摘 要 公平是現(xiàn)代關(guān)聯(lián)交易所關(guān)注的核心價(jià)值。公平的關(guān)聯(lián)交易能消除市場(chǎng)不確定性因素、降低市場(chǎng)交易成本使企業(yè)實(shí)現(xiàn)收益最大化，其本身是應(yīng)該肯定的。而不公平關(guān)聯(lián)交易則不然，公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員為了實(shí)現(xiàn)利己的目的使得公司利益或者非控股股東的利益受到損害，有失公允。本文通過(guò)分析，得出不公平關(guān)聯(lián)交易有如下違法性基礎(chǔ)：第一，違反公平交易原則；第二，違反誠(chéng)實(shí)信用原則；第三，違反商事交易安全原則。

關(guān)鍵詞 關(guān)聯(lián)交易 不公平關(guān)聯(lián)交易 關(guān)聯(lián)方 違法性基礎(chǔ)

作者簡(jiǎn)介：張雄雄，蘭州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.040

關(guān)聯(lián)交易又稱(chēng)關(guān)聯(lián)方交易，財(cái)政部發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》）中關(guān)聯(lián)方交易的定義為：“關(guān)聯(lián)方交易，指的是關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行的資源、義務(wù)或勞務(wù)轉(zhuǎn)移的行為，而不論是否收取價(jià)款。” 隨著公司制度的發(fā)展，關(guān)聯(lián)交易所呈現(xiàn)出的利弊都日益突出。其一，公平的關(guān)聯(lián)交易可以在市場(chǎng)運(yùn)行過(guò)程中把兩個(gè)或兩個(gè)以上的相對(duì)獨(dú)立的交易行為轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)內(nèi)部的交易，從而將市場(chǎng)的不確定性因素有效消除掉，保證了更有效地利用資源，減少交易行為的成本，進(jìn)一步促進(jìn)了市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置。其二，不公平關(guān)聯(lián)交易帶來(lái)很多不良后果。如：降低了企業(yè)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的能力，一定程度上侵害了中小股東及債權(quán)人的利益，損害資本市場(chǎng)，干擾市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，加大了對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管的難度等。

在全面依法治國(guó)的時(shí)代背景下，將關(guān)聯(lián)交易行為納入法治范圍是不言而喻的。此時(shí)，筆者不得不有這樣的思考：交易為雙方意思自治的行為，決策依多數(shù)決而產(chǎn)生，公司法上的民主亦需要被維護(hù)。那么將不公平關(guān)聯(lián)交易界定為違法，并加以規(guī)制的基礎(chǔ)何在？也就是不公平關(guān)聯(lián)交易的違法性基礎(chǔ)何在？

一、不公平關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)法律界定

（一）關(guān)聯(lián)交易

關(guān)于關(guān)聯(lián)交易，學(xué)界說(shuō)法不一。筆者更傾向于董安生教授的闡述：關(guān)聯(lián)交易指的是關(guān)聯(lián)企業(yè)或者關(guān)聯(lián)人之間所形成的交易行為。其中的關(guān)聯(lián)企業(yè)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的有獨(dú)立法律地位的企業(yè)，由于關(guān)聯(lián)關(guān)系而形成的企業(yè)團(tuán)體。一般認(rèn)為：“交易的雙方只要存在一方對(duì)另一方事實(shí)的控制、共同控制、重大影響或交易雙方同時(shí)受到第三方的操控，則交易雙方即存在關(guān)聯(lián)關(guān)系?！币话愣裕伤?guī)范的關(guān)聯(lián)交易是針對(duì)上市公司而言，換言之就是指上市公司與它的關(guān)聯(lián)方或者是上市公司的實(shí)際控制人、控股股東以及高級(jí)管理人員與其關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。

（二）關(guān)聯(lián)方

《關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中對(duì)于關(guān)聯(lián)方的概念界定是：“在有關(guān)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)決策過(guò)程中，若是一方能夠直接抑或間接地操控另一方或者對(duì)另一方施以重大影響，即可視其為關(guān)聯(lián)方；若是雙方或多方同受一方的重大影響或者操控，也視其為關(guān)聯(lián)方?！备鶕?jù)相關(guān)學(xué)說(shuō)總結(jié)得出的結(jié)論，關(guān)聯(lián)方，即關(guān)聯(lián)人，即為可以對(duì)上市公司進(jìn)行操控或者施以重大影響的關(guān)聯(lián)自然人或者關(guān)聯(lián)企業(yè)。其中，關(guān)聯(lián)自然人一般包括企業(yè)的實(shí)際控制人、控股股東以及控股股東或企業(yè)實(shí)際控制人的其他關(guān)聯(lián)自然人，關(guān)聯(lián)企業(yè)即是指關(guān)聯(lián)法人。

（三）不公平關(guān)聯(lián)交易

所謂不公平關(guān)聯(lián)交易，指的是作為關(guān)聯(lián)方的企業(yè)實(shí)際控制人或者控股股東，憑借自己對(duì)公司的影響力或者實(shí)際控制權(quán)，通過(guò)關(guān)聯(lián)交易的方式將公司之利益轉(zhuǎn)移至自己手中。不公平關(guān)聯(lián)交易是相對(duì)于公平的關(guān)聯(lián)交易相對(duì)而言的。一般來(lái)說(shuō)，只要在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易過(guò)程中，若是交易的價(jià)格公平、合理，在關(guān)聯(lián)交易過(guò)程中不存在并保持交易相關(guān)信息披露的及時(shí)性以及透明度，合乎相關(guān)法律之規(guī)定，就屬于公平的關(guān)聯(lián)交易。筆者認(rèn)為，當(dāng)關(guān)聯(lián)方之間的合約允許進(jìn)行交易的一方獨(dú)自受益并且是以犧牲其他投資者或少數(shù)股東利益為代價(jià)，那么該種交易行為即為不公平的關(guān)聯(lián)交易。

二、不公平關(guān)聯(lián)交易的違法性基礎(chǔ)

誠(chéng)然，關(guān)聯(lián)交易行為本身是合法的。正當(dāng)、公平的關(guān)聯(lián)交易通?？梢赃_(dá)到合理避稅以及節(jié)約交易成本的效果，可以幫助企業(yè)在不違法的前提條件下達(dá)到企業(yè)利益的最大化，有利于社會(huì)整體效益的提高。而不公平關(guān)聯(lián)交易，違反了商事交易公平原則、商事交易安全原則等商行為應(yīng)該遵循的基本原則，損害企業(yè)、非控股股東和社會(huì)其他公平競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益，是需要法律來(lái)規(guī)制的。對(duì)于不公平關(guān)聯(lián)交易加以規(guī)制的法理基礎(chǔ)在于不公平的關(guān)聯(lián)交易具有以下違法性礎(chǔ)：

（一）違反公平交易原則

公平交易是文明的商事活動(dòng)應(yīng)有之義，指的是商主體進(jìn)行商行為時(shí)，應(yīng)該秉持著公平、公正的觀念，正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，積極地履行義務(wù)，在商事交易過(guò)程中獲取自己合法正當(dāng)利益的同時(shí)兼顧他人利益和社會(huì)公共利益。其主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是從事商事活動(dòng)的主體的法律地位平等。在交易過(guò)程中，交易的雙方都不得享有法律上的特權(quán)。二是誠(chéng)實(shí)信用。商事交易主體在從事商事活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)本著誠(chéng)實(shí)信用的態(tài)度，禁止惡意地規(guī)避法律的規(guī)定以及當(dāng)事人之間協(xié)議的約定，以善意的方式進(jìn)行交易活動(dòng)，以維護(hù)交易活動(dòng)之公平。誠(chéng)實(shí)信用原則主要是通過(guò)平衡權(quán)利義務(wù)人相互間的利益關(guān)系以及平衡權(quán)利義務(wù)人與社會(huì)之間的利益關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)公平交易的。在各個(gè)商事主體之間的利益關(guān)系中，要求當(dāng)事人在從事商行為時(shí)，必須以符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自身的權(quán)利，而且不得侵害第三人利益以及社會(huì)公共利益。

在不公平關(guān)聯(lián)交易的過(guò)程中，關(guān)聯(lián)人利用其對(duì)企業(yè)的操控與影響，以非公允價(jià)格憑借關(guān)聯(lián)交易活動(dòng)使得企業(yè)之利益轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)方自己手中，關(guān)聯(lián)方的這一行為通常會(huì)損害公司利益，非控股股東的平等權(quán)和其他權(quán)益，而且會(huì)損害社會(huì)其他投資人的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。作為股東，所有的股東一致地享有股東權(quán)。圍繞關(guān)聯(lián)交易有公司股東、董事、高級(jí)管理人員等利益集體，其中股東權(quán)處于各種利益的核心位置。就不公平關(guān)聯(lián)交易，單從理論上來(lái)講，全體股東的利益都會(huì)遭受損失。但是在實(shí)際操作中，經(jīng)常是關(guān)聯(lián)股東既屬于控制股東同時(shí)也是該關(guān)聯(lián)的獲益者，而非控制股東屬于非關(guān)聯(lián)方同時(shí)又為受害者的情形。一般而言有兩種情況：其一是在不公平關(guān)聯(lián)交易過(guò)程中中小股東直接遭受損害，而企業(yè)的利益并沒(méi)有受損。另一種是間接受害，是控制股東或關(guān)聯(lián)董事等侵害企業(yè)利益而致使間接地使非控制股東的利益遭受損害的情形。關(guān)聯(lián)交易作為一種商行為，當(dāng)然地應(yīng)該遵循商法基本原則。而不公平關(guān)聯(lián)交易，違反了商事交易之公平交易原則，當(dāng)然就是違反商事法律規(guī)范的，這是其違法性基礎(chǔ)之一。

（二）違反誠(chéng)實(shí)信用原則

關(guān)聯(lián)交易，必須是在市場(chǎng)約束機(jī)制框架內(nèi)以及以關(guān)聯(lián)方自愿為前提的。關(guān)聯(lián)交易與關(guān)聯(lián)人有直接的利害關(guān)系，在交易過(guò)程中不免會(huì)發(fā)生為牟取不正當(dāng)利益而有違其應(yīng)盡的義務(wù)（如忠實(shí)義務(wù)等）進(jìn)而損害公司利益的事情。當(dāng)然，不排除有的關(guān)聯(lián)人也會(huì)利用自己所知悉公司內(nèi)部信息的方便條件，積極促成相關(guān)交易，以達(dá)到雙方利益之共贏。不公平關(guān)聯(lián)交易的操縱者，其主觀方面具有以獲取不正當(dāng)利益的目的，而且必然具有故意之過(guò)錯(cuò)。所以，審查關(guān)聯(lián)交易之目的正當(dāng)與否，動(dòng)機(jī)是否出于惡意（諸如逃避稅收、操縱市場(chǎng)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等）對(duì)于確定是否為不公平的關(guān)聯(lián)交易意義重大。由于公司本身不能表達(dá)意愿，其主要通過(guò)法人機(jī)關(guān)代為表達(dá)。當(dāng)公司支配或控制下進(jìn)行不公平的關(guān)聯(lián)交易行為時(shí)，其行為是有違其本身的真實(shí)意愿的，當(dāng)然也就是與公司及利益相關(guān)者整體的利益訴求的真實(shí)意愿是相違背的。判斷關(guān)聯(lián)交易行為公平與否，首先應(yīng)就交易之動(dòng)機(jī)來(lái)觀察，該項(xiàng)交易活動(dòng)的過(guò)程中雙方之意思表示真實(shí)與否，交易行為是否是在控制股東濫用控制權(quán)和表決權(quán)的情況下完成的等等，都是需要重點(diǎn)考察的。例如，控股股東乘人之危或者是以欺詐、脅迫的手段使上市公司為其提供擔(dān)保，由于違背上市公司真實(shí)意思，因此是不公平的關(guān)聯(lián)交易，受害一方可以向人民法院請(qǐng)求變更或撤銷(xiāo)。若依大陸法系諸國(guó)之公司法，若是股東大會(huì)的決議在程序或者內(nèi)容上與法律的規(guī)定或公司章程的規(guī)定相悖，則可以由任何股東請(qǐng)求法院來(lái)撤銷(xiāo)宣該項(xiàng)決議或者請(qǐng)求宣布該決議無(wú)效。此外，我國(guó)《公司法》第二十一條明確規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，不得利用其關(guān)聯(lián)交易損害公司利益”。作為代為履行公司管理職能的控股股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，其對(duì)于公司有著忠誠(chéng)、勤勉的義務(wù)，這也是誠(chéng)實(shí)信用原則的應(yīng)有之義。不公平的關(guān)聯(lián)交易是上述人員通過(guò)自己的有利地位損害公司或非控股股東的行為，嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則，因而從這個(gè)層面看也是違法的。

（三）違反商事交易安全原則

為了加強(qiáng)人們對(duì)于商事交易活動(dòng)的安全感，調(diào)動(dòng)人們加入商事活動(dòng)的積極性，維護(hù)交易安全便成了商法的一項(xiàng)基本原則。所謂維護(hù)交易安全，就是要降低甚至摒除掉商事交易過(guò)程中的不安全因素，以保證商事交易之法律后果及其法律效益具有一定程度的可預(yù)測(cè)性。維護(hù)交易安全原則由四部分構(gòu)成，分別是強(qiáng)制主義、公示主義和外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義。不公平關(guān)聯(lián)交易的行為違反了其中的外觀主義和公示主義。公示主義，即指交易活動(dòng)的當(dāng)事人對(duì)于涉及到當(dāng)事人利益之營(yíng)業(yè)事實(shí)，負(fù)有公示和告知的義務(wù)。誠(chéng)如蘭布戴斯所言：“陽(yáng)光是最好的防腐劑，電燈是最有效的警察”。實(shí)行關(guān)聯(lián)交易公開(kāi)化，及時(shí)向利害關(guān)系人披露關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)訊息，讓關(guān)聯(lián)交易活動(dòng)處于社會(huì)大眾的監(jiān)督之下，可以幫助及時(shí)發(fā)現(xiàn)不公平的關(guān)聯(lián)交易行為，并且還可以起到防范于未然之前的預(yù)防作用。這一規(guī)定的目的在于保護(hù)相對(duì)人及不特定第三人，這就要求商事主體對(duì)于自己或者與其進(jìn)行交易行為的相對(duì)方所為的法律行為，如果可能涉及或者將會(huì)涉及其他利害相關(guān)人的利益的，必須要進(jìn)行公開(kāi)告知。不公平關(guān)聯(lián)交易行為過(guò)程中，控股股東、公司實(shí)際控制人以及公司的董事、監(jiān)事和高管為了能順利達(dá)成其利己的目的，通常會(huì)隱匿相關(guān)的應(yīng)該公開(kāi)的信息，從而在非控股股東以及社會(huì)其他投資人不知情或者不知道真實(shí)情況的情形下就已經(jīng)完成了不公平關(guān)聯(lián)交易的行為。這有違交易安全原則中的公示主義的要求，因而也可以通過(guò)商事法律規(guī)范加以規(guī)制之。

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