李悅

摘 要：當(dāng)前反腐敗斗爭形勢嚴(yán)峻，針對外逃貪官展開的追逃追贓工作中問題突出，這與我國在刑事司法合作領(lǐng)域的制度欠缺有關(guān)?！伴_平案”的成功為我國刑事司法協(xié)助制度的發(fā)展提供了有效思路：在借鑒美國刑事合作方面的經(jīng)驗，并結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》及其他國際條約的要求的基礎(chǔ)上，一方面對內(nèi)補(bǔ)充和加強(qiáng)我國刑事司法相關(guān)內(nèi)容和立法；另一方面對外積極參與國際合作，以此完善我國反腐敗國際合作制度體系。保持對外的一致性，使我國國際刑事司法協(xié)助順利進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：開平案；刑事司法協(xié)助；聯(lián)合國反腐敗公約

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）08-0111-03

聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室執(zhí)行主任尤里·費(fèi)多托夫曾做出腐敗對社會具有災(zāi)難性影響的論斷。數(shù)據(jù)顯示，黨的十八大以來，國內(nèi)反腐已呈現(xiàn)良好態(tài)勢，截至2017年6月底，各級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)共立案141.8萬件，處分140.9萬人，立案審查中管干部282人[1]。完善的刑法和刑事訴訟法體系為國內(nèi)肅清貪腐的行動提供了有力的保障與支持。但另一方面，隨著逃往外國避難的貪官人數(shù)的增多，對他們的追逃和對其貪賄財產(chǎn)的追贓也成為打擊貪腐的重要組成部分。在我國建立完善的刑事司法協(xié)助機(jī)制是順利開展追逃追贓活動的必由之路，2001年轟動全國的中行開平案為這一制度的發(fā)展提供了良好的踐行思路。

中行開平案被稱為中華人民共和國成立以來最大的銀行資金盜竊案，其主角余振東、許超凡、許國俊，分別在擔(dān)任中國銀行廣東開平支行行長期間，利用職務(wù)便利貪污、挪用超過40億人民幣，并于案發(fā)后潛逃美國，經(jīng)中美雙方長期有效的司法協(xié)助合作，余振東于2004年被遣返回國。

開平案在國際司法協(xié)助的方式上獨(dú)具特色，在對“二許”的起訴中，我國司法機(jī)關(guān)扮演著配合美方刑事追訴的角色，而美國則依據(jù)本國法律剝奪外逃人員的國外居留權(quán)，為我國司法機(jī)關(guān)創(chuàng)造了將犯罪人從美國遣返回國的條件，最終實現(xiàn)了和引渡相當(dāng)?shù)牧己眯Ч?。開平案的經(jīng)驗表明，除去傳統(tǒng)的引渡機(jī)制，通過創(chuàng)新和尋求新的國際司法協(xié)助方式，外逃人員再也無法逍遙法外。

一、探索多樣化的刑事司法協(xié)助方式

引渡雖是司法協(xié)助中慣用的追逃措施，但我國成功引渡的案例寥寥無幾，究其原因，無非有二：第一，條約前置主義關(guān)閉了引渡制度啟動的閥門。刑事司法協(xié)助的開展多是借助于雙邊條約的簽訂，但條約的談判不僅要進(jìn)行利益權(quán)衡，還要考慮到國家戰(zhàn)略和外交關(guān)系等諸多因素。因此，請求國與被請求國之間需要存在雙邊條約機(jī)制的這一要求在引渡制度中的弊端尤為突出。第二，由于“死刑不引渡”、“政治犯罪不引渡”和“雙重犯罪”等原則涉及主權(quán)與人權(quán)，給外逃貪官的引渡工作設(shè)置了重重阻礙。

因此，開展刑事司法協(xié)助不能僅拘泥于傳統(tǒng)的協(xié)作方式。在我國與他國無引渡合作關(guān)系的情況下，可以考慮采用引渡的替代措施，以解決追捕外逃罪犯難的問題。余振東被遣返一案就是在尚未簽訂引渡條約的背景下中美司法合作的成功典范。

“遣返”屬于非正式的司法協(xié)助方式，主要由各國的移民法加以規(guī)定，用于將難民和非法移民遣送回他們的國籍國，旨在維護(hù)社會秩序與國家安全[2]。這種方式相對于引渡，在程序上較簡便，受限也較小，尤其是在兩國未簽訂引渡條約的情況下，能夠替代引渡[3]，因此在我國境外追逃活動中運(yùn)用較廣泛。

除了綜合運(yùn)用多種司法協(xié)助手段達(dá)至成功外，由于目前我國刑事司法協(xié)助活動開展不順的原因與國內(nèi)法和國際公約的脫節(jié)、國內(nèi)立法自身的不完善有關(guān)。因此，要加快完善國內(nèi)相關(guān)立法使之與國際公約接軌。

二、從《聯(lián)合國反腐敗公約》反思并完善我國《刑法》和《刑訴法》的相關(guān)規(guī)定

2005年12月14日，作為全球首個專門指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的法律文件——《聯(lián)合國反腐敗公約》正式生效，我國加入并成為締約國?！豆s》為我國反腐追逃工作，尤其是引渡及資產(chǎn)追回機(jī)制提供了國際刑事合作的依據(jù)與重要的制度平臺[4]。

（一）完善我國貪賄犯罪的死刑立法，破解“死刑不引渡”之困境

當(dāng)前阻礙腐敗犯罪引渡合作的因素是：被引渡國家常用“死刑不引渡原則”作為擋箭牌拒絕引渡請求。對于這一棘手問題的解決，我們可以把視線轉(zhuǎn)向量刑承諾。量刑承諾，就是引渡請求國向被請求國做出的不對被引渡人判處死刑，或是即使判處死刑但也不執(zhí)行的承諾。它存在于相對的死刑不引渡機(jī)制中，這種機(jī)制包括三種類型：刑期的變更、原本應(yīng)被判處死刑而不被判處死刑、判處死刑不予執(zhí)行，這種做法能夠有效避免因適用“死刑不引渡原則”而導(dǎo)致引渡和遣返不能實現(xiàn)，具有一定的變通性[5]。開平案的成功之處就在于我國向美方做出了量刑承諾。

以此為立足點(diǎn)，反觀我國國內(nèi)腐敗犯罪的死刑立法，貪污罪與受賄罪的規(guī)定都是：“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑”，這屬于絕對死刑立法的范疇。因而如果犯罪分子的貪污、受賄犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，此種情況下我國依然在引渡合作時做出不判處死刑的量刑承諾，就會與國內(nèi)法相矛盾。為解決這一難題，建議將貪污罪、受賄罪修改為相對死刑的立法模式。如此修改，我國在腐敗犯罪的國際引渡合作中就能擁有更多的回旋空間。

（二）健全《刑訴法》中的涉外資產(chǎn)追回機(jī)制

《聯(lián)合國反腐敗公約》用了一章的篇幅對資產(chǎn)追回加以規(guī)制，為各國開展追贓工作提供了良好的制度平臺。其中，第57條第3款規(guī)定腐敗資產(chǎn)的返還必須以請求締約國國內(nèi)存在有效的生效判決為前提。雖然我國《刑事訴訟法》在第280條增加規(guī)定了判決前財產(chǎn)沒收的特殊程序，以滿足存在生效判決這一必要條件，但從司法適用的角度看，這一程序的實施效果并不理想。其原因在于：司法解釋違背刑事特別沒收程序的本意，仍要求查明犯罪嫌疑人、被告人實施了本程序中規(guī)定的相關(guān)犯罪，并要求證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度。這些門檻的設(shè)置使得沒收程序甚至無法進(jìn)入申請階段，更不必奢望生效裁決的產(chǎn)生。對此，筆者建議在《刑訴法》的判決前財產(chǎn)沒收程序中增加對包括舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等在內(nèi)的證明規(guī)則的具體可行的規(guī)定。

另外，我國應(yīng)結(jié)合國際社會對判決前財產(chǎn)沒收的實踐，尋找我國在涉外資產(chǎn)追回制度的突破口。開平案中，美國協(xié)助中方對貪污贓款采取民事沒收方式，這一程序獨(dú)立于對相關(guān)人員的刑事追訴，只針對財物，大大減小了刑事追訴結(jié)果對沒收財產(chǎn)產(chǎn)生的影響。據(jù)此，我國可考慮建立財產(chǎn)沒收單軌制即違法所得的沒收程序獨(dú)立于刑罰，在不定罪的情況下，單獨(dú)做出沒收財產(chǎn)的生效判決。當(dāng)有了沒收財產(chǎn)的生效判決后，被請求國就失去了不配合資產(chǎn)追回及返還的依據(jù)，追贓目的就能夠達(dá)成[6]。

中國銀行開平案表明，《聯(lián)合國反腐敗公約》確為我國開展反腐敗國際合作創(chuàng)造了有利的制度環(huán)境，但畢竟該公約是各締約國利益調(diào)和的產(chǎn)物，不少條款難免存在剛性不足、可操作性差的問題，所以有必要對國內(nèi)的刑事司法協(xié)助相關(guān)法律進(jìn)行完善。下文以完善《引渡法》以及加快《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》為例，探討我國反腐敗國際合作的可行路徑。

三、完善我國《引渡法》以推進(jìn)國際司法協(xié)助的促成

（一）增加量刑承諾的法律依據(jù)

前文提及，量刑承諾是引渡實踐中對“死刑不引渡原則”的變通適用，它的存在大大增強(qiáng)了刑事司法國際合作中引渡的可能性。

我國《引渡法》只在第50條對量刑承諾有所涉及，它規(guī)定最高人民法院是量刑承諾的決定者，并且規(guī)定司法機(jī)關(guān)要在追究被引渡人刑事責(zé)任時，受所做出的承諾的約束。但這一規(guī)定較為籠統(tǒng)，對于量刑承諾做出的具體程序和送達(dá)程序以及程序中每個階段的責(zé)任機(jī)構(gòu)都沒予以明確和細(xì)化，導(dǎo)致整個量刑承諾的可操作性不強(qiáng)。量刑承諾并不是簡單的口頭保證，需要國內(nèi)法進(jìn)行規(guī)范?！兑煞ā窇?yīng)當(dāng)在量刑承諾上多灑筆墨，為其制定出一套獨(dú)立的、公正的、可操作性強(qiáng)的適用程序或?qū)嵤┘?xì)則。

（二）弱化雙重犯罪原則的適用

《公約》基于有效懲治腐敗犯罪目的的考量，突破了要求罪名和犯罪類別相一致的傳統(tǒng)雙重犯罪原則，在第43條第2款中規(guī)定：不必苛刻地要求被請求締約國和請求締約國的法律將一項犯罪列入相同的犯罪類別或者使用相同的術(shù)語規(guī)定這種犯罪的名稱，只要此項犯罪在兩個締約國的國內(nèi)法中均被認(rèn)為是犯罪，就能被歸入雙重犯罪的范疇。但是，我國《引渡法》對雙重犯罪制度的這一變通規(guī)則并未予以明確規(guī)定。這既不契合雙重犯罪原則的普遍做法，又在一定程度上造成我國無法全面履行《公約》規(guī)定的義務(wù)。因此，建議在《引渡法》中做適當(dāng)修改，規(guī)定只要某一行為按照請求引渡國的法律和我國法律均可認(rèn)定為犯罪，即符合雙重犯罪原則，而不要求罪名和犯罪類型的一致性。這在一定程度上能夠降低引渡的門檻，擴(kuò)大反腐敗國際合作規(guī)模。

（三）增加簡易引渡制度

簡易引渡制度是聯(lián)合國《引渡示范條約》的一項創(chuàng)新規(guī)定。它的適用需要滿足兩個條件：一是被請求引渡國本國法律允許簡易引渡，二是被引渡者明確表示同意被引渡。這一制度大大簡化了普通引渡中煩瑣的司法審查程序，它的設(shè)立有助于提高國際刑事訴訟的工作效率，且符合尊重訴訟當(dāng)事人意愿的原則。我國《引渡法》中尚缺乏關(guān)于簡易引渡制度的規(guī)定，煩瑣的引渡程序?qū)е乱烧埱笠桓疟煌涎?，致使犯罪分子無法及時受到懲罰。這一簡易程序的缺失將使我國落后于國際引渡發(fā)展的步伐，阻礙我國國際刑事司法協(xié)助工作的高效運(yùn)行，因此有必要在我國今后的引渡立法中給予重視[7]。

四、加快《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》的立法，使我國的國際刑事司法合作有法可依

《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》的制定，是反腐追逃追贓的需要，更是我國刑事法律體系完整性的需要。建議在《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》中明確幾個問題。

（一）解決在扣押、凍結(jié)財物問題上的立法缺位，并不斷完善

中國加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》及中國與外國締結(jié)的刑事司法協(xié)助條約中都規(guī)定，被請求國有義務(wù)協(xié)助請求國扣押、凍結(jié)財物。但我國國內(nèi)法并未規(guī)定我國作為腐敗資產(chǎn)流入國時應(yīng)如何作為。我國的立法空白可能導(dǎo)致我國司法機(jī)關(guān)無法對外國的請求采取行動，這不但會影響互惠原則的貫徹執(zhí)行，還會導(dǎo)致國際義務(wù)的落空，從而損害我國的國家形象。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快《國際刑事司法協(xié)助法》的立法進(jìn)程，使我國司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行另一締約國的沒收裁決時能夠遵循一套切實可行的操作規(guī)程，實現(xiàn)我國在加入公約時所做出的承諾，從而為追繳腐敗資產(chǎn)的國際刑事司法合作奠定互惠基礎(chǔ)。

另一方面，根據(jù)2015年中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》：嚴(yán)禁在立案之前查封、扣押、凍結(jié)財物。但《國際刑事司法協(xié)助法》草案中規(guī)定：對于向中華人民共和國請求扣押、凍結(jié)和沒收財物，只需提交一些法律文書和其他書面材料即可啟動程序。亦即，國內(nèi)司法機(jī)關(guān)在扣押、凍結(jié)、沒收財物的事項上不必受立案前提的限制。因此，《國際刑事司法協(xié)助法》草案中的規(guī)定與我國現(xiàn)存有關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定存在沖突的地方，在制定《國際刑事司法協(xié)助法》的過程中應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注并做出回應(yīng)[8]。

（二）協(xié)調(diào)國內(nèi)法規(guī)范與國際公約關(guān)于刑事司法協(xié)助機(jī)關(guān)的認(rèn)定

就我國對外簽訂的含有刑事司法協(xié)助內(nèi)容的條約來看，哪個部門是代表我國與締約各方相互聯(lián)系刑事司法協(xié)助事宜的中央機(jī)關(guān)，規(guī)定各不相同。不同條約設(shè)置不同的簽署機(jī)關(guān)，極易造成各機(jī)關(guān)之間職責(zé)劃分不清，導(dǎo)致刑事司法協(xié)助工作無法協(xié)調(diào)開展。這一問題的解決依賴于《刑事司法協(xié)助法》對不同司法機(jī)關(guān)在引渡過程中的分工與權(quán)限進(jìn)一步明確。并應(yīng)當(dāng)在《刑事司法協(xié)助法》中明確一個專門機(jī)關(guān)，對內(nèi)協(xié)調(diào)國內(nèi)相關(guān)機(jī)關(guān)間的工作，使得各機(jī)關(guān)各司其職，有序合作。對外簽署刑事司法協(xié)助涉及的相關(guān)條約，推動國際合作的開展。如此一來，保持了對外的一致性，我國國際刑事司法協(xié)助才能順利進(jìn)行。

五、結(jié)語

中行開平案創(chuàng)造了首次中美長時間、大規(guī)模、多機(jī)構(gòu)深度刑事司法合作的記錄。讓我們認(rèn)識到打擊貪官外逃需要“多管齊下”：國際層面上，要加強(qiáng)國與國之間的協(xié)商合作，與更多的國家簽署引渡條約或司法協(xié)助條約；國內(nèi)層面上，配合《公約》的實施，協(xié)調(diào)我國法律與《公約》的不和諧之處，修改國內(nèi)已有法律，如《引渡法》中的有關(guān)制度，加快增制《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》以暢通國際司法合作的渠道。

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