仲繼銀

為了確保公司運(yùn)作各個(gè)層面上的合規(guī)性，及時(shí)發(fā)現(xiàn)任何可能的不合規(guī)行為，董事會(huì)或其審計(jì)委員會(huì)要確保一個(gè)有效的“警哨程序”，讓雇員和其他人能夠報(bào)告他們發(fā)現(xiàn)的不良或欺詐行為，以使董事會(huì)能夠及早采取糾正行動(dòng)

在這個(gè)危機(jī)頻發(fā)的年代，很多企業(yè)的董事會(huì)沒有為危機(jī)做好準(zhǔn)備，甚至從未討論過(guò)公司面對(duì)重大危機(jī)時(shí)的應(yīng)急行動(dòng)計(jì)劃。無(wú)論危機(jī)源自何處，董事會(huì)都負(fù)有責(zé)任，要有效行動(dòng)，保持公司能夠在危機(jī)中前行。

真正到位并隨時(shí)在位

健全的公司治理，必須要關(guān)注的是，在災(zāi)難和危機(jī)等緊急狀態(tài)下，需要董事會(huì)的決策時(shí)，公司董事會(huì)必須能夠真正到位并隨時(shí)在位，不能找不到、聯(lián)系不上公司董事會(huì)。

董事會(huì)的真正到位，首先需要法律上董事義務(wù)和責(zé)任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權(quán)力的到位（職責(zé)的落實(shí)，董事選舉董事長(zhǎng)和董事會(huì)選聘首席執(zhí)行官），再后才是董事會(huì)本身如何更好地運(yùn)作的問題（行為上的到位）。只有這義務(wù)、權(quán)力和行為的三個(gè)到位，董事會(huì)才算真正到位。

董事會(huì)到位之后，還要“隨時(shí)在位”。為了保證董事會(huì)職能上的“隨時(shí)在位”，需要設(shè)置執(zhí)行委員會(huì)在董事會(huì)閉會(huì)期間代行董事會(huì)的權(quán)力，還需要通過(guò)緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”機(jī)制。就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會(huì)成員構(gòu)不成董事會(huì)會(huì)議的法定人數(shù)時(shí)，公司在場(chǎng)的哪些人按什么順位，補(bǔ)足董事會(huì)會(huì)議需要的法定人數(shù)，召開緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議，行使董事會(huì)的權(quán)力。

從正常情況下在董事會(huì)閉會(huì)期間代行董事會(huì)職權(quán)的董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)，到緊急狀態(tài)下按公司緊急狀態(tài)規(guī)則組成“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)”，都可以說(shuō)是公司治理制度上的“應(yīng)急預(yù)案”，是保證作為公司管理機(jī)構(gòu)的董事會(huì)可以真正到位、隨時(shí)在位而設(shè)立的兩級(jí)應(yīng)急機(jī)制。由此，一方面可以避免外在原因?qū)е碌男枰聲?huì)作為而董事會(huì)無(wú)法作為的情況，另一方面也為根除“先斬后奏”“將在外軍命有所不受”等一類的經(jīng)理層“越權(quán)行為”提供了制度保障。

緊急狀態(tài)下的董事會(huì)

應(yīng)對(duì)緊急狀態(tài)的基本規(guī)則是，公司可以采納一個(gè)“緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則”。在這一規(guī)則中要規(guī)定一個(gè)可行的，在緊急狀態(tài)下，需要召開董事會(huì)而全部或者一些董事聯(lián)系不上，正常董事會(huì)無(wú)法召開時(shí)，公司的哪些人、按照什么樣的一個(gè)順序，可以作為緊急狀態(tài)下的董事，補(bǔ)足董事會(huì)，召開緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議，行使董事會(huì)的權(quán)力。

時(shí)至2018年，中國(guó)公司法和公司實(shí)際運(yùn)作中，在這方面還是一個(gè)空白。美國(guó)特拉華州公司法中有關(guān)“緊急狀態(tài)時(shí)的公司章程和權(quán)力安排”值得借鑒。特拉華州公司法中規(guī)定了公司可以采納緊急狀態(tài)管理規(guī)則的情形，緊急狀態(tài)管理規(guī)則中要包括的主要條款等。

《特拉華州普通公司法》“緊急狀態(tài)時(shí)的組織細(xì)則和緊急狀態(tài)時(shí)的其他權(quán)力”規(guī)定：任何公司的董事會(huì)都可采納緊急狀態(tài)組織細(xì)則，該細(xì)則可以制定適應(yīng)緊急環(huán)境的，可操作而又必需的條款，這些條款可包括：（I）董事會(huì)或其屬下的一個(gè)委員會(huì)可以在緊急狀態(tài)細(xì)則中規(guī)定的那種條件下和方式下由任一位公司雇員或董事召開；（II）參加了這樣的會(huì)議的董事，或者由緊急細(xì)則規(guī)定的更多一些的人數(shù)便算是法定人數(shù)；以及（ III）在緊急狀態(tài)發(fā)生之前，董事會(huì)要批準(zhǔn)一個(gè)名單，名單中指明一批公司的官員和其他人，他們都按先后次序在名單中被排定，當(dāng)由緊急狀態(tài)細(xì)則規(guī)定的，或是在批準(zhǔn)上述人員名單的決議中規(guī)定的條件下和時(shí)間內(nèi)要召開有法定人數(shù)的董事會(huì)時(shí)，上述名單中的人員應(yīng)被視為是董事，他們應(yīng)依照排定的先后次序補(bǔ)足法定的董事人數(shù)。

在和緊急狀態(tài)細(xì)則不相沖突的范圍內(nèi)，公司的組織細(xì)則在緊急狀態(tài)中仍然有效，當(dāng)緊急狀態(tài)一結(jié)束，緊急細(xì)則的效力也應(yīng)終止。除非在緊急狀態(tài)細(xì)則中另有規(guī)定，在緊急狀態(tài)中的董事會(huì)會(huì)議通知，只發(fā)給有可能參加會(huì)議的董事，并利用當(dāng)時(shí)可行的手段來(lái)發(fā)通知，包括在報(bào)刊上或在廣播中通知。

在緊急狀態(tài)時(shí)，在被要求董事會(huì)有法定人數(shù)時(shí)，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的公司官員，除非在緊急狀態(tài)組織細(xì)則中另有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是可以參加董事會(huì)以求達(dá)到法定人數(shù)的董事。他們應(yīng)當(dāng)按級(jí)別次序，在同一級(jí)別中則按年資次序，參加進(jìn)去。如果公司沒有一個(gè)事先擬訂好的緊急狀態(tài)下替補(bǔ)董事會(huì)成員的名單，則是在場(chǎng)的公司高級(jí)管理人員先按級(jí)別再按年資的次序，來(lái)補(bǔ)足董事會(huì)的法定人數(shù)。公司董事、高管甚或普通雇員按緊急狀態(tài)管理規(guī)則采取行動(dòng)，召開緊急狀態(tài)董事會(huì)和行使董事會(huì)權(quán)力，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，除非是故意的錯(cuò)誤行為。

IBM公司在其管理章程中規(guī)定，董事會(huì)可以設(shè)立一個(gè)特殊的成員及任期都可以不確定的應(yīng)對(duì)緊急狀態(tài)的委員會(huì)，實(shí)際就是我們所說(shuō)的“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)”。其具體規(guī)定是：“董事會(huì)可以設(shè)立一個(gè)成員及任期不確定的委員會(huì)，該委員會(huì)的成員資格、法定人數(shù)、會(huì)議方式及運(yùn)作方式等不受本管理章程規(guī)定的約束。當(dāng)發(fā)生重大災(zāi)難或全國(guó)性緊急狀態(tài)時(shí)，董事會(huì)由于成員死亡、喪失行動(dòng)能力或無(wú)法召集全部或部分董事而無(wú)法采取行動(dòng)時(shí)，該委員會(huì)應(yīng)當(dāng)并且可以行使董事會(huì)管理公司事務(wù)的一切權(quán)力，包括授權(quán)使用公司印鑒和填補(bǔ)董事會(huì)空缺。該委員會(huì)在授權(quán)范圍內(nèi)采取的行動(dòng)視為董事會(huì)的行動(dòng)?！?h3>危機(jī)中的表現(xiàn)取決于平時(shí)

良好的公司治理不能預(yù)防所有危機(jī)，但優(yōu)秀的董事會(huì)至少能夠通過(guò)一些措施使公司風(fēng)險(xiǎn)最小化，幫助公司降低消極事件帶來(lái)的不利影響，預(yù)防其演變?yōu)槲C(jī)或?yàn)?zāi)難。當(dāng)危機(jī)發(fā)生時(shí)，良好的公司治理有助于公司有效應(yīng)對(duì)，使損失最小化。

大多數(shù)危機(jī)是逐步形成的，在問題演變?yōu)槿嫖C(jī)之前，會(huì)有預(yù)警信號(hào)。董事會(huì)成員負(fù)有特別注意的責(zé)任，非執(zhí)行董事更要發(fā)揮其特殊作用。非執(zhí)行董事不像執(zhí)行董事那樣密切接觸企業(yè)運(yùn)營(yíng)、對(duì)公司情況了如指掌，但這使他們更容易看到異?，F(xiàn)象和新趨勢(shì)，能夠更早地認(rèn)清形勢(shì)、發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)。

許多公司危機(jī)本身就源自公司治理問題，如：股東之間的利益沖突，股東與管理層之間的公司資源使用沖突，董事會(huì)與管理層之間的人員更替和繼任沖突，董事之間的個(gè)人恩怨、利益或潛在動(dòng)機(jī)沖突。沖突不可避免，但需要以建設(shè)性的方式處理，沖突失控就會(huì)變?yōu)槲C(jī)。

董事并不一定要為所有的公司財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果負(fù)責(zé)，但如果這種損失是由于缺乏一套有效的公司內(nèi)部控制系統(tǒng)而導(dǎo)致的，董事則會(huì)被追究責(zé)任。為了確保公司運(yùn)作各個(gè)層面上的合規(guī)性，及時(shí)發(fā)現(xiàn)任何可能的不合規(guī)行為，董事會(huì)或其審計(jì)委員會(huì)要確保一個(gè)有效的“警哨程序”，讓雇員和其他人能夠報(bào)告他們發(fā)現(xiàn)的不良或欺詐行為，以使董事會(huì)能夠及早采取糾正行動(dòng)。

公司面臨重大危機(jī)，董事會(huì)需要立即深度介入。在危機(jī)應(yīng)對(duì)中，董事會(huì)要處理好其與管理層的關(guān)系變化。嚴(yán)重危機(jī)情形下，管理層原有的決策權(quán)會(huì)臨時(shí)被董事會(huì)掌控，淪為董事會(huì)詳細(xì)決策的執(zhí)行人，甚至其職位也被董事會(huì)成員替代。這些變化可能會(huì)引發(fā)管理層的各種反應(yīng)：故意扭曲對(duì)行動(dòng)方案的理解，破壞董事會(huì)的決策；或保持沉默，不向員工作任何有關(guān)危機(jī)應(yīng)對(duì)行動(dòng)方案的解釋等。

在正常情況下沒有發(fā)揮作用的董事會(huì)，在危機(jī)中更不會(huì)有效運(yùn)行。董事會(huì)在危機(jī)中的表現(xiàn)取決于其在危機(jī)前是如何運(yùn)行的。危機(jī)往往會(huì)強(qiáng)化董事會(huì)的決策程序、行為模式，以及董事會(huì)與管理層的互動(dòng)關(guān)系。如果在危機(jī)前，董事會(huì)僅僅是“橡皮圖章”，那么在危機(jī)期間董事會(huì)將更加無(wú)用：高管們會(huì)非常忙碌，無(wú)暇關(guān)注董事會(huì)、向其提供信息、尋求建議和支持。如果在危機(jī)前董事會(huì)就有效運(yùn)作，其重要性將在危機(jī)中進(jìn)一步提高：董事會(huì)會(huì)議更頻繁，信息流動(dòng)會(huì)增加，匯報(bào)要求會(huì)調(diào)整，會(huì)比平時(shí)更關(guān)注現(xiàn)金流和流動(dòng)性。

在董事會(huì)無(wú)效的情況下，公司面對(duì)危機(jī)時(shí)，要么管理層不顧監(jiān)管或章程的規(guī)定，掌管董事會(huì)的權(quán)力，做出必要的決策；要么股東通過(guò)股東大會(huì)決策或人格力量控制公司，如果股東人數(shù)少且早已參與公司管理時(shí)，可能會(huì)有效。由管理層或股東來(lái)應(yīng)對(duì)危機(jī)，效果如何關(guān)鍵取決于掌權(quán)股東的經(jīng)驗(yàn)或管理層的能力，以及其與危機(jī)發(fā)生的關(guān)系（他們自身可能就是危機(jī)的根源）。這些選擇的風(fēng)險(xiǎn)都會(huì)更高，最好還是未雨綢繆，建立起良好穩(wěn)健的公司治理體系和有效有力的董事會(huì)。

作者系中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究員