摘 要 2006年ICSID在第41條增加第5款，允許爭議一方在仲裁的初始階段質(zhì)疑仲裁請求“顯然沒有法律上的道理”，這條規(guī)則被稱為先期異議。2016年10月ICSID正式啟動了第四次修訂工作，16項重點修訂事項中包括先期異議。中國提出“一帶一路”倡議，對沿線國家基礎設施的投資必然遭遇各種法律爭端，ICSID是必須重視且應精的規(guī)則，我們要積極提出自己的修訂意見，力求在中國由東道國向投資者轉(zhuǎn)換的這樣一個角色中游刃有余。

關鍵詞 ICSID 先期異議 規(guī)則完善

作者簡介：段俊芳，西南政法大學國際法學院。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.034

國際投資爭端解決中心（ICSID）自二十世紀90年代中期開始受理案件數(shù)量急劇上升，為適應案件快速增長的趨勢，ICSID仲裁規(guī)則，以下簡稱《仲裁規(guī)則》）于2006年在第41條增加第5款，允許爭議一方在仲裁的初始階段質(zhì)疑仲裁請求“顯然沒有法律上的道理”，這一條規(guī)則被稱為“先期異議規(guī)則”。

一、 先期異議規(guī)則概述

近年來ICSID步入了自己的瓶頸期，面臨不被適用的局面，歐盟主張放棄ICSID，建立投資爭端法院；另一方面美國雖然主張修改ICSID，但是美國在對外投資中趨向于選用美國的國內(nèi)法解決投資爭端，美國與韓國、澳大利亞簽訂的BIT中都拒絕適用ICSID規(guī)則解決投資爭端。

鑒于以上種種原因ICSID于2016年10月正式啟動了ICSID規(guī)則的修訂工作，可以認為，ICSID當前正在進行的改革正是為了改進自身，使其更具競爭力，更好地被投資條約和仲裁當事方所接納。

（一）先期異議規(guī)則產(chǎn)生的背景

《ICSID公約》于1966年生效，ICSID行政理事會于1967年制定《仲裁規(guī)則》，并先后于1984年和2002年兩次修訂。此后，為適應ICSID仲裁案件快速增長的形勢，以及國際投資規(guī)則發(fā)展的新動向，ICSID于2004年啟動對《仲裁規(guī)則》的第三次修訂，其中，關于初步程序的修訂包括對于第41條“管轄權異議”的修訂及第39條“臨時措施”。

ICSID秘書處于2005年5月提交了修訂第41條的具體案文。與“先期異議”相關的修訂包括：（1）將第41條由“管轄權異議”改為“初步異議”；（2）在第6款中規(guī)定，如果所有仲裁請求都被裁定為“顯然沒有法律道理”，仲裁庭則應做出最終的裁決。因此，第41（5）條的基本背景是允許爭議一方請求仲裁庭快速駁回“顯然沒有法律道理”的仲裁請求，以提高效率、節(jié)約資源。

（二）先期異議的內(nèi)容

第41（5）條第一句是對先期異議啟動的時間以及成立標準的規(guī)定；第二句規(guī)定了異議內(nèi)容；第三句要求仲裁庭保證爭議雙方陳述的權利，并盡快做出決定；第四句明確先期異議的成立不影響雙方在之后程序中的權利。

ICSID的先期異議規(guī)則具體指，即投資仲裁的一方當事人在案件尚未進入普通程序時可以提出審前異議，仲裁庭據(jù)此異議審查案件材料，以便迅速駁回部分或全部實體請求，除各當事方事先約定的其他加速程序以外，一方當事人可以在仲裁庭組成后30天內(nèi)，第一次開庭前，以仲裁請求“顯然沒有法律上的道理”為由提出異議。異議當事方應盡其可能準確的闡明其提出異議的依據(jù)，在各當事方陳述意見之后，仲裁庭在第一次開庭時或開庭后立即通知各當事方其決定。仲裁庭的決定不影響一方當事方依據(jù)第1款 主張權利。

二、先期異議程序存在的問題

由于第41條（5）規(guī)定的模糊性，在實踐中出現(xiàn)了各種各樣的問題，一部分問題已經(jīng)達成了共識，而另一部分問題則需通過規(guī)則的修訂來解決。

（一）已經(jīng)達成共識的問題

達成的共識包括“merits”是否包含管轄權問題以及“顯然”一詞的理解。

1.明確先期異議程序可以審查管轄權異議

在投資仲裁中，“merits”通常指的是案件在實體上的是非曲直，例如東道國的行為是否構成征收。在Brandesv.Venezuela案中，仲裁庭認為“l(fā)egal merit”是“非常寬泛的概念”并非不能涵蓋管轄權問題；第41（5）條的目的是避免當事方因為沒有道理的請求陷入漫長和成本高昂的仲裁程序。從這一目的出發(fā)，沒有理由認為仲裁庭在簡易程序中只能審查實體問題而不能審查管轄權問題 ，后來的仲裁庭都同意這一觀點 。

2.對“顯然”的解釋

“顯然”一詞曾在公約第28（3）條（爭議“顯然處于中心的管轄權之外”）、第36（3）條（爭議“顯然處于中心的管轄權之外”）和第52（1）（b）條（仲裁庭“顯然超出其權限”）等條款中都有出現(xiàn)，經(jīng)過對這些條款中“顯然”一詞的含義的考察，仲裁庭對第41（5）條中的“顯然”一詞做出了解釋：

“顯然”表明第41（5）條確立的標準很嚴格，異議請求在法律上不成立必須是清晰的、明確的。首先，異議人必須在組庭后30天內(nèi)提出異議，而仲裁庭必須在第一次會議上或之后不久做出決定，這么短的期限不允許當事人進行詳盡的、冗長的陳述。其次，由于做出最終裁決對于申請人而言具有嚴重的法律后果，為保證程序的公正，仲裁庭在異議程序中只能對清晰和明確的案件做出裁決，以后的仲裁庭均贊同以上解釋。

簡言之，“顯然沒有法律上的道理”，僅限于那些明顯隨意、惡意或僅為增加被申請方的窘迫狀態(tài)，同時對于“顯然”一詞的解釋，應遵循公約中條款已經(jīng)明確地含義，拒絕參考國內(nèi)法或類似國內(nèi)法的規(guī)則。

（二）目前需要解決的問題

1.法律與事實

Trans-Global v. Jordan案中仲裁庭認為，“法律上的”（legal）這一詞明顯是與“事實上的”（factual）相對應的，因此仲裁庭不應關注仲裁請求在事實上是否站得住腳。但是，為了審查仲裁請求在法律上是否站得住腳，幾乎不可避免地需要審查該請求的事實基礎，因此，仲裁庭不得不面對的問題是，在先期異議中如何看待申請人（和/或被申請人）所主張的事實？

第41（5）條最終使用的是顯然沒有法律上的道理。Trans-Global v. Jordan案仲裁庭認為，仲裁庭表示，在仲裁的異議階段，在缺乏充分證據(jù)的情況下，仲裁庭不能對雙方爭議的事實作出認定 。Brandes v. Venezuela案的仲裁庭也認為，第41（5）條異議所涉及的應當是仲裁請求存在“法律障礙”而不是事實障礙 ，后來的仲裁庭均持相同態(tài)度。

2.異議的時間點

爭議方可以提出第41（5）條異議的時間點是“不遲于仲裁庭組成后30天，且在仲裁庭第一次會議之前”?！扒摇北砻鬟@兩個條件必須同時滿足，問題是爭議方有權在組庭之前提出異議嗎？

3.發(fā)表意見的形式

除異議人首先提交書面陳述之外，第41（5）條要求仲裁庭給予雙方發(fā)表意見的機會，但對于發(fā)表意見的形式則未做具體規(guī)定，所以發(fā)表意見具體該采取什么樣的形式，不同的形式對于意見的效力有沒有影響？

4.“迅速”的確定

仲裁庭應當在第一次會議上或者之后迅速做出決定，已有的案例最快的是在會后第4天做出決定，最長的則是在147天后，那么如何定義“迅速”？

三、先決異議規(guī)則修改的建議

下面從四方面分別提出自己的建議，希望這些建議有一定的可取之處。

（一）事實與法律

除非當事雙方提出的事實主張有明顯的瑕疵，仲裁庭都應該假定其具有真實性：在假定申請方主張的事實成立的基礎上做出仲裁請求是否明顯沒有法律上道理的判斷。一方面，如果申請方自己主張的事實，不能在最低限度上證明仲裁其請求具有法律上的道理，則完全沒有進入普通程序?qū)徖淼谋匾@樣做不會導致對當事人的不公；另一方面，若結合“明顯”的判斷基礎和認定標準，無法得出仲裁請求明顯沒有法律上道理的結論，則案件進入普通審理程序，仲裁庭根據(jù)證據(jù)規(guī)則對案件事實進行認定，不受先期異議程序中的假定的影響，保障了各方的程序性權利。

（二）異議的時間點

在7個原審案件中，提出異議最早的是組庭當日，最晚的是組庭后32天提出。按照仲裁庭設置先期異議的目的，爭議方是有權在組庭之前提出異議的，但由于該異議需由仲裁庭審理，所以這種做法并無實益，反倒會有弊端，給了對方更長的時間準備反駁。

（三）發(fā)表意見的形式

在Elsamexv.Honduras案的撤銷程序中，雙方在第一次會議之前發(fā)表了一次書面意見，在會后分別以書面形式回答了仲裁庭的問題，并對另一方的答復提出了書面評論意見。所以建議仲裁庭在修改規(guī)則時，確定書面和口頭兩種，同時口頭意見采取錄音的方式予以固定，由于ICSID后期的規(guī)則修改涉及透明度問題，許多材料需要公開，所以無論是書面意見還是口頭意見都應該得以良好的保存。

（四）“迅速”的確定

這是一個相對容易確定的規(guī)則，建議仲裁庭可以結合近十年來的仲裁經(jīng)驗規(guī)定一個最長的異議時間，但是這個期限也不能無限長，這樣就會使先期異議程序失去本來節(jié)約時間的目標。

中國作為最大的發(fā)展中國家，尤其是“一帶一路”倡議的提出，使得中國必將以更開放的姿態(tài)走出去。在對沿線國家的投資中無可避免的要遇到各種投資爭端，也不可避免的要使用ICSID規(guī)則，只有避免處于被動狀態(tài)才能在國際投資爭端解決解決機制中處于有利地位，中國應該意識到自己作為國際投資爭端解決機制重要的參與方，對于爭端解決有密切的利害關系，敢于提出與自身利益密切相關的議題，并將之納入國際投資爭端解決機制的改革中，加強研究，認清形勢，積極提出自己的主張，維護國家的應有權利。

注釋：

第45（1）：對訴訟過程中缺乏法律依據(jù)的仲裁請求提出異議或反對的權利。

Brandes v. Venezuela案裁決，第50段和第52段，見裁決第53-54段。

例如，Global Trading v. Ukraine案裁決，第30段；RSM v. Grenada案裁決，第6.1.1段。

Trans-Global v. Jordan案裁決，第97段。

Brandesv. Venezuela案裁決，第59段。

參考文獻：

[1]劉金華.ICSID加速處理程序.西南政法大學.2016.

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[4]RSM Production Corporation v Grenada， ICSID Case No. ARB/10/6，Award，6.1.1- 6.1.3 December 10， 2010.

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