王曉菡

[摘要]相對(duì)于企業(yè)混合制改革，高職院校混合所有制改革的難度更大。其改革的難點(diǎn)在于不但要堅(jiān)持教育的公益屬性，同時(shí)還要兼顧相關(guān)合作方的營(yíng)利性需求。所以應(yīng)當(dāng)直面高職院?；旌纤兄聘母镏兴嬖诘臓I(yíng)利性因素，重新審視及梳理混合所有制高職院校的主體法律性質(zhì)及分類(lèi)。

[關(guān)鍵詞]高職院校混合所有制；營(yíng)利性；法人屬性

一、關(guān)于高職院校進(jìn)行混合所有制改革的政策及法律依據(jù)

《國(guó)務(wù)院關(guān)于國(guó)有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)[2015]54號(hào)）規(guī)定“鼓勵(lì)非公有資本參與國(guó)有企業(yè)混合所有制改革。非公有資本投資主體可通過(guò)出資入股、收購(gòu)股權(quán)、認(rèn)購(gòu)可轉(zhuǎn)債、股權(quán)置換等多種方式，參與國(guó)有企業(yè)改制重組或國(guó)有控股上市公司增資擴(kuò)股以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。非公有資本投資主體可以貨幣出資，或以實(shí)物、股權(quán)、土地使用權(quán)等法律法規(guī)允許的方式出資。”2014年頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》指出，“探索發(fā)展股份制、混合所有制職業(yè)院校，允許以資本、知識(shí)、技術(shù)、管理等要素參與辦學(xué)并享有相應(yīng)權(quán)利?！?/p>

高職院校的混合所有制改革的政策依據(jù)和實(shí)踐基礎(chǔ)，系來(lái)自于國(guó)有企業(yè)改革，是對(duì)國(guó)有企業(yè)改革的參考與借鑒。原則上兩者都是以產(chǎn)權(quán)為核心的改革，但同時(shí)還是存在著較大差異。高職院校的核心利益是為社會(huì)培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)人才，其本質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益目的。另外為激勵(lì)非公有制資本進(jìn)入高職教育領(lǐng)域，在改革中，還需要同時(shí)兼顧非公有資本參與辦學(xué)的營(yíng)利性訴求。相對(duì)于經(jīng)濟(jì)體制改革，高職院校的混合所有制改革所面臨的是更為復(fù)雜的局面。

從國(guó)家2014年提出高職院?；旌纤兄聘母镆詠?lái)，相關(guān)學(xué)術(shù)的研究大多還停留在對(duì)此類(lèi)辦學(xué)模式的現(xiàn)實(shí)存在樣態(tài)的簡(jiǎn)單歸納，較少對(duì)混合所有制高職院校從其法律屬性的層面作深入分析。投資主體多樣化及以產(chǎn)權(quán)為核心的辦學(xué)合作形式的創(chuàng)新和構(gòu)建，就使得給予這些辦學(xué)形式法律上明確的主體地位成為必要，以保證高職院校的混合所有制改革得以在法律的框架內(nèi)良性運(yùn)行。隨著《慈善法》（2016）《民法總則》（2017）《民辦教育促進(jìn)法》（2017）等一系列相關(guān)法律制度的相繼出臺(tái)及修訂，對(duì)“混合所有制”高職院校主體的法律性質(zhì)的認(rèn)定已有了更為確實(shí)的法律依據(jù)。但是目前這些法律規(guī)范之間仍舊存在一定沖突，對(duì)此類(lèi)院校主體性質(zhì)的認(rèn)識(shí)并未完全清晰化。

二、混合所有制高職院校法人屬性的界定

原則上，公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)的混合，才屬于典型意義上的混合所有制經(jīng)濟(jì)。從國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革的目的來(lái)看，是以國(guó)有資本為核心，實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)的保值增值。高職院校的混合所有制改革是對(duì)經(jīng)濟(jì)體制改革的一個(gè)借鑒，所以，也應(yīng)當(dāng)是以公有院校為改革基本目標(biāo)。

從各省對(duì)混合所有制職業(yè)院校法人屬性的確認(rèn)情況來(lái)看，主要有兩種：一種是“民辦非企業(yè)法人”，一種是“民辦事業(yè)單位法人”。這兩種法人屬性確認(rèn)的前提條件實(shí)際上都是把混合所有制職業(yè)院校做為民辦職業(yè)院校來(lái)對(duì)待的，或者只在民辦職業(yè)院校這個(gè)局部做了改革嘗試。這一現(xiàn)象說(shuō)明高職院?；旌纤兄频母母飳?shí)踐尚未全面展開(kāi)，存在片面性與局部性，與國(guó)家鼓勵(lì)“非公有資本參與公有”的改革初衷不完全相符。

2017年生效的《民法總則》，對(duì)我國(guó)的法人類(lèi)型重新分類(lèi)，以是否“取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目的”，劃分營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人。非營(yíng)利法人以公益為目的且無(wú)營(yíng)利性，具體又被劃分事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等類(lèi)型。作為我國(guó)教育事業(yè)的一個(gè)主要部分，高職院校多具有公益性及無(wú)營(yíng)利性，通常情況下應(yīng)屬于非營(yíng)利性法人。我國(guó)現(xiàn)有的高職院校辦學(xué)體制的特點(diǎn)是“非公即民”，即以公辦院校為主體，民辦院校為補(bǔ)充。在公、私資本混合之后，非公有資本在混合所有制改革中到底可以參與到什么程度，是否會(huì)影響到學(xué)校的公辦、民辦性質(zhì)的認(rèn)定及其法人屬性，目前都在探索當(dāng)中。

當(dāng)前實(shí)踐中較常見(jiàn)的混合所有制改革，主要有“公辦院校自改”“公辦院校吸納民資盤(pán)活”“國(guó)資注入民辦院校扶助”“中外合作辦學(xué)”等這樣幾種形式。因此，筆者遂結(jié)合這幾種基本改革模式及我國(guó)最新立法，在下文中對(duì)混合所有制高職院校的法律屬性做逐一分析。

（一）屬于非營(yíng)利法人的混合所有制高職院校

1.具有事業(yè)單位法人資格的混合所有制高職院校

（1）混合所有制改革高職院校的最主要形式之一，應(yīng)當(dāng)是以公有資本為核心的公辦院校事業(yè)單位法人。

一般的公辦高職院校均屬于事業(yè)單位法人。采取“公辦院校自改自治”及“公辦院校吸納民資盤(pán)活”等方式進(jìn)行混合所有制改革的高職院校，主要辦學(xué)資本為國(guó)有資產(chǎn)，并以公益為目的，職工出資或引入非公有資本主要是為了激發(fā)公辦院校的辦學(xué)活力，因此，公辦院校的事業(yè)單位法人的法律屬性在改革后不應(yīng)當(dāng)發(fā)生改變。

（2）符合法律規(guī)定的條件，具有部分公有資本的民辦混合所有制高職院校，也可以取得事業(yè)單位法人資格。

“國(guó)資注入民辦院校扶助”的混合所有制改革高職院校，法人主體地位的確定，首先需要考慮其民辦性質(zhì)。事業(yè)單位與民辦性質(zhì)的區(qū)分，原則上是從辦學(xué)資本的來(lái)源上加以界定。如《民辦教育促進(jìn)法》所指的“民辦”，是“利用非國(guó)家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)”創(chuàng)設(shè)教育機(jī)構(gòu)。民辦院校因其辦學(xué)資本的非公有性，一般不具有事業(yè)單位法人資格。為配合《民辦教育促進(jìn)法》的修訂，2016年12月30日，教育部等五部門(mén)聯(lián)合出臺(tái)《民辦學(xué)校分類(lèi)登記實(shí)施細(xì)則》。在該細(xì)則中規(guī)定，非營(yíng)利性民辦學(xué)校，“符合《事業(yè)單位登記管理暫行條例》等事業(yè)單位登記管理有關(guān)規(guī)定的，到事業(yè)單位登記管理機(jī)關(guān)登記為事業(yè)單位”。給予民辦教育機(jī)構(gòu)以事業(yè)單位法人資格，是國(guó)家對(duì)非公有資本辦學(xué)的公益性的肯定。浙江省《關(guān)于開(kāi)展建立各類(lèi)事業(yè)單位統(tǒng)一登記管理制度試點(diǎn)促進(jìn)民辦公益事業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》（2016年2月15日印發(fā)）指出，該省將試點(diǎn)給予“具有國(guó)有資產(chǎn)成份、且不以營(yíng)利為目的，從事教育和醫(yī)療衛(wèi)生等公益活動(dòng)的民辦公益服務(wù)機(jī)構(gòu)”以事業(yè)單位法人的資格。雖然目前還在試點(diǎn)階段，但這恐怕會(huì)是此類(lèi)機(jī)構(gòu)改革調(diào)整的一大趨勢(shì)。需要特別注意的是，依據(jù)這個(gè)規(guī)定，賦予民辦院校以事業(yè)單位法人資格，仍舊需要在辦學(xué)資本中具有國(guó)有資產(chǎn)的成份。所以，“民辦公助”的混合所有制高職院校，在國(guó)有資本進(jìn)入扶助后，則將有機(jī)會(huì)取得事業(yè)單位法人資格。當(dāng)然，如果登記為事業(yè)單位法人的，則此類(lèi)院校必須堅(jiān)持公益性特征，不得分配辦學(xué)收益給各方出資者，包括非公有資本投入方。

2.具有社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)法人資格的混合所有制高職院校

不具有營(yíng)利性的，而又無(wú)任何國(guó)有資本的民辦高職院校，傳統(tǒng)上均被歸為“民辦非企業(yè)法人”。《民辦學(xué)校分類(lèi)登記實(shí)施細(xì)則》規(guī)定對(duì)于非營(yíng)利性民辦學(xué)校，“到民政部門(mén)登記為民辦非企業(yè)單位”。但是隨著《民法總則》的出臺(tái)，“民辦非企業(yè)法人”的歸類(lèi)已失去相關(guān)法律依據(jù)。2016年民政部著手修訂《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，將該條例更名為《社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》并發(fā)布了修訂草案征求意見(jiàn)稿。通過(guò)這些修訂可以看出，民辦非企業(yè)法人這個(gè)概念將不再使用，轉(zhuǎn)而由社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)代替，并直接與《民法總則》的新規(guī)接軌。據(jù)此，民辦公助的混合所有制高職院校，因其主體資本為非國(guó)有性，也可以登記為社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)法人，登記機(jī)關(guān)為民政部門(mén)，并不得以營(yíng)利為目的。

3.具有捐贈(zèng)法人資格的混合所有制高職院校

鑒于《民法總則》規(guī)定“為公益目的以捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立”的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以取得捐贈(zèng)法人資格，如果混合所有制高職院校，系以捐贈(zèng)形式投入資本，進(jìn)行合作，如中外合作辦學(xué)方式，那么最終也可依法取得捐贈(zèng)法人資格。

（二）屬于營(yíng)利性法人的混合所有制高職院校

目前改革中的難點(diǎn)在于，具有營(yíng)利性的混合所有制高職院校的法人資格如何確定的問(wèn)題。隨著改革的深入，混合所有制高職院校的公益性與營(yíng)利性的矛盾將逐步凸顯出來(lái)。即要吸引非公有資本進(jìn)入，但又不讓其獲取回報(bào)，那混合所有制改革就是完全不切實(shí)際的空想。

目前我國(guó)相關(guān)立法對(duì)高職院校的營(yíng)利性，已有了突破性的規(guī)定。如《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定，在創(chuàng)建民辦院校時(shí)，可以選擇營(yíng)利或者非營(yíng)利。營(yíng)利性民辦學(xué)校的舉辦者“可以取得辦學(xué)收益”。但是對(duì)于混合所有制高職院校，作為由國(guó)有資本、外國(guó)資本、非公有資本等交叉與融合而形成的職業(yè)院校形態(tài)，它既不同于純粹的公辦職業(yè)院校，也不是純粹的民辦職業(yè)院校。尤其是“民辦公助”的情況下，其院校的性質(zhì)屬“公”還是“民”及前述的“營(yíng)利性”規(guī)則是否可以適用，目前都尚不明確。

需要注意的是，根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第19條規(guī)定，民辦學(xué)校的舉辦者，可以自主選擇設(shè)立非營(yíng)利性或者營(yíng)利性民辦學(xué)校。營(yíng)利性民辦學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余，可向投資者予以分配。也就是說(shuō)，盡管《民辦教育促進(jìn)法》第3條強(qiáng)調(diào)“民辦教育事業(yè)屬于公益事業(yè)，是社會(huì)主義教育事業(yè)的組成部分”，但民辦學(xué)校可以是營(yíng)利性的。同時(shí)該法還專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)，如果選擇營(yíng)利性，則學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余將按照公司法的規(guī)定處理。那么依據(jù)這個(gè)規(guī)定，以及《民法總則》第76條對(duì)營(yíng)利性法人的規(guī)定，則營(yíng)利性民辦學(xué)校為營(yíng)利性法人當(dāng)屬無(wú)疑。但鑒于教育機(jī)構(gòu)的公益性質(zhì)，對(duì)于營(yíng)利性民辦學(xué)校的定性及歸類(lèi)，在我國(guó)理論界一直存在很大爭(zhēng)議。從比較法上來(lái)看，在英、美等國(guó)，法律上確認(rèn)“兼有營(yíng)利及公益目的的中間狀態(tài)的法人主體”，稱(chēng)為“社會(huì)企業(yè)”?！斑@類(lèi)企業(yè)雖定位為基于‘非營(yíng)利目的而設(shè)立，但并非完全不可以分配利潤(rùn)，只是其所從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)賺取的利潤(rùn)僅可分配一部分給投資者”。該種規(guī)則，與前述的我國(guó)《民辦教育促進(jìn)法》中營(yíng)利性民辦學(xué)校只適量分配辦學(xué)結(jié)余的規(guī)定較為相近。因此有學(xué)者建議，在我國(guó)的立法體系中也納入此類(lèi)中間狀態(tài)的法人類(lèi)型。然而《民法總則》已然頒布生效，中間法人的設(shè)立模式?jīng)]有被現(xiàn)行立法所接納，我國(guó)最終以是否具備營(yíng)利性為標(biāo)準(zhǔn)，建立了兩分法的法人體系。所以，在整體的立法框架已經(jīng)確立的情況下，不宜再一味回避民辦學(xué)校的營(yíng)利性問(wèn)題，需要按新頒布立法對(duì)營(yíng)利性民辦學(xué)校予以明確歸類(lèi)。當(dāng)前，賦予民辦院校以營(yíng)利性法人資格，以及由《公司法》進(jìn)行規(guī)范的調(diào)整思路已基本確立，相關(guān)立法也在逐步整合、修訂。具體可以從以下幾個(gè)方面窺見(jiàn)其一斑。

首先，規(guī)定營(yíng)利性民辦學(xué)校由《公司法》予以調(diào)整。英國(guó)法上，“‘社區(qū)利益公司作為混合法人，亦屬其《公司法》調(diào)整范疇”。而我國(guó)《民辦教育促進(jìn)法》的指向其實(shí)也是比較直接的，即特別規(guī)定對(duì)于辦學(xué)結(jié)余的分配，依據(jù)公司法的規(guī)定處理。

其次，營(yíng)利性民辦學(xué)校已被確定由公司登記機(jī)關(guān)予以登記并頒發(fā)經(jīng)營(yíng)證照。因我國(guó)已決定“對(duì)民辦學(xué)校實(shí)行非營(yíng)利性和營(yíng)利性分類(lèi)管理”，《民辦學(xué)校分類(lèi)登記實(shí)施細(xì)則》（2016年12月30日）規(guī)定，符合法人條件的營(yíng)利性民辦學(xué)校，“……到工商行政管理部門(mén)辦理登記”，工商行政管理部門(mén)是公司、企業(yè)的登記機(jī)關(guān)，當(dāng)然民辦學(xué)校取得的也應(yīng)當(dāng)是營(yíng)利性法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

民辦院校的營(yíng)利性問(wèn)題，歸結(jié)到混合所有制改革中，就體現(xiàn)為具有營(yíng)利性質(zhì)的民辦高職院校，在與公有資本、外國(guó)資本等其他資本混合以后，只要營(yíng)利目的還存在，即應(yīng)納入公司法的調(diào)整范圍，并依法進(jìn)行營(yíng)利性法人登記。不過(guò)，要考慮到此類(lèi)院校的公益性目的，在分配利潤(rùn)的時(shí)候，有必要做適當(dāng)?shù)叵拗坪图s束，以防止極端的逐利行為損害到其教育屬性和教育運(yùn)行規(guī)律?！睹褶k教育促進(jìn)法》原51條規(guī)定由國(guó)務(wù)院對(duì)營(yíng)利性民辦院校“取得合理回報(bào)”的范圍做出限制性規(guī)定。但該法修訂后，此條規(guī)定已被刪除。筆者認(rèn)為，這個(gè)調(diào)整是合理的。這種變化，并不意味著營(yíng)利性的混合所有制高職院?？梢院鸵话愕臓I(yíng)利法人一樣，在利潤(rùn)分配上不再受任何限制。而是因?yàn)闋I(yíng)利性院校既然已納入《公司法》體系，當(dāng)然就不適合再用行政手段調(diào)整，而應(yīng)從《公司法》的層面進(jìn)行規(guī)制。另外，到目前為止，我國(guó)立法關(guān)于教育機(jī)構(gòu)可具有營(yíng)利性的規(guī)定，只針對(duì)民辦院校，因此，在混合所有制高職院校中的公有資本的部分參與利潤(rùn)分配尚無(wú)法律依據(jù)，因此在此類(lèi)院校中還要加強(qiáng)對(duì)公有資本保值增值的監(jiān)管。

鑒于我國(guó)《民法總則》將法人的類(lèi)型做了重新劃分，在營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人框架體系之下，混合所有制改革后的高職院校的法人屬性問(wèn)題，就需要進(jìn)行重新梳理和定性。民辦院校的非營(yíng)利性框架已被打破，對(duì)混合所有制高職院校進(jìn)行營(yíng)利性及非營(yíng)利性的明確區(qū)分，并按不同法律體系進(jìn)行調(diào)整，將非常有利于提高職業(yè)院校混合所有制改革實(shí)踐的推進(jìn)效能和規(guī)范化運(yùn)行。