汪貽飛，王俊杰，陳金木

（水利部發(fā)展研究中心，100038，北京）

水權改革是深化水利改革的重點領域之一。截至目前，寧夏、江西、湖北、內(nèi)蒙古、河南、甘肅、廣東等7?。ㄗ灾螀^(qū)）水權試點已完成各項改革任務，相關地區(qū)也制定了配套制度?？傮w上看，當前不少地區(qū)水權改革需求強烈，但受制于現(xiàn)行法律法規(guī)，改革成果向縱深推進困難很大。

一、水權法律法規(guī)現(xiàn)狀

《物權法》《水法》《取水許可和水資源費征收管理條例》等法律法規(guī)以及《水量分配暫行辦法》等部門規(guī)章對水權確權、水權交易等作出了相關規(guī)定。

關于水資源所有權?！稇椃ā贰段餀喾ā肪?guī)定水流屬于國家所有，即全民所有，《水法》進一步規(guī)定“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使”。為強化水資源管理，水法及相關配套法規(guī)進一步對國家所有水資源的配置和有償使用作了具體規(guī)定。配置方面，規(guī)定了水資源宏觀調(diào)配、水資源規(guī)劃、用水總量控制等制度；有償使用方面，規(guī)定了水資源費征收和使用管理制度。

關于水資源使用權?，F(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定了取水權和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織用水權兩方面。取水權方面，《水法》規(guī)定“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權”?！段餀喾ā穼⑷∷畽嗉{入用益物權，作為一種用益物權，取水權人依法對取用的水資源享有占有、使用和收益的權利。國務院《取水許可和水資源費征收管理條例》及水利部《取水許可管理辦法》等，對取水權的配置、管理等作出了具體規(guī)定。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織用水權方面，《水法》第三條規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用”，第二十五條規(guī)定 “農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者其成員依法在本集體經(jīng)濟組織所有的集體土地或者承包土地上投資興建水工程設施的，按照誰投資建設誰管理和誰受益的原則，對水工程設施及其蓄水進行管理和合理使用。”

關于水權交易。在取水權轉(zhuǎn)讓方面，《取水許可和水資源費征收管理條例》第二十七條對取水權轉(zhuǎn)讓進行了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，依法獲得取水權的單位或者個人，通過調(diào)整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結構、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內(nèi)，經(jīng)原審批機關批準，可以依法有償轉(zhuǎn)讓其節(jié)約的水資源，并到原審批機關辦理取水權變更手續(xù)。在南水北調(diào)省際間水量轉(zhuǎn)讓方面，《南水北調(diào)工程供用水管理條例》規(guī)定，水量調(diào)度年度內(nèi)南水北調(diào)工程受水區(qū)省、直轄市用水需求出現(xiàn)重大變化，需要轉(zhuǎn)讓年度水量調(diào)度計劃分配水量的，由有關省、直轄市人民政府授權的部門或者單位協(xié)商簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，確定轉(zhuǎn)讓價格，并將轉(zhuǎn)讓協(xié)議報送國務院水行政主管部門，抄送南水北調(diào)工程管理單位；國務院水行政主管部門和南水北調(diào)工程管理單位應當相應調(diào)整年度水量調(diào)度計劃和月水量調(diào)度方案。

水利部還就水權交易出臺了《水權交易管理暫行辦法》《關于內(nèi)蒙古寧夏黃河干流水權轉(zhuǎn)換試點工作的指導意見》《水權制度建設框架》《關于水權轉(zhuǎn)讓的若干意見》等政策文件。

二、水權改革實踐中遇到的法律制約

1.水資源使用權確權登記方面

根據(jù)各地水權確權工作實踐，水資源使用權確權主要涉及取水權、使用公共供水的用水權、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自有水塘水庫的水使用權（以下簡稱“農(nóng)村集體水權”）。取水權、使用公共供水的用水權和農(nóng)村集體水權的確權都面臨法律支撐不足問題。

（1）取水權確權

黨的十八屆三中全會 《決定》對確權登記的要求是“歸屬清晰、權責明確、監(jiān)管有效”，同時要求推行水權交易制度，這就要求賦予取用水戶對水資源完整的使用、收益權利。物權法將取水權納入“用益物權”篇中，作為一種用益物權，權利人對水資源應享有使用、收益的權利，其中的收益權既包括權利人自己用水的收益，也包括通過水權交易取得的收益。

我國實行取水許可制度，直接從江河、湖泊或地下取用水資源的單位和個人，可以按照取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，取得取水權。國務院《取水許可和水資源費征收管理條例》（以下簡稱460號令）對取水權的配置和管理作出了具體規(guī)定。從各地水權改革實踐看，在取水權確權方面，主要是按照460號令的有關要求，在規(guī)范取水許可的基礎上，通過取水許可證或水資源使用權證明確取水權。但是，與新形勢下確權登記和物權法中用益物權的要求相比，與水權交易對交易標的的權屬要求相比，目前460號令的規(guī)定還存在一定的差距。

一是權利內(nèi)容不清晰。460號令主要是從行政管理和技術要求的角度規(guī)定了取水權人的義務，對于權利人在持有取水許可證后，究竟能夠享有什么權利，如取水權人能否從中獲利，能否對取水權進行抵押、入股，目前尚缺乏清晰的規(guī)定。

二是權利邊界受限制。由于我國目前取水權實行的是 “無償取得、有償使用”，即取用水戶向政府無償申辦取水許可，并根據(jù)用水情況繳納水資源費。因此460號令明確取水權人只能轉(zhuǎn)讓通過節(jié)水措施節(jié)約的水資源，而對持有的非節(jié)約的水資源則不能轉(zhuǎn)讓。取水權的無償取得，決定了取用水戶不能從中獲利，但也因此限制了取用水戶行使完整權利的可能。

三是市場機制作用發(fā)揮不充分。460號令只允許節(jié)約的水資源進行轉(zhuǎn)讓，市場機制的作用受到局限。因為在水資源的配置環(huán)節(jié)，即在取水許可環(huán)節(jié)，也應發(fā)揮市場機制作用。特別是針對工業(yè)和服務業(yè)等商業(yè)用水，取用水戶可以通過繳納權利金的方式獲得取水權，并對其取水權依法享有轉(zhuǎn)讓、抵押、入股等完整的收益權。

（2）使用公共供水的用水權確權

使用公共供水的用水戶主要是指由灌區(qū)管理單位、水庫管理單位、?。ㄒ┧陂T管理單位、自來水廠等供水單位提供公共供水的用水戶，如灌區(qū)農(nóng)戶、城市供水管網(wǎng)內(nèi)規(guī)模以上的用水單位等。試點中，寧夏在引黃灌區(qū)、甘肅在疏勒河灌區(qū)，進一步將用水權確權到灌區(qū)農(nóng)戶，以真正促進節(jié)水、壓減用水指標。江西則進一步對水庫灌區(qū)的用水戶進行確權。

但是，要對使用公共供水的用水權進行確權，還面臨著法律依據(jù)不足問題。按照物權法定原則，物權的種類和內(nèi)容都應當由法律明確規(guī)定。只有經(jīng)過法律認可的物權，才能得到法律保護，有了爭議也才能起訴到法院。目前土地使用權、采礦權、探礦權、林權、海域使用權、養(yǎng)殖權、捕撈權等自然資源使用權都有法律的明確規(guī)定，對權利行使和保護提供了法律保障。但對于使用公共供水的用水權，無論是《水法》，還是460號令，都沒有作出明確規(guī)定。甘肅、寧夏部分地區(qū)給灌區(qū)內(nèi)農(nóng)戶發(fā)放了水權證或水資源使用權證，由于沒有法律依據(jù)，農(nóng)戶依據(jù)水權證或水資源使用權證享有什么樣的物權，農(nóng)戶與灌區(qū)管理單位之間是什么法律關系，并不清晰。

（3）農(nóng)村集體水權確權

湖北宜都在此次改革試點中，完成了全市10個鄉(xiāng)鎮(zhèn)123個行政村8 597口堰塘的基礎數(shù)據(jù)復核、審核、公示和錄入工作，確認發(fā)放水資源使用權證17 194本（包括正本副本）。在此基礎上，選擇雞頭山、黃蓮頭2個行政村，通過村級公示后將灌溉用水權確權到戶，確認對339個堰塘發(fā)放灌溉用水權證678本（包括正本副本）。

與使用公共供水的用水權進行確權一樣，對農(nóng)村集體水權確權，同樣面臨著法律依據(jù)不足問題，《水法》和460號令都未對此作出明確規(guī)定。

2.水權交易流轉(zhuǎn)方面

本次試點中，廣東、甘肅、內(nèi)蒙古從自身的?。ㄗ灾螀^(qū)）情、水情出發(fā)，探索了多種水權交易流轉(zhuǎn)方式。其中，廣東探索實行政府預留用水指標的競爭性出讓，將政府預留的用于經(jīng)濟發(fā)展的用水指標，通過競爭和有償?shù)姆绞椒峙浣o取用水戶；甘肅在疏勒河流域探索開展政府回購水權后有償出讓給工業(yè)企業(yè)；內(nèi)蒙古由水權收儲轉(zhuǎn)讓中心對企業(yè)閑置的取用水指標進行收儲后有償轉(zhuǎn)讓給工業(yè)企業(yè)。

開展多種方式的水權交易流轉(zhuǎn)，同樣面臨著法律依據(jù)不足問題。目前460號令只規(guī)定了一種交易形式——取水權轉(zhuǎn)讓，而且取水權人只能轉(zhuǎn)讓通過節(jié)水措施節(jié)約的水資源。在這種情況下，要開展其他方式的交易流轉(zhuǎn)，超出了460號令規(guī)定，缺乏法律依據(jù)。區(qū)域間水量交易在南水北調(diào)受水區(qū)有法律依據(jù)，而沒有通用的法律規(guī)定；灌區(qū)用水戶之間的水權交易，在法律上尚屬空白；水權交易價格的形成機制和監(jiān)管機制缺乏規(guī)定。盡管2016年水利部印發(fā)了 《水權交易暫行辦法》，對區(qū)域間水權交易、取水權交易、灌溉用水戶水權交易作出了規(guī)定，但是該辦法屬于水利部政策文件，效力有限。因此，進一步推進水權交易流轉(zhuǎn)，也需要解決法律授權問題。

3.政府配置新增取水權引入市場機制方面

水權交易制度的推行，對政府配置新增取水權提出了新的要求。為了避免出現(xiàn)有的工業(yè)企業(yè) （含服務業(yè)，下同）需要通過市場交易有償取得取水權，而有的卻可以通過向政府申請取水許可無償取得取水權的不公平現(xiàn)象，必然要求政府審批新增取水許可環(huán)節(jié)引入市場機制，實現(xiàn)在同地區(qū)同類型新增取水權都通過有償方式取得。為此，本次水權試點中，寧夏、甘肅等省參考土地使用權、采礦權、探礦權、排污權等自然資源權屬的做法，探索逐步對工業(yè)企業(yè)實行取水權有償取得制度。也就是說，工業(yè)企業(yè)不能再免費從政府取得取水權，而要通過水權交易或向政府繳納權利金，以有償?shù)姆绞将@得取水權。

在對政府配置新增取水權環(huán)節(jié)引入市場機制，即政府有償出讓取水權，也沒有法律依據(jù)。對工業(yè)企業(yè)實行取水權有償取得制度，需要突破460號令的規(guī)定，面臨著法律依據(jù)不足問題。試點方案審查過程中，取水權有償取得因為缺乏法規(guī)依據(jù)而無法寫入試點方案。一些試點地區(qū)提出，如果囿于460號令的規(guī)定，不對工業(yè)企業(yè)實行取水權有償取得制度，那就意味著不按照確權登記要求對取水許可制度進行必要的調(diào)整和完善，那么所謂的水權確權其實就是現(xiàn)行取水許可制度的規(guī)范執(zhí)行問題，而這僅是水資源管理的一項日常工作，不存在開展試點的必要。如果那樣，確權試點將很難取得實質(zhì)性的經(jīng)驗，水權改革在確權登記環(huán)節(jié)將很難有突破，并將在一定程度上制約水權交易的深入開展。水權水市場法規(guī)建設障礙見表1。

表1水權水市場法規(guī)建設障礙一覽表

三、推進法規(guī)建設，為水權水市場建設提供法制保障

1.適時啟動《水法》修訂

按照黨的十八屆四中全會“立法和改革決策相銜接”的要求，開展法規(guī)建設。水權水市場建設屬于對現(xiàn)有水資源管理制度的完善和必要調(diào)整，新形勢下，要根據(jù)生態(tài)文明建設的精神，按照水資源資產(chǎn)管理的思路和健全水資源資產(chǎn)產(chǎn)權制度的要求，適時啟動《水法》修訂，確立具有中國特色的水權權利體系，補充完善水權確權、水權交易等制度，為水權水市場建設提供法律上的依據(jù)。

2.啟動《取水許可和水資源費征收管理條例》修訂

修改重點是需要按照 “有償取得+有償使用”的思路，逐步實行工業(yè)企業(yè)新增取水權有償取得制度，完善水資源使用權的資產(chǎn)功能，落實所有權人權益；按照確權登記的要求，修改和完善取水許可證；按照水權交易的要求，擴大水權交易類型和可交易水權內(nèi)容；按照權利保障的要求，加強用途管制，轉(zhuǎn)變行政監(jiān)管方式等。

3.研究制定水權制度建設相關法規(guī)規(guī)章

從適應各地區(qū)的水資源確權和水權交易實踐需求出發(fā)，為保障和深化水權改革有關工作，必須按照中共中央國務院 《生態(tài)文明體制改革總體方案》要求，研究制定水資源使用權確權工作方案，明確確權的主體、條件、程序、證件名稱、性質(zhì)、權利內(nèi)容、權利期限等；研究制定水權交易價格形成機制、交易平臺運作規(guī)則等。 ■