在建設工程領域，施工企業(yè)通過內部承包運作工程項目是一種普遍且常見的經營模式。施工企業(yè)先與甲方進行工程結算，再與內部承包人完成內部結算，通過收取管理費的方式獲取利潤，降低管理成本。然而，隨著經濟形勢的嚴峻和房地產市場的劇烈波動，受各方因素影響，工程時常出現(xiàn)項目爛尾、結算拖延、質量工期爭議等各種問題，導致內部承包協(xié)議雙方的矛盾激化，進而產生訴訟糾紛。關于內部承包協(xié)議糾紛的管轄如何確定，是訴訟中首要考慮且對實體程序都影響重大的問題。該問題在目前無論在學術界還是司法實踐中都存在重大分歧。

根據內部承包協(xié)議的約定和履行情況，協(xié)議雙方即工程承包人和項目經理可以區(qū)分為兩類關系，即內部承包關系或掛靠關系。內部承包協(xié)議實際反映的法律關系究竟是上述哪一種，在司法實踐中已經形成了較為完成的判斷標準：結合承包人與項目經理是否具有勞動合同關系、是否繳納社保、資金如何收支、承包人對項目是否提供了人員設備技術支持等因素綜合判斷。若協(xié)議雙方系內部承包關系的，協(xié)議有效，雙方按約定結算；若協(xié)議雙方系掛靠關系的，內部承包協(xié)議無效，由此產生的掛靠人與被掛靠人之間的權利義務關系相對復雜，可能涉及發(fā)包人的責任承擔。

一、內部承包關系下的糾紛管轄權

在成立內部承包關系情況下的管轄權確定，存在學術爭議較大，司法實踐卻一刀切的情況。學術界，有觀點認為內部承包關系存在管理與被管理的關系，系不平等民事主體之間權利義務，不受合同法調整；亦有觀點認為上述關系屬于企業(yè)經營權的內部承包。而在司法實踐中，大部分法院均將內部承包協(xié)議糾紛歸屬于建設工程施工合同糾紛，適用不動產專屬管轄。

筆者認為，法院如此一刀切的做法主要是考慮到此類糾紛往往最后會牽扯到發(fā)包人及工程結算等一系列復雜問題，將其確認為不動產專屬管轄，一來防止當事人各方規(guī)避合同管轄，二來有利于將各方問題一并解決。然而實踐中，一味簡單的一刀切不但解決不了問題，反而可能會將本來簡單的法律關系復雜化，將小矛盾引發(fā)為牽扯各方的大矛盾。對于有效內部承包協(xié)議糾紛的管轄，應當以民訴法第二十三條以被告住所地或合同履行地管轄為原則，再先結合原告的訴訟請求確定合理的案由，例外決定是否適用不動產專屬管轄，須知在最高院《民事案由規(guī)定》中，掛靠合同糾紛、承包經營合同糾紛、追索權糾紛均不適用民訴法司法解釋第二十八條關于不動產專屬管轄的約定，具體理由如下：

（1）無論涉案工程是否已經結算，無論發(fā)包人是否已向施工企業(yè)支付工程款，內部承包人與施工企業(yè)之間的主義務款項性質系內部承包款，而非工程款。一方是否應承擔付款義務，系依據內部承包協(xié)議約定而非施工合同。即使施工企業(yè)按約定以發(fā)包人未付款進行抗辯，發(fā)包人作為第三人在本案中亦不承擔實質性義務，僅參與查明事實。

（2）施工合同關系與內部承包關系在權利義務的約定上天差地別，系完全不同的法律關系，在法律適用上亦差別巨大。一些外地項目，內部承包協(xié)議涉及的爭議核心并非承包款，而是項目經理是否盡到管理義務、施工企業(yè)有無按約提供人員技術支持或其他內部爭議問題，法院若將其認定為適用不動產專屬管轄，不僅不利于查明案件事實，反而產生諸多訴累。

（3）在內部承包協(xié)議對于承包款支付，未約定以結算且發(fā)包人付款為前提的情況下，若工程未經結算，且施工企業(yè)怠于行使對發(fā)包人債權的，根據訴請認定管轄：若項目經理以代位權向發(fā)包人主張權利的，則系施工合同糾紛適用專屬管轄；若項目經理僅以施工企業(yè)不履行根本義務訴請內部承包協(xié)議無效，要求據實結算的，則雖然需要在該案中對工程進行了造價鑒定，但未處理發(fā)承包方的施工合同權利義務，發(fā)包人作為第三人參與鑒定質證充分保障了其訴訟權利義務的情況下，發(fā)承包雙方的施工合同糾紛可參照本案鑒定結果另案處理，故法院并無必要認定適用專屬管轄。

二、掛靠關系下的糾紛管轄權

若認定施工企業(yè)與項目經理存在掛靠與被掛靠關系的，則內部承包協(xié)議無效。在以往，掛靠人可以按最高院建設工程司法解釋第二十六條第二款，直接向發(fā)包人主張權利，此時爭議糾紛涉及施工合同實體內容，適用專屬管轄問題不大。然而近年來，最高院及各地法院對于第二十六條的適用愈發(fā)嚴格，連第一款明確的轉包分包人想要主張權利，都必須在承包人已缺乏履約能力或明確證明欠款系勞務分包拖欠農名工工資的情況下才能適用，而掛靠人想要依據該條直接向發(fā)包人主張權利更是難上加難。故針對掛靠關系下掛靠人根據內部承包協(xié)議起訴時的管轄適用，應做如下區(qū)分：

（1）在發(fā)包人明知掛靠關系的情況下，掛靠人起訴被掛靠人與發(fā)包人的，在發(fā)包人與掛靠人之間成立事實施工合同關系，此時內部承包協(xié)議其實并非主糾紛協(xié)議，故適用不動產專屬管轄較為明確。

（2）發(fā)包人對于掛靠關系不知情，而被掛靠人怠于行使與發(fā)包人債權的，掛靠人通過代位權主張權利的，亦涉及施工合同實體權利義務，適用不動產專屬管轄。

（3）發(fā)包人對于掛靠關系不知情，而掛靠人向被掛靠人單獨主張，或按司法解釋第二十六條直接向被掛靠人和發(fā)包人同時主張的情況下管轄權如何適用？

結合筆者辦理的一個案例予以分析：A個人借用B公司資質承包C公司位于安徽池州的一個工程項目，項目竣工驗收未經結算。A按司法解釋第二十六條第二款以實際施工人身份起訴B公司支付欠款，C公司在欠付工程款范圍內承擔付款責任。C公司提出管轄異議，認為根據A與B公司的內部承包協(xié)議，本案系內部承包協(xié)議糾紛，與C公司無關，且不適用不動產專屬管轄。法院作出裁定予以駁回其異議。庭審中法院委托鑒定機構對涉案工程做了工程造價鑒定，確定了工程造價。但是最終在判決責任承擔時，法院認為A與B公司構成非法轉包關系，但不適用司法解釋二十六條，最終只判決B公司承擔付款責任，C公司因合同相對性原則不承擔責任。

本案與上文內部承包關系下第三點內部承包人起訴施工企業(yè)根據鑒定結論承擔付款責任的情形類似，但是在掛靠關系的情況下，掛靠人實際上履行了施工合同義務，被掛靠人未參與具體的項目經營管理，因此法院在審理該案糾紛時，實質上是在審理施工合同的權利義務內容，故在司法實踐中，上述情況下法院認定適用專屬管轄，筆者認為并無不妥。

作者簡介：

趙吉城（1990～ ），男，漢族，浙江諸暨人，研究方向：經濟法。