分行為全部責(zé)任”的原則存在爭議。刑法第二十五條第二款明文規(guī)定共同過失犯罪不以共同犯罪論處，而是按照各自所犯罪行分別處罰。但是對于該款的解釋有觀點認(rèn)為其實刑法這是間接承認(rèn)過失是可以成立共同犯罪的，只是在處罰階段進行區(qū)別。不過可以肯定的是司法實踐中對于一些過失犯罪是按照共同犯罪來進行處理的，雖然沒有明確說明行為人之間成立共同犯罪，但是這種做法至少會被人詬病為沒有嚴(yán)格依照罪刑法定原則。例如甲乙比賽槍法，兩人輪流各射擊3發(fā)子彈。過程中，一發(fā)子彈穿過樹林擊中了路人丙，事后無法查清是誰發(fā)射的子彈擊中了丙。①（案例一）如果要將丙的死亡結(jié)果歸屬于甲乙二人，就只能認(rèn)定二人是共同犯罪。

于是，過失犯罪中能否適用共同犯罪規(guī)則，實則是需要解決的一個問題。在一些國家中（加拿大、意大利）通過刑法規(guī)定過失犯罪可以成立共同犯罪進行解決，這也是目前我國支持共同過失犯罪的學(xué)者所建議的。也有國家（日本）刑法典并不明確規(guī)定共同犯罪是否需要主觀上的故意還是過失，這樣的立法規(guī)定就為司法實踐提供了解釋的余地。本文認(rèn)為我國刑法中則是明確否定了過失成立共同犯罪，在因果關(guān)系無法查明的共同犯罪案件中，如果無法適用“部分行為全部責(zé)任”原則，便帶來了實踐中一些難以解決的問題，引發(fā)廣泛探討。

二、共同過失犯罪肯定說理論評價

基于犯罪共同說和行為共同說而提出的共同過失犯罪肯定說和否定說的爭論，最終要解決的一個問題是能否適用“部分行為全部責(zé)任”的原則，以明確行為人之間的責(zé)任，合理的定罪量刑。共同過失犯罪否定說的理由雖然也存在不足，但是堅持肯定說，從共同犯罪的本質(zhì)來看，其缺陷重重。

（一）無限擴大共同犯罪成立范圍

假如行為共同說不考慮主觀方面成立要素，則會無限擴大共同犯罪的成立范圍，將大量的同時犯也納入到共同犯罪范圍內(nèi)。例如甲和乙在沒有共謀的情況下都朝丙開槍，結(jié)果導(dǎo)致丙死亡。（案例二）這是完全沒有意思聯(lián)絡(luò)情況的共同故意犯罪，應(yīng)當(dāng)按照各自所能確定的因果關(guān)系進行責(zé)任判斷，而不需要根據(jù)共同犯罪理論進行處理。但是根據(jù)行為共同說不考慮主觀方面要素的話，案例二中甲乙兩人都針對同一個對象實施了故意殺人行為，那么就可以成立共同犯罪。這顯然是不應(yīng)該的，而且還會走向另一個極端。甲在A地開槍殺B地的丙，同時不知道有甲存在的乙在A地開槍殺B地的丁，結(jié)果丙丁都死亡。（案例三）不考慮共犯人之間主觀意思聯(lián)絡(luò)的情況下，就會連具體犯罪客體區(qū)分都會忽略掉，把大量同時發(fā)生的同種犯罪案件認(rèn)定為共同犯罪案件，例如案例三中的甲乙據(jù)此就可以認(rèn)定為共同犯罪，這顯然是不合適的。并且如果不考慮主觀方面要素，同時過失行為就可以看作是單獨的危害行為，則共同犯罪之間所謂的危害社會的集體力量也無法凝聚起來，也就沒有必要適用“部分行為全部責(zé)任”的原則。

上述中共同犯罪成立范圍無限擴大的原因在于，主觀方面要素具有溝通不同行為之間，將不同行為凝聚成集體力量的功能。忽視一點的話，就會造成只要過失各方都實施了共同的法定構(gòu)成要件行為，那么就可以成立共同犯罪的情況。為了解決這一的缺陷，共同注意義務(wù)一說便應(yīng)運而生，認(rèn)為各個共同過失行為人站在法律上平等的立場進行某危險行為時，存在共通的防止結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，當(dāng)違反時才能說成立過失犯的共同正犯。[1]大冢仁教授的觀點相對來說還是比較保守的認(rèn)定成立過失共同正犯，強調(diào)行為人之間的法律地位是否平等和是否存在共同的注意義務(wù)，而防止將過失行為競合的情形納入到過失犯的共同正犯中去。目前有的理論在論述共同過失犯罪的主觀方面要素時，只是將數(shù)個行為人對共同實施的過失行為的共同注意義務(wù)視為之間的意思聯(lián)絡(luò)，從而得以承認(rèn)共同過失犯罪。[2]

但是共同注意義務(wù)實難以認(rèn)定。例如工人甲乙抬起一塊木板往樓下扔，結(jié)果將一突然鉆出來的行人砸死。（案例四）從根本上來說，甲乙二人只存在共同實行扔木板行為的意思聯(lián)絡(luò)，對于最后砸死行人的結(jié)果二人都沒有意圖，否則就是故意犯罪了，共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)的本質(zhì)也是指向結(jié)果?？梢哉f二人都存在防止危害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，但這一注意義務(wù)是相互獨立的，是否有聯(lián)絡(luò)并不存在明示或者推定的意思表示。那么在對行為人之間的共同注意義務(wù)進行認(rèn)定的時候，就會是一個模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“過失共犯”也是一個純粹的偽概念。[3]

（二）取代因果關(guān)系隨意處罰

第一，共同過失犯罪中，數(shù)個行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)查明。但一旦肯定過失犯成立共同犯罪，則會忽視案件因果關(guān)系的查明，可能就會造成刑法處罰無辜的情況。在案例一中，假如最后查清楚子彈其實是甲射出來的，那么實際上就只能認(rèn)定甲成立過失致人死亡罪，而乙不成立犯罪。但是按照共同犯罪理論的話，兩人都實施了共同過失殺人行為，乙仍然成立過失致人死亡罪，這顯然是違反刑法規(guī)定以及社會一般觀念的。在過失犯罪中，行為人之間的行為在主觀方面都是獨立的，并不存在互相的利用和補充意思，無法對可能造成的結(jié)果達(dá)到一個共同的認(rèn)知，那么就不能忽視對因果關(guān)系的查明。如果在因果關(guān)系不能查明的情況下為了避免處罰漏洞而認(rèn)定為共犯，那完全沒有必要，對于那個客觀事實上和危害結(jié)果沒有因果關(guān)系的行為人而言則是極不公平的，那么也違反了“存疑有利于被告人”原則。對于刑法本身的特殊預(yù)防目的而言，也無法達(dá)到對被告人的教育效果，反而使得被告人認(rèn)為司法不公的怨念加重。

第二，在數(shù)人共同作業(yè)的場合，由于客觀上應(yīng)當(dāng)共同注意防止不當(dāng)結(jié)果發(fā)生，就被視為有過失行為的共同，將這種情形認(rèn)定為共同正犯，無疑是將共同正犯的主觀要件虛無化。[4]這在央視大火案的判決中表現(xiàn)特別明顯，購買、搬運、儲存、點燃煙花的大部分人都受到了刑事處罰，例如提供煙花轉(zhuǎn)運倉庫的劉桂蘭被判處尤其徒刑三年，緩刑三年。具體分析來看，劉桂蘭在央視大火案中只有提供煙花轉(zhuǎn)運倉庫這一行為，其義務(wù)只限定在保證煙花在倉庫期間安全?？陀^上看這以行為雖然和最終的央視大火存在事實關(guān)聯(lián)，但其主觀上沒有同徐威一樣對煙花燃放可能導(dǎo)致大火的注意義務(wù)，這其實是根據(jù)實行行為的事實的共動來確定共同犯罪成立。

第三，只要發(fā)生了危害結(jié)果，共同行為人就要對結(jié)果負(fù)責(zé)。在共同故意犯罪中，部分行為人實行過限的行為對于其他人來說是不用承擔(dān)責(zé)任的。但是在共同過失犯罪中，由于沒有共同犯罪結(jié)果的故意，那么也就沒有一個共同危害結(jié)果的界限，無論發(fā)生程度多大的危害結(jié)果，都要歸責(zé)于所有的行為人。例如某地干旱嚴(yán)重，甲乙在干渠堤壩上掘土引水，甲在挖掘到合適程度有水流出后即離開，但是乙繼續(xù)挖掘?qū)е聺?，洪水淹死下游一嬉水的兒童。（案例五）共同過失犯罪肯定說則會將甲乙都認(rèn)定為過失決水罪的共同正犯，對淹死的兒童承擔(dān)刑事責(zé)任。但是案例中甲的行為其實并沒有達(dá)到危害公共安全的程度，也沒有義務(wù)阻止乙繼續(xù)挖掘，這樣的處理結(jié)果對甲而言顯然是難以接受的。

綜上所述，本文認(rèn)為，為了限制共同犯罪范圍無限擴大，防止肆意處罰，主觀方面要素必不可少。但是將共同注意義務(wù)視為共同犯罪的主觀方面要素，理論上過于勉強，缺陷重重，不值得提倡。

三、共同過失犯罪的解決出路

（一）共同過失犯罪否定說并不會造成處罰漏洞

按照因果關(guān)系，共同過失犯罪案件可以分為因果關(guān)系可以查明和因果關(guān)系不明兩種情況。在因果關(guān)系可以查明的情況下，完全可以確定行為人之間的責(zé)任，對于共同過失行為的刑法處理不存在障礙。問題在于因果關(guān)系不明確的情況下，例如案例一中就會出現(xiàn)無法對結(jié)果進行歸責(zé)的情況，而過失犯罪不處罰未遂，就會造成所謂的處罰漏洞的情況。但是筆者認(rèn)為這不僅不是處罰漏洞，反而是嚴(yán)格按照刑法規(guī)定。

首先為什么有人會認(rèn)為不處罰就是處罰漏洞，原因在于出現(xiàn)了人死亡的結(jié)果，認(rèn)為造成這種嚴(yán)重結(jié)果的情況下竟然沒有人為此而負(fù)責(zé)，這是一種處于人的感性的判斷。其次傳統(tǒng)的“結(jié)果—行為”的思維模式造成唯結(jié)果論，只要出現(xiàn)了嚴(yán)重后果就一定要有人承擔(dān)刑事責(zé)任。最后形成所謂的處罰漏洞一說。在同時故意犯罪案件中，沒有意思聯(lián)絡(luò)的甲乙同時向丙開槍致丙死亡，但是無法查明是誰的子彈致丙死亡，于是就只能認(rèn)定為甲乙都是故意殺人的未遂。（案例六）[5]同樣的道理，在共同過失行為案件中，行為人之間本來就是沒有意思聯(lián)絡(luò)的相互獨立的行為。即使是大冢仁教授認(rèn)為的在法律上平等地位進行的危險行為，存在共通的注意義務(wù)時，也不能說行為人之間的行為是具有意思聯(lián)絡(luò)的。那么就不能將因果關(guān)系不明的危害結(jié)果歸屬于各個行為人，就只能認(rèn)定行為人是過失的未遂進行處理。

這種嚴(yán)格按照刑法規(guī)定進行處理的行為并不是處罰漏洞，是符合罪刑法定原則和存疑有利于被告人原則的。相反，那種為了處罰而提出的共同注意義務(wù)違反說則是強行對過失犯罪中不存在的意思聯(lián)絡(luò)，進行超出刑法范圍的客觀解釋。

（二）按照民法中共同危險制度進行處理

按照否定說的觀點，在因果關(guān)系不明確的情況下，成立過失未遂不處罰，這只是對于刑法上而言，這并不意味著行為人對自己的危險行為不用承擔(dān)責(zé)任。在因果關(guān)系無法證明的情況下，民法中特別規(guī)定了共同危險行為制度，《侵權(quán)責(zé)任法》中第十條規(guī)定“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。[6]

因此，按照侵權(quán)責(zé)任法上的規(guī)定對各個行為人之間進行民事上的處罰，一方面可以對行為人進行相應(yīng)的教育，另一方面對于被害人而言也是彌補。一般來說，共同過失犯罪案件中的因果關(guān)系是能夠查明的，其本身的性質(zhì)又決定了不能查明的案例情況是極少數(shù)的，只在民法上進行處罰并不會引發(fā)社會觀念的抵觸。案例一中將實際的無因果聯(lián)系的人進行一并處罰，反而與社會一般觀念相違背。

四、結(jié)語

共同過失犯罪作為實踐中一個棘手的問題，但是無論怎樣都要嚴(yán)格依照刑法規(guī)定進行處罰，更不能為了進行處罰提出要修改刑法，而要看值不值得處罰。決不能因為“覺得應(yīng)處罰、為了能處罰”逆流而上，這是實質(zhì)判斷先于形式判斷的產(chǎn)物。[7]肯定說存在這樣或那樣的缺陷，使得該理論難以經(jīng)得起法律的檢驗。否定說不會存在造成處罰漏洞的情況，對過失未遂不進行處罰是符合刑法的規(guī)定和精神的。因此對這一結(jié)果的接受需要社會民眾更新刑法觀念，改變傳統(tǒng)的“結(jié)果——行為”的分析模式。

注釋：

①本案發(fā)生在1994年的重慶九龍坡旅游區(qū)，甲乙被判處“以在旅游區(qū)開槍射擊的危險方法致人死亡罪”，該罪被現(xiàn)行刑法第115條第2款的“過失以危險方法危害公共安全罪”所取代。李潔，譚堃：“論我國過失共同正犯的規(guī)范前提——以《刑法》第25條第2款的規(guī)范構(gòu)造為中心”，《北方法學(xué)》2014年第4期

參考文獻：

[1]【日】大冢仁著.《犯罪論的基本問題》.馮軍譯.中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第261—262頁

[2]鄒兵.從兩則判例看共同過失犯罪的意思聯(lián)絡(luò).中國檢察官，2016年第7期

[3]陳洪兵，王兵兵.共犯理論中“偽概念”之批判性清理.刑法論叢，2016年第1卷

[4]劉明祥.區(qū)分制理論解釋共同過失犯罪之弊端及應(yīng)然選擇.中國法學(xué)，2017年第3期

[5]陳洪兵，杜文俊.同時犯理論的困惑及補救.天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006年第1期

[6]程嘯.論共同危險行為的構(gòu)成要件——以《侵權(quán)責(zé)任法》第10條為中心.法律科學(xué)，2010年02期

[7]蔣成連.共同過失犯罪研究.廣東開放大學(xué)學(xué)報，2016年第5期

作者簡介：

姜道余，男，江蘇姜堰人，中共揚州市委黨校教師。

申伶，女，江蘇姜堰人，中共揚州市委黨校教師。