摘 要 有限責(zé)任公司股權(quán)回購可以分為法定的股權(quán)回購、約定的股權(quán)回購兩種，無論哪種都應(yīng)當(dāng)遵循公司法資本維持和債權(quán)人保護(hù)制度。但是，資本維持并不是資本不能減少，公司是可以依法減少注冊資本的；保護(hù)債權(quán)人利益，并不是對假想的、不確定的債權(quán)損害進(jìn)行保護(hù)，而應(yīng)是對現(xiàn)實(shí)的、可預(yù)見的損害進(jìn)行保護(hù)。在此基礎(chǔ)上，對于股權(quán)回購糾紛爭議的解決方式也變多元化起來。

關(guān)鍵詞 股權(quán) 回購 合同法 公司法

作者簡介：曹力，北京市高朋（南京）律師事務(wù)所高級合伙人、主任、一級律師。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.039

一、有限責(zé)任公司股權(quán)回購的類型

本文所稱的有限責(zé)任公司股權(quán)回購是指有限責(zé)任公司向其股東回購所持有的股權(quán)，根據(jù)現(xiàn)有公司法的規(guī)定，這種股權(quán)回購可以分為法定的股權(quán)回購和約定的股權(quán)回購，其中約定的股權(quán)回購，又可以分為公司章程規(guī)定的股權(quán)回購和協(xié)議約定的股權(quán)回購，近年來頗受關(guān)注的“對賭協(xié)議”中的股權(quán)回購內(nèi)容，應(yīng)被視為協(xié)議約定的股權(quán)回購。

（一）法定的股權(quán)回購

我國《公司法》第74條規(guī)定了有限責(zé)任公司異議股東在具備下述條件下，可以要求公司以合理的價格回購其股權(quán)：（1）公司符合分配利潤條件的情況下，連續(xù)五年公司處于盈利狀態(tài)但連續(xù)五年未向股東分配利潤；（2）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓其主要財(cái)產(chǎn)；（3）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，而股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)。該制度的立法本意是為了保護(hù)中小股東的利益。

（二）約定的股權(quán)回購

除了上述法定的股權(quán)回購?fù)?，公司章程中也可以?guī)定在一定的情形下由公司回購個別股東的股權(quán)，或者股東與公司在出資時即約定回購的情形，即在回贖條件滿足時，公司回購?fù)顿Y人所持的股權(quán)，并對股權(quán)處理做出適當(dāng)?shù)陌才拧１热缭趯€協(xié)議中，股權(quán)投資人與作為融資方的公司之間通過協(xié)議安排，在公司業(yè)績沒有達(dá)到預(yù)期目標(biāo)或者未能實(shí)現(xiàn)上市目標(biāo)的情況下，由公司按照約定的價格回購股權(quán)投資人的股權(quán)。對于約定的股權(quán)回購內(nèi)容的效力，理論界雖然有不同觀點(diǎn)、司法實(shí)踐和仲裁實(shí)踐中也有差異 ，但最高人民法院就甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司與蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司、陸波增資糾紛案中關(guān)于“對賭協(xié)議”內(nèi)容認(rèn)定無效，其理由為：“投資者與目標(biāo)公司本身之間的補(bǔ)償條款如果使得投資者可以取得相對固定的收益，則該收益會脫離目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績，直接或間接地?fù)p害公司或債權(quán)人利益” 。此后，股東（股權(quán)投資人）與公司（股權(quán)融資公司）之間的類似交易安排在實(shí)際中已不再被律師或當(dāng)事人所采納。

二、資本維持和債權(quán)人保護(hù)制度

《公司法》第35條 規(guī)定了資本維持制度，其與債權(quán)人保護(hù)制度構(gòu)成了公司法的重要制度，不僅是我國公司法，在美國、英國、德國等公司法制度完備的國家也均堅(jiān)持上述制度。但是，資本維持并不是公司的資本不能減少，根據(jù)《公司法》第177條規(guī)定，公司在嚴(yán)格遵守一定程序的情況下可以減少注冊資本，此時債權(quán)人有權(quán)要求公司償還債務(wù)或者為債務(wù)提供擔(dān)保。對債權(quán)人保護(hù)也并不是對假想的、不確定的債權(quán)損害進(jìn)行保護(hù)，而應(yīng)是對現(xiàn)實(shí)的、可預(yù)見的損害進(jìn)行保護(hù)。資本維持制度從根本也是為了實(shí)現(xiàn)對公司債權(quán)人的保護(hù)。

《公司法》第74條關(guān)于公司回購股權(quán)的法定條件，均體現(xiàn)了上述制度內(nèi)容。公司五年不分紅的，公司的凈資產(chǎn)一定為正數(shù)，且公司具備充分的現(xiàn)金流，在此情形下，允許公司回購異議股東的股權(quán)不會損害債權(quán)人的利益；公司合并的，根據(jù)《公司法》第173條規(guī)定，債權(quán)人可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保；公司分立的，跟《公司法》第176條規(guī)定，公司擬分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任；公司轉(zhuǎn)讓其主要財(cái)產(chǎn)，如果主要財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是遵循合理的對價進(jìn)行的，則不會損害公司債權(quán)人的利益，如果主要財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓對價不公允，則債權(quán)人可以根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定行使撤銷權(quán)。

既然法定的回購遵循資本維持和債權(quán)人保護(hù)的原則，約定的股權(quán)回購也應(yīng)當(dāng)遵循對這一原則！但是，理解股權(quán)回購法律規(guī)制的目的是為了正確解決現(xiàn)實(shí)中的此類糾紛，筆者結(jié)合多年的律師工作經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，就會發(fā)現(xiàn)解決類似糾紛的方法還有其他許多種可供選擇，分別闡述如下。

三、公司轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)時小股東可以“股東濫用股東權(quán)利”為由進(jìn)行司法救濟(jì)

在公司對外轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)時，小股東認(rèn)為自己的利益受到損害，可以根據(jù)《公司法》第20條第2款 、第152條 ，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第8條 為依據(jù)，以“股東濫用股權(quán)權(quán)利”為案由向人民法院提起訴訟，列其他股東為共同被告，訴訟請求為賠償損失。

案例1 ：某有限責(zé)任公司由股東三人投資，A股東持股40%，B股東持股40%，C股東持股20%。某日，該有限責(zé)任公司召開股東大會，決議將公司的主要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給H公司，A股東和B股東均贊成該決議，C股東反對，最終股東會決議以80%贊成、20%反對通過了將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給H公司的股東會決議。C股東認(rèn)為該股東會決議損害了其利益，隨以A、B股東和參與謀劃的董事長D、以及公司為被告向公司所在地法院提起了“股東濫用股東權(quán)利”之訴，最終，法院判令股東A、B和董事長D連帶賠償C股東損失若干。

四、股權(quán)投資人可以訴請公司返還溢價部分出資款項(xiàng)

股權(quán)投資人在對目標(biāo)公司進(jìn)行投資時，往往會存在著溢價情形，溢價部分款項(xiàng)按照會計(jì)制度被計(jì)入資本公積科目，資本公積歸全體股東所有，但也可以約定歸某一位或者某幾位股東所享有。正是因?yàn)楣蓹?quán)投資人往往是以溢價方式進(jìn)行投資的，所以其更關(guān)心公司未來經(jīng)營業(yè)績，為了保證自己的溢價投資能達(dá)到預(yù)期收益目的，便要求公司與其簽署對賭協(xié)議，約定在達(dá)不到經(jīng)營目標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)回購其股權(quán)。如前面所分析，約定的股權(quán)回購內(nèi)容被確認(rèn)為無效條款，導(dǎo)致股權(quán)投資人要求公司回購其股權(quán)的目的無法實(shí)現(xiàn)。對此，筆者認(rèn)為股權(quán)投資人可以主張公司返還其股權(quán)投資溢價部分款項(xiàng)，因?yàn)?，正常的?jì)入注冊資本中的出資數(shù)額股權(quán)投資人已經(jīng)出資到位，溢價部分計(jì)入了資本公積，資本公積的改變并不會涉及到違反資本維持和債權(quán)人保護(hù)問題。

案例2 ：某有限責(zé)任公司注冊資本金為2000萬元，股東A出資1200萬元，占股60%，股東B出資800萬元，占股40%，上述出資款均已經(jīng)實(shí)繳到位。為了謀取公司更大的發(fā)展，股東A和股東B決定引進(jìn)股權(quán)投資人C，三方約定股權(quán)投資人向公司出資500萬元，占股10%，其中200萬元計(jì)入公司注冊資本增資，剩余300萬元作為股權(quán)溢價款計(jì)入公司資本公積科目。增資完成后，該有限責(zé)任公司注冊資金為2200萬元，其中A股東占54.6%，B股東占36.4%，C股東占10%。同時約定，如果公司連續(xù)三年業(yè)績增長低于10%，則C股東可以要求公司回購自己的股權(quán)，或者公司給予其補(bǔ)償500萬元。三年后，公司沒能達(dá)到約定的業(yè)績水平。C股東擬按照約定主張權(quán)利，考慮到股權(quán)回購屬于無效條款，隨主張公司給予其補(bǔ)償500萬元，法院支持了公司補(bǔ)償其280萬元的主張。

五、股權(quán)投資人可要求公司按照章程的規(guī)定回購其股權(quán)

公司的章程是公司自治必須的、效力最高的法律文件，對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力。所以，公司章程中規(guī)定的對于股權(quán)投資人股權(quán)回購的內(nèi)容，在不違反公司法資本維持和債權(quán)人保護(hù)制度的前提下，應(yīng)當(dāng)予以履行。

案例3：某有限責(zé)任公司注冊資金為3000萬元，股東A出資1800萬元占股60%，股東B出資1200萬元，占股40%，為了謀取公司的更大發(fā)展，決定引進(jìn)股權(quán)戰(zhàn)略投資人C，決定由C向公司增資1000萬元，占股25%，增資完成后的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：A股東出資1800萬元，占股45%，B股東出資1200萬元，占股30%，C股東出資1000萬元，占股25%。經(jīng)A、B、C三股東協(xié)商，對公司章程進(jìn)行了修改，修改后包含如下內(nèi)容：公司連續(xù)兩年虧損的，股東C可以要求公司根據(jù)其資金狀況，在不違反公司法規(guī)定的情況下，按照初始投資款1000萬元加上10%的年化收益率為對價分三年回購其股權(quán)。之后兩個年度，公司連續(xù)兩年虧損，C股東要求公司逐步回購其股權(quán)，但被公司拒絕，于是C股東向人民法院提起訴訟，認(rèn)為：公司雖然連續(xù)兩年虧損，但其賬面仍有未分配利潤，且公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)遠(yuǎn)大于其對外負(fù)債，且公司現(xiàn)金流充足，所以，公司具備章程規(guī)定的回購其股權(quán)的條件，所以，請求法院判令公司回購其股權(quán)。

筆者沒有找到國內(nèi)支持上述C股東訴請的生效判決，但根據(jù)公司法的規(guī)定，通過減資流程是可以實(shí)現(xiàn)C股東股權(quán)回購要求的。也就是說，如果股東A、B履行公司章程的規(guī)定，其可以通過股東會決議的形式，對公司進(jìn)行減資，在完成減資程序后，將C股東的股權(quán)予以回購并注銷。既然A股東和B股東拒不履行公司章程規(guī)定，那么C股東訴請其履行就應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。美國Thoughworks案中，公司章程規(guī)定“合法的可利用的資金用于回購?fù)顿Y者的股權(quán)”，最后法院也據(jù)此支持了公司董事會依據(jù)此規(guī)定，將“合法的可利用資金”界定為：用于回贖的資金不超過公司盈余；不損害公司的持續(xù)經(jīng)營能力，不削弱任何公司資產(chǎn)的價值，因?yàn)橘Y產(chǎn)在清算中的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其作為存續(xù)企業(yè)一部分的價值；避免做出將導(dǎo)致企業(yè)資不抵債的決策…… ，繼而逐步完成了對投資人的股權(quán)回贖。該美國案例給我們的借鑒意義是：按照公司法的基本理論，公司的財(cái)產(chǎn)首先用于清償對外債務(wù)，如果資產(chǎn)大于負(fù)債，公司處分超出部分的財(cái)產(chǎn)是不會損害債權(quán)人利益的，因此在審查是否會對債權(quán)人利益造成損害時，也應(yīng)當(dāng)要充分尊重公司的自主決策權(quán)，應(yīng)當(dāng)在查明目標(biāo)公司的資產(chǎn)負(fù)債情況下對是否損害債權(quán)人利益作出判斷。 因此，股東或者公司不履行公司章程規(guī)定的義務(wù)，在條件具備的情況下不回購股權(quán)投資人股權(quán)的，司法應(yīng)予支持。

通過以上分析，筆者認(rèn)為：有限責(zé)任公司股權(quán)回購應(yīng)堅(jiān)持資本維持和債權(quán)人保護(hù)的基本制度，同時，對債權(quán)人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人利益受損現(xiàn)實(shí)存在為前提，對于約定的公司回購股東股權(quán)是否可以進(jìn)行，不能脫離公司的具體實(shí)際和財(cái)務(wù)狀況空洞地進(jìn)行判斷，那種認(rèn)為只要約定回購即損害公司資本維持制度，并不考察資本情況 的觀點(diǎn)是錯誤的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮公司資本狀況、盈利狀況、凈資產(chǎn)狀況、對外債務(wù)狀況等因素后，做出恰如其份的判斷，這也要求律師在代理訴訟或者處理類似糾紛時能正確適用法律，妥善采取多種方式解決糾紛，以維護(hù)股權(quán)投資人的利益和中小股東的合法權(quán)益。

注釋：

潘林.重新認(rèn)識“合同”與“公司”——基于“對賭協(xié)議”類案的中美比較研究.中外法學(xué).2017（1）.第252頁，第254頁.

最高人民法院（2012）民提字11號。

公司法第35條：公司成立后，股東不得抽逃出資。

公司法第二十條：公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司法第一百五十二條：董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

上海市高級人民法院（2012）滬高民二（商）終字第44號《民事判決書》

山東省高級人民法院（2013）魯商初字第18號《民事判決書》。

趙昭、畢凱麗.股東合作協(xié)議中股權(quán)回購條款的效力審查——以黃新、張雪克訴聶迪、秦皇島尚鱗食品有限公司合同案為例.法律適用.2017（22）.第28頁.

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