摘 要：行為人通過反向炒信的非法手段以此觸發(fā)電商平臺搜索降權(quán)懲戒機制，破壞了競爭店鋪的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。主觀上是行為人出于個人不當競爭的目的，故意為之，具有主觀罪過性；客觀上該行為造成了被害人的財產(chǎn)損失并擾亂了破正常的市場經(jīng)營秩序，具有客觀危害性。該行為宜被認定為非法經(jīng)營罪中“使用直接破壞生產(chǎn)資料以外的其他方法”破壞生產(chǎn)經(jīng)營。

關鍵詞：破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪；反向炒信；刑法規(guī)制

一、反向炒信行為的問題提出

（一）反向炒信行為案例引入

2014年4月，在淘寶網(wǎng)經(jīng)營論文相似度檢測業(yè)務的被告人董某為謀取市場競爭優(yōu)勢，雇傭并指使被告人謝某，多次以同一賬號惡意大量購買智齒數(shù)匯科技南京公司淘寶網(wǎng)店鋪的商品。2014年4月23日，浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司認定智齒數(shù)匯科技南京公司淘寶網(wǎng)店鋪從事虛假交易，并對該店鋪作出商品搜索降權(quán)的處罰。經(jīng)審計，智齒數(shù)匯科技南京公司因其淘寶網(wǎng)店鋪被商品搜索降權(quán)處罰而導致的訂單交易額損失為人民幣159844.29元。一審法院認為，被告人董某、謝某出于打擊競爭對手的目的，以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營，二被告人的行為均已構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。被告人提起上訴，二審法院維持原判。

（二）本案分歧意見

案件的定性在最初存在著較大的爭議即反向炒信行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪，圍繞這個爭議焦點存在三種觀點：

第一種觀點認為：該行為不構(gòu)成犯罪。理由是惡意好評行為本質(zhì)上是刷信譽行為的一種反操作，如對此進行刑事處罰會有任意擴大刑事犯罪圈的風險。

第二種觀點認為：該行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。主要理由是行為人惡意好評，觸發(fā)了平臺監(jiān)督機制導致網(wǎng)店被降權(quán)，破壞了網(wǎng)店的正常經(jīng)營活動。行為人主觀上具有破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營活動的犯罪故意，客觀上實施了破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

第三種觀點認為，該行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽罪。行為人出于不正當競爭的目的對競爭網(wǎng)店進行惡意好評，造成網(wǎng)店的搜索排名被降權(quán)，這就意味著其商業(yè)信譽遭到了損害，應當以商業(yè)信譽罪定罪處罰。

筆者贊同第二種觀點，認為此行為應構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

二、反向炒信行為入罪的必要性分析

（一）反向炒信行為的主觀罪過性

從《刑法》第276條關于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件的表述來看，行為人需要具備“泄憤報復或者其他個人目的”這一主觀構(gòu)成要件要素。此案中辯護人主要辯護理由就是上訴人不具有“報復泄憤”的主觀目的，因而不構(gòu)成此罪。表面看來行為人通過是雇傭刷手刷好評并無“報復泄恨的目的”，但其個人目的仍是為獲取不正當利益，具有破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營活動的犯罪故意。

（二）反向炒信行為的客觀危害性

反向炒信較于正向炒信的客觀危害性更大。正向炒信的行為是利用好評刷單提升自己的搜索排名，損害的是其他所有不特定的同類競爭者的平等競爭權(quán)，通過損害的分攤會降低其損害程度；而反向炒信行為是通過給特定的競爭對手惡意刷好評，從而觸發(fā)網(wǎng)購平臺的懲罰機制來打壓特定的競爭者的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其受害的對象較為特定，造成的損害程度也較為嚴重，客觀危害性也較大。

（三）反向炒信行為的法益侵害性

網(wǎng)店的搜索排名是實現(xiàn)商家信譽和商品質(zhì)量的直觀化的重要手段，其排名先后直接關系到網(wǎng)店信譽評判，從而直接影響到商家的經(jīng)營活動。這就促使商家在進行經(jīng)營活動的過程中更加注重提升商品和服務的品質(zhì)，提高自己的信譽等級。但反向炒信行為卻破壞了這一規(guī)則，甚至嚴重影響到商家的經(jīng)營活動，直接損害了受害單位的財產(chǎn)法益，也擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序。

三、反向炒信行為的刑法規(guī)制

（一）是否成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

反向炒信行為能否被認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，這涉及如何理解此罪。首先，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪應理解為針對的是整體財產(chǎn)的犯罪，其財產(chǎn)損失表現(xiàn)為因生產(chǎn)資料被破壞導致生產(chǎn)經(jīng)營活動無法繼續(xù)進行造成的直接損失和基于對整體財產(chǎn)的期待利益的無法獲得所造成的損失。而“破壞”也不限于對生產(chǎn)資料造成有形的物理破壞，也包括故意利用“其他方法”破壞生產(chǎn)經(jīng)營造成其生產(chǎn)經(jīng)營無法正常進行。筆者認為反向炒信正屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“以其他方法”破壞生產(chǎn)經(jīng)營。

其次，在不違反罪刑法定前提下，為使刑法解釋更符合時代發(fā)展和更具合理性，對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“生產(chǎn)經(jīng)營”范圍可以作必要的擴大解釋，將其擴展到“業(yè)務”活動。智齒科技南京公司在淘寶網(wǎng)上開設經(jīng)營論文相似度檢測業(yè)務的網(wǎng)上店鋪，顯然符合業(yè)務所要求具備的社會性、繼續(xù)性以及要保護性，據(jù)此可以將其認定為一種“生產(chǎn)經(jīng)營”。

綜上，行為人利用電商平臺搜索降權(quán)懲戒機制作為自己實施破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營活動的工具進而造成受害單位的經(jīng)濟損失。此結(jié)果是行為人通過雇傭刷手反向炒信直接導致，行為人的行為與損害結(jié)果具有因果關系并對此結(jié)果具有支配作用，因而成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的間接正犯。

（二）破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與損害商業(yè)信譽罪的罪數(shù)關系

有觀點認為反向炒信行為應認定損害商業(yè)信譽罪。筆者認為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪侵犯的客體是財產(chǎn)法益，而損害商業(yè)信譽罪侵犯的客體是市場經(jīng)濟秩序，兩者所侵犯的客體不同。反向炒信行為雖然也擾亂了市場經(jīng)濟秩序，但更主要的是對經(jīng)營者造成了財產(chǎn)損害。其次，損害商業(yè)信譽罪通常是對通過“捏造散布虛偽事實”使社會公眾對經(jīng)營者的社會評價降低。此案中通過大量刷好評即反向炒信來破壞他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并不符合此罪的犯罪構(gòu)成。如果是通過大量惡意差評來破壞他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，則可能構(gòu)成損害商業(yè)信譽罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的想象競合。

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作者簡介：

申會克（1993～ ），女，漢族，河南平頂山人，揚州大學法學院2016級學術(shù)型碩士研究生，研究方向：刑事法學。