張露

【摘要】我國的未成年人監(jiān)護(hù)制度面臨過度依賴家庭監(jiān)護(hù)、公職監(jiān)護(hù)設(shè)計(jì)不合理、監(jiān)護(hù)監(jiān)督形同虛設(shè)以及監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)嚴(yán)重的制度困境，導(dǎo)致事實(shí)孤兒的權(quán)益無法獲得有效的保障。因此，亟須構(gòu)建一套國家監(jiān)護(hù)體系來切實(shí)保護(hù)這一特殊群體，為事實(shí)孤兒權(quán)益提供底線保障。

【關(guān)鍵詞】事實(shí)孤兒 權(quán)益保障 國家監(jiān)護(hù)

【中圖分類號】D90 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.15.012

近年來，有關(guān)事實(shí)孤兒的新聞?lì)l繁出現(xiàn)在公眾視野，引起社會上的廣泛關(guān)注。“南京兩女童餓死家中”“畢節(jié)四兄妹集體喝農(nóng)藥自殺”“四川一女孩在豬圈生活8年體重僅7公斤”等事件刺痛公眾神經(jīng)，折射出事實(shí)孤兒在無人撫養(yǎng)狀態(tài)下的生活慘境，引起公眾對于事實(shí)孤兒生活和心理困境的急切關(guān)注，暴露出當(dāng)前我國事實(shí)孤兒救助保障面臨巨大挑戰(zhàn)。事實(shí)孤兒是一群由于父母患病、入獄或離家出走而喪失父母監(jiān)護(hù)的兒童，其生活、學(xué)習(xí)及安全難以保證。在2016年6月13日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)事實(shí)孤兒保障工作的意見》，確立了“堅(jiān)持家庭盡責(zé)、政府主導(dǎo)、社會參與、分類保障”的基本原則，以期改善事實(shí)孤兒的成長環(huán)境，保障他們的安全。各省市也相繼出臺保障政策，對事實(shí)孤兒施以援助，但“冰花男孩”和“快遞男孩”事件的出現(xiàn)反映了保障工作仍顯不足，特別是離開了監(jiān)護(hù)人的庇佑，他們的健康成長權(quán)和學(xué)習(xí)發(fā)展權(quán)應(yīng)當(dāng)如何獲得保障？

我國事實(shí)孤兒的監(jiān)護(hù)現(xiàn)狀

兒童的認(rèn)知能力不足，是一個(gè)極易受到環(huán)境影響的群體，因此，《兒童權(quán)利公約》提出“締約國應(yīng)最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展”。作為簽約國，我國的《民法總則》《未成年人保護(hù)法》等均規(guī)定了保護(hù)未成年人的監(jiān)護(hù)措施，從形式上看，未成年人監(jiān)護(hù)制度是完整的。但隨著社會的變遷，各種新問題的出現(xiàn)，監(jiān)護(hù)制度面臨嚴(yán)峻著挑戰(zhàn)。現(xiàn)行法律明確了父母是未成子女天然的法定監(jiān)護(hù)人，而國家層面的保護(hù)發(fā)生在父母死亡或喪失監(jiān)護(hù)能力且沒有其他適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)人的情形，因此，對于父母具備監(jiān)護(hù)能力，但事實(shí)上卻未能提供監(jiān)護(hù)庇佑的事實(shí)孤兒難以獲得救濟(jì)。

自古以來，“家族”和“血緣”的觀念在中國人的心里起著舉足輕重的作用。這一觀念也反映在家族制度中，一般情況下，喪失父母監(jiān)護(hù)的事實(shí)孤兒大多數(shù)僅能處于親屬監(jiān)護(hù)之下，從而形成以隔代監(jiān)護(hù)為主、上代監(jiān)護(hù)和同輩監(jiān)護(hù)為輔的家庭監(jiān)護(hù)模式。根據(jù)西北大學(xué)的調(diào)研結(jié)果顯示，當(dāng)父母無法或無力監(jiān)護(hù)時(shí)，由爺爺奶奶監(jiān)護(hù)的初中生約占78.4%，小學(xué)生約占75.5%。而隔代監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人因年齡大、文化有限、安全意識欠缺等原因，難以在生活和教育上給予孩子悉心的照顧。甚至有些家庭因?yàn)樽孑呉烟幐啐g，孩子還需反向監(jiān)護(hù)祖輩。上代監(jiān)護(hù)家庭一般也有自己監(jiān)護(hù)的孩子，而且經(jīng)濟(jì)也不寬裕，因此該監(jiān)護(hù)方式難以對事實(shí)孤兒進(jìn)行周全的監(jiān)護(hù)。在同輩監(jiān)護(hù)的情況下，由于監(jiān)護(hù)人自身的認(rèn)知能力有限，特別是未成年的兄姐更要兼顧自身學(xué)業(yè)及家務(wù)負(fù)擔(dān)，因此從客觀上講要履行監(jiān)護(hù)義務(wù)是困難的。綜上，家庭監(jiān)護(hù)模式的無力使被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益難以保障，更給家庭成員帶來經(jīng)濟(jì)和心理上的負(fù)擔(dān)。

事實(shí)孤兒監(jiān)護(hù)權(quán)益的法律困境分析

當(dāng)前，我國《民法總則》《未成年人保護(hù)法》《婚姻法》等相關(guān)法律共同構(gòu)成了監(jiān)護(hù)法律體系。特別是2014年發(fā)布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）提出，針對監(jiān)護(hù)人侵害未成年人的行為，公權(quán)力可以撤銷監(jiān)護(hù)人的其監(jiān)護(hù)權(quán)，體現(xiàn)了國家對監(jiān)護(hù)權(quán)強(qiáng)制干預(yù)。且《民法總則》再次肯定了公權(quán)力對監(jiān)護(hù)權(quán)的介入。然而，為何事實(shí)孤兒的監(jiān)護(hù)現(xiàn)狀仍如此讓人揪心？

過度倚重家庭監(jiān)護(hù)。家族血緣思想在幾千年的歷史中產(chǎn)生了巨大而持久的影響力，形成了家本位的社會模式。在這樣的社會模式下，家庭被視為“私”的領(lǐng)域，撫養(yǎng)未成年人是自己的家務(wù)事，對未成年人的監(jiān)管與保護(hù)仍屬于親屬性、自治性、私域性的范疇。這一思想也反映到我國的監(jiān)護(hù)制度中，如《民法總則》中擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的順序就是按照血緣親疏關(guān)系來確定的。家庭是我國傳統(tǒng)文化中的重要場所，溫馨而又融洽的家庭氛圍能為未成年人的成長提供良好的生存與教育環(huán)境，但事實(shí)孤兒的存在表明，父母無法監(jiān)管和教育會直接威脅到未成年人的健康成長。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人口流動(dòng)增速，曾經(jīng)以大家庭為主的家庭結(jié)構(gòu)逐漸演變以核心家庭為主，因而過分依賴家庭監(jiān)護(hù)的制度設(shè)計(jì)已經(jīng)顯得不合時(shí)宜。

公職監(jiān)護(hù)設(shè)計(jì)不合理。《民法總則》規(guī)定民政部門、未成年住所地的居委會、村委會均可作為公職監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，但現(xiàn)實(shí)中仍存在很多不確定性。首先，未明確居委會、村委會擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的任職標(biāo)準(zhǔn)。其次，公職監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)既沒有被納入法定監(jiān)護(hù)人的范疇，也沒有明確是否由法院指定，因此如何落實(shí)公職監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)的監(jiān)護(hù)職責(zé)，現(xiàn)行法留下了空白。最后，公職監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)承擔(dān)職責(zé)的形式和內(nèi)容的規(guī)定顯得抽象、籠統(tǒng)和粗放，粗放型的法條架構(gòu)與法律規(guī)范要求的內(nèi)在邏輯嚴(yán)密性相悖離，難以體現(xiàn)法律所應(yīng)彰顯的明確性、具體性的特性，寬泛的提綱性條款使其喪失了指導(dǎo)性意義，模糊的伸縮性則使之難以落到實(shí)處，導(dǎo)致操作性差。因此，不確定性條款極易導(dǎo)致機(jī)構(gòu)間的相互推諉或難以適用。

監(jiān)護(hù)監(jiān)督形同虛設(shè)?！睹穹倓t》《未成年人保護(hù)法》及《意見》均規(guī)定各組織和個(gè)人均有勸阻、制止及舉報(bào)監(jiān)護(hù)侵害行為的監(jiān)督義務(wù)，并對公安機(jī)關(guān)和人民法院的職責(zé)作出具體的規(guī)定。然而，最廣泛的監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體極容易陷入誰都有監(jiān)督權(quán)，最終卻無人監(jiān)督的情形。另外，對監(jiān)護(hù)職務(wù)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是伴隨著監(jiān)護(hù)的設(shè)立而設(shè)立，直至監(jiān)護(hù)職務(wù)終止，它是一個(gè)長期的過程。而公安機(jī)關(guān)是國家的行政機(jī)關(guān)，代表著國家行使公安職權(quán)、管理社會治安，同時(shí)還要偵查刑事案件，行使國家的司法權(quán)。因此，公安機(jī)關(guān)的功能定位決定了他們不能、也不適合作為監(jiān)督主體，其只有在出現(xiàn)監(jiān)護(hù)侵害行為后為保障未成年人的權(quán)益采取相應(yīng)的措施。

監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)嚴(yán)重不足。我國的“孤兒”僅限定為失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人?！肮聝骸币辉~概念明確、邊界清晰，卻將事實(shí)孤兒排除在了孤兒之外，這也將他們排除在了民政部門等可提供監(jiān)護(hù)的機(jī)構(gòu)之外。然而，大多數(shù)事實(shí)孤兒的家庭生活貧困，生存與教育狀況令人堪憂。由于不能獲得有效的照顧和監(jiān)管，導(dǎo)致一些孩子早年輟學(xué)、流浪，甚至走上犯罪的道路。因此，僅靠家庭監(jiān)護(hù)是不夠的。在一項(xiàng)針對四川省涼山州的事實(shí)孤兒送養(yǎng)機(jī)構(gòu)意向的實(shí)地調(diào)研中，其中76.78%的家庭更希望將孩子送到國家福利機(jī)構(gòu)，[1]這表明他們對政府的高度信任和強(qiáng)烈的依賴感?！拔闯赡耆吮O(jiān)護(hù)是父母、社會和國家的共同責(zé)任”[2]，國家和社會應(yīng)有積極的作為，建立健全完善的監(jiān)護(hù)制度，將事實(shí)孤兒納入到國家的保障體系中來。

保障事實(shí)孤兒監(jiān)護(hù)權(quán)益的實(shí)施路徑

事實(shí)孤兒的現(xiàn)狀是我國當(dāng)今社會轉(zhuǎn)型階段出現(xiàn)的一個(gè)比較突出的社會問題，因?yàn)楫?dāng)前我國缺乏專門的未成年人的國家監(jiān)護(hù)執(zhí)行、管理和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，這必然導(dǎo)致了大量的事實(shí)孤兒游離于監(jiān)護(hù)之外，從而使他們的受監(jiān)護(hù)權(quán)不能獲得保護(hù)，這就有悖于“兒童最大利益”的原則。要解決事實(shí)孤兒的問題僅僅依靠家庭監(jiān)護(hù)是不夠的，還需要國家公權(quán)力的介入，構(gòu)建一套完整的未成年人國家監(jiān)護(hù)體系。

國家監(jiān)護(hù)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。完善的監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)是國家監(jiān)護(hù)體系有效運(yùn)作的保障。法國民法典明確“監(jiān)護(hù)，作為對兒童的保護(hù)，是一種公共性質(zhì)的任務(wù)；監(jiān)護(hù)是家庭與公共行政部門的責(zé)任”。當(dāng)家庭監(jiān)護(hù)不足時(shí)，國家應(yīng)接棒，將其納入國家的羽翼之下。首先，國家監(jiān)護(hù)最簡便、最直接的方式就是設(shè)立國家監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，如兒童福利院等，但由于經(jīng)費(fèi)、人力等問題，目前難以成為最主要的模式。其次，隨著我國公益慈善事業(yè)的迅速發(fā)展，民間力量不可小覷。引導(dǎo)民間資本創(chuàng)辦各種有關(guān)保護(hù)未成年人的福利機(jī)構(gòu)，鼓勵(lì)民間資本參與到未成年人的監(jiān)護(hù)事務(wù)中來，營造了一種積極行善的社會氛圍。第三，秉承“家庭是最適合兒童成長的環(huán)境”的理念，積極發(fā)展和完善家庭寄養(yǎng)制度，拓寬寄養(yǎng)的對象。在我國，寄養(yǎng)主要針對的是孤兒及無法查找到父母的兒童，但部分事實(shí)孤兒被排除在外，無法通過寄養(yǎng)制度獲得救濟(jì)。因此，要健全寄養(yǎng)制度、擴(kuò)大寄養(yǎng)對象，并鼓勵(lì)社工服務(wù)者和志愿者參與對寄養(yǎng)家庭的指導(dǎo)，使之成為未成年人監(jiān)護(hù)的中堅(jiān)力量。

對于國家監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)來說，以下兩方面的工作是必要的。其一是對納入國家監(jiān)護(hù)的未成年人建立完整的個(gè)人成長檔案；其二是建立完善監(jiān)護(hù)定期報(bào)告制度，監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)定期向監(jiān)護(hù)管理機(jī)構(gòu)定期報(bào)告被監(jiān)護(hù)人的身體、學(xué)習(xí)、心理等方面的情況，并提交相應(yīng)的材料在監(jiān)護(hù)管理機(jī)構(gòu)處備案。

國家監(jiān)護(hù)的管理機(jī)構(gòu)。未成年人是國家的未來，國家是未成年人的天然保護(hù)者，為了保證生活在監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的未成年人健康成長，也為了監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)有序地開展工作，成立國家監(jiān)護(hù)管理機(jī)構(gòu)也非常關(guān)鍵和必要。

在我國現(xiàn)行法中，從法律傳統(tǒng)上來講，民政部門是負(fù)責(zé)處理未成年人監(jiān)護(hù)事務(wù)的行政部門；從行政機(jī)構(gòu)的設(shè)置上看，它又是國務(wù)院管理有關(guān)社會行政事務(wù)的職能部門，并且還管理著兒童福利機(jī)構(gòu)、未成年人救助機(jī)構(gòu)等，因此更適合作為國家監(jiān)護(hù)的管理機(jī)構(gòu)。但是，目前在我國民政部門的組織機(jī)構(gòu)中卻沒有專門負(fù)責(zé)執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)的部門，這將導(dǎo)致管理混亂或互相推諉的情況。為更加積極妥善地保障未成年人的權(quán)益，特別是為如事實(shí)孤兒一樣需要國家監(jiān)護(hù)的未成年人提供保障，亟須在民政部門內(nèi)設(shè)立了專門的國家監(jiān)護(hù)管理機(jī)構(gòu)，例如德國的“青少年事務(wù)局”、美國衛(wèi)生和公共服務(wù)部的“兒童與家庭局”、挪威的“兒童福利局”等，宏觀地管理監(jiān)護(hù)事務(wù)。作為國家監(jiān)護(hù)管理機(jī)構(gòu)，主要履行以下職責(zé)：建立對國家監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的檢查制度；組織對監(jiān)護(hù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的培訓(xùn)；充當(dāng)臨時(shí)監(jiān)護(hù)人；為未成年人提供法律援助。

國家監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)護(hù)是一項(xiàng)長期的工程，特別是在我國“重責(zé)任、輕權(quán)利”的監(jiān)護(hù)制度下，難免會出現(xiàn)侵害被監(jiān)護(hù)人的情形，因此，設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)尤為必要。因監(jiān)護(hù)事務(wù)關(guān)乎人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)益，監(jiān)督機(jī)構(gòu)的選擇尤需慎重?？v觀他國的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，有的選擇法院，如日本的家庭法院、德國的監(jiān)護(hù)法院；有的傾向于行政官署，如瑞士的監(jiān)護(hù)官廳；有的是聯(lián)合監(jiān)督，如法國的親屬會議就是采用的是家族與法院聯(lián)合監(jiān)督。

從我國法律體系和現(xiàn)實(shí)狀況來看，監(jiān)督機(jī)構(gòu)仍以法院為首選。法院作為司法機(jī)關(guān)，承擔(dān)起監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更、撤銷等事宜的確認(rèn)或宣告工作；對監(jiān)護(hù)人選任的爭議也由法院裁決；對監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人利益的也由法院撤銷監(jiān)護(hù)資格；另外，如遇侵害未成年人權(quán)益但尚未至撤銷監(jiān)護(hù)資格的監(jiān)護(hù)人，由人民法院通過隨訪其家庭或發(fā)出司法建議來加強(qiáng)對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督指導(dǎo)。由此可見，我國的立法在監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的選擇上傾向于法院。但是，我國當(dāng)前監(jiān)護(hù)社會化、公法化的意識還有待提高，如果設(shè)置專門的監(jiān)護(hù)法院會浪費(fèi)寶貴的司法資源，可以在法院內(nèi)設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)法庭，同時(shí)在庭外設(shè)立監(jiān)督輔助機(jī)構(gòu)，共同負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)監(jiān)督事務(wù)。居委會、村委會作為基層組織，他們的工作接近大眾生活，更易于了解居民或村民的家庭狀況，也更便于知曉監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的情況，將其作為監(jiān)督輔助機(jī)構(gòu)，既利于發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)侵害行為，也利于對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)。

我國事實(shí)孤兒的數(shù)量大、分布廣、生存狀況嚴(yán)峻，是不能忽視的一類弱勢群體，但我國目前的未成年人監(jiān)護(hù)制度卻難以充分地保障他們的權(quán)益。近年來，世界各國相繼改革監(jiān)護(hù)制度時(shí)順應(yīng)監(jiān)護(hù)公法化的這一客觀要求，而我國要實(shí)現(xiàn)未成年人監(jiān)護(hù)目標(biāo)亦離不開國家公權(quán)力的干預(yù)。切實(shí)保障未成年人的權(quán)益，需要不斷完善我國的監(jiān)護(hù)制度，構(gòu)建一套由國家作為責(zé)任主體、民政部門與司法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)、民間組織參與的未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)益保障體系。

（本文系四川省高校文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地基層司法能力研究中心項(xiàng)目“未成年人國家監(jiān)護(hù)制度研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：JCSF2015-13）

注釋

[1]黃曉燕、許文青：《事實(shí)孤兒社會支持研究：基于三類主體的分析——四川省涼山州的實(shí)地調(diào)查》，《南開學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2013年第1期，第45頁。

[2]曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第240頁。

責(zé) 編/楊昀赟

Abstract： The minors' custody system of China is faced with problems of over-reliance on family custody， unreasonably designed public custody， lack of custody supervision， and the serious institutional dilemma affecting the custody institutions， resulting in a failure in protecting the rights and interests of the factual orphans. Therefore， it is urgent to set up a national custody system to effectively protect the factual orphans as a special group of people by ensuring that their basis rights and interests are safeguarded.

Keywords： Factual orphans， rights protection， national custody