摘 要 侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件近年來發(fā)案趨勢明顯、難點相對集中。本文通過對近年來侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件在法律適用中存在難點問題的研究，探討解決相關問題的方法和措施，為今后實踐中進一步辦好該類型案件提供理論參考。

關鍵詞 知識產(chǎn)權 商業(yè)秘密 兩法銜接

作者簡介：王倩，天津市西青區(qū)人民檢察院公訴部員額檢察官。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.030

近年來，侵犯知識產(chǎn)權罪犯罪案件主要呈現(xiàn)出多為共同犯罪案件，犯罪行為涉及環(huán)節(jié)多、范圍廣，涉案金額巨大案件增多，侵犯知識產(chǎn)權犯罪主要集中在民生領域，社會危害性較大等特點，通過分析法律適用中存在的問題，提出有效解決途徑，對處理此類案件大有裨益。

一、法律適用中存在的一些問題

（一）普遍存在國家認可的有鑒定資質(zhì)的鑒定機構難以確定的問題

在一些案件辦理中，囿于侵權產(chǎn)品的種類范圍，找不到相應的鑒定機構，特別是在銷售假冒注冊商標商品的案件中，產(chǎn)品多為生活用品，國家沒有相應的質(zhì)量標準和鑒定機構。此外，還存在鑒定機構重疊而難以選擇的問題。如在一些侵犯著作權案件的辦理中，版權認證部門和新聞出版署都可以作出鑒定意見，但前者出具的是侵權責任證明，后者出具的是非法出版物證明，導致案件的定性都會出現(xiàn)分歧。

（二）證據(jù)標準不統(tǒng)一，導致犯罪數(shù)額認定標準不一

以非法經(jīng)營數(shù)額的認定為例，表面看來應當是比較容易認定的，然而在實際辦案中卻未必容易做到。首先，很多犯罪嫌疑人明知其從事的是一種違法犯罪行為，所以通常對已銷售商品的數(shù)量、種類、價格等不予記錄或銷毀賬目。這類案件往往是被查獲到未銷售的侵權商品而案發(fā)。對此，有些犯罪嫌疑人也供述自己已銷售一定數(shù)量的同類侵權商品，但無法說清具體的銷售數(shù)額和銷售對象。對于這類案件，實踐中往往只追究行為人未銷售部分的侵權行為，對于已銷售的侵權商品，往往以證據(jù)不夠確實充分為由不予認定。其次，在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，同一犯罪嫌疑人有時對侵權產(chǎn)品進行零售，有時則是批發(fā)，對于被侵權產(chǎn)品的“市場中間價”以批發(fā)價還是零售價計算，成為一個值得探討的問題。再次，實際銷售價格的計算在一些案件中存在法律統(tǒng)一適用問題。由于假冒商品與真品之間價格懸殊，特別是假冒知名商標的商品，其與真品之間售價差額可以達到幾倍甚至十幾倍。

（三）對侵犯知識產(chǎn)權犯罪的打擊力度與合力尚需加強

一是對假冒注冊商標商品的制造源頭打擊力度不夠。在目前查辦的假冒注冊商標的商品案件中，基本上查獲的都是銷售方。到案的犯罪嫌疑人對源頭進貨情形供述不清，或有意隱瞞。辦案的公安機關也出于偵查的困難，對商品源頭無從追查，大多以情況說明的形式證實商品來源無法查找。這種治標不治本的狀況不利于對侵犯知識產(chǎn)權案件的深入打擊和預防。

二是部分偵查人員證據(jù)固定意識不強，犯罪數(shù)額審計不準確。在部分案件的偵查中，公安機關對查處的侵權產(chǎn)品的勘驗檢查筆錄不詳細，或未對被查處物品拍照。有的在對犯罪數(shù)額審計時不區(qū)分犯罪時間段，造成犯罪數(shù)額審計不準確。上述情形導致案件移送檢察機關以后，承辦人重新計算犯罪數(shù)額，在客觀上加大了檢察機關的工作量，也浪費了不必要的司法成本。

三是行政執(zhí)法部門查處和打擊力度不夠。在打擊知識產(chǎn)權犯罪方面，相關行政執(zhí)法部門處于案件查辦的第一道關卡，承擔著日常監(jiān)管、查處和案件移送等職能。但在對整體辦案情況的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，部分行政執(zhí)法部門存在查處和打擊力度不夠的問題。首先，有的行政執(zhí)法部門對打擊侵犯知識產(chǎn)權工作重視不夠，查處不力，甚至有案不立，或執(zhí)法力度不均，對本地的處罰較輕，對外地的處罰較重。以罰代刑現(xiàn)象較突出，在對侵權責任人做出罰款和沒收等行政處罰后，對構成刑事犯罪的案件較少移送司法機關，使犯罪成本較低，故假冒、盜版行為屢禁不絕。其次，執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊，造成了執(zhí)法空白，損害了執(zhí)法權威。少數(shù)執(zhí)法人員消極履行職責，客觀上放縱了制假售假行為，或者執(zhí)法能力欠缺，無法對付日趨隱蔽化的侵權活動，或者貪圖眼前利益，違背執(zhí)法原則，有利可圖時爭先恐后，無利可圖時互相推諉，導致出現(xiàn)執(zhí)法盲區(qū)和死角。再次，行政執(zhí)法部門缺乏強制手段，又不重視與公安機關的協(xié)作配合，嚴重影響了辦案效果。由于行政執(zhí)法部門缺乏實施扣押、查封等強制措施的權力，又很少與公安機關等擁有強制措施權的部門聯(lián)合執(zhí)法，執(zhí)法人員有時明知是侵權商品，也只能登記備案，仍交由當事人保管，從而給制假售假者提供了轉移和銷贓的時間，使許多案件證據(jù)滅失，給案件查處帶來無可挽回的損失。最后，行政執(zhí)法部門人員配備不足，無法應對日趨泛濫的侵權違法犯罪形勢。執(zhí)法實踐中，由于人員力量不足，無法對侵權鏈條形成全面打擊，往往是執(zhí)法者在集中查處某一制假售假窩點的同時，其他窩點已經(jīng)得到消息而轉移贓物或銷毀證據(jù)。

二、解決相關難點問題的措施和建議

（一）對被害方做出的鑒定意見重新歸屬證據(jù)類型或?qū)ふ移渌梢罁?jù)

首先，侵犯知識產(chǎn)權犯罪的特點之一是每起案件會有明確的被害人或被害單位（統(tǒng)稱被害方）。刑法保護的重點也在于被害方對自己的注冊商標、著作權、專利權、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權的合法權益。因此，在案件辦理中應該充分尊重被害方對侵權行為和侵權產(chǎn)品做出的判斷和意見。

其次，對于被害方對商品真?zhèn)蔚蔫b定（鑒別）資格，也可以從其他有權解釋中尋求依據(jù)。最高人民法院于2001年5月21日發(fā)布的《關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》（以下簡稱《通知》）第一條指出，對于提起公訴的生產(chǎn)、銷售假冒商標的犯罪案件，所涉生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是否屬于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”難以確定的，應根據(jù)兩高《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款之規(guī)定，委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的機構進行鑒定。由此可見，根據(jù)《通知》的精神，對是否屬于假冒商標的鑒別主體選擇上，法律、行政法規(guī)規(guī)定的機構并非是唯一的主體，而是在“難以確定”是否屬于“以假充真”等情況的時候作出的選擇。換言之，在能夠確定是否屬于假冒商標商品的情況下，就無須委托相關機構進行鑒定。

（二）完善相關司法解釋，統(tǒng)一法律適用

一是細化被侵權產(chǎn)品“市場中間價”的涵義。2004年12月兩高《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條中的“按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。”并未區(qū)分被侵權產(chǎn)品的批發(fā)市場中間價格和零售市場中間價格，很容易使人理解為統(tǒng)一按照零售市場中間價格計算。而在實踐中，很多種類的被侵權產(chǎn)品是存在批發(fā)與零售兩種價格體系的，相應的，犯罪嫌疑人也往往通過批發(fā)與零售兩種途徑實施犯罪。如果單純按照被侵權產(chǎn)品的單個價格核算犯罪嫌疑人的批發(fā)數(shù)額，則有加重犯罪數(shù)額的傾向，在辦案中也不利于促使犯罪嫌疑人認罪服法。因此，明確被侵權產(chǎn)品“市場中間價”的涵義實有必要。

二是對于同量不同價而引起的量刑不一致問題要統(tǒng)一法律適用。如前所述，按照實際銷售金額確定的非法經(jīng)營數(shù)額，可能出現(xiàn)銷售數(shù)量相同而僅因售價不同導致行為人得到不同處罰的情況。而侵犯知識產(chǎn)權罪侵犯的客體是被害人的知識產(chǎn)權，相同銷售數(shù)量的假冒商品對于被害人權益的侵害程度是相同的。因此，在以犯罪金額作為定罪量刑客觀標準的同時，對于同一地區(qū)相同數(shù)量的同種侵權商品的刑事責任認定上，宜盡量避免出現(xiàn)懸殊的差距。

三是對侵犯商業(yè)秘密造成“重大損失”的認定要統(tǒng)一法律適用。在司法實踐中，對于侵犯商業(yè)秘密造成“重大損失”的認定，不宜存在多個標準，導致法律適用不一致?？梢钥紤]確定以犯罪行為給權利人造成的損失為適用標準。侵犯商業(yè)秘密行為引起的損失是因侵權人使用商業(yè)秘密而使受害人失去的利潤。權利人可以用特定客戶轉向侵權人來證明利潤損失，也可以用侵權人使用商業(yè)秘密后，權利人銷售額的一般減少，或者權利人增長額的中斷來證明利潤的減少。以這種方式計算權利人損失時，可以用侵權產(chǎn)品的銷售額，減去權利人生產(chǎn)該產(chǎn)品的成本作為計算方法。當行為人尚未生產(chǎn)出侵權產(chǎn)品或已生產(chǎn)出侵權產(chǎn)品但未實現(xiàn)銷售時，可以將該商業(yè)秘密的自身價值或許可使用費用作為權利人的損失進行認定。

（三）改進行政執(zhí)法模式，促進行政執(zhí)法和刑事司法“兩法銜接”

一是建立行政執(zhí)法部門與公安機關聯(lián)合執(zhí)法的長效機制。充分發(fā)揮行政處罰權和公安機關強制措施權相互配合的優(yōu)勢，做到在第一時間固定證據(jù)和相關人員，避免證據(jù)的銷毀和滅失，為案件順利、有效查處打下堅實基礎。

二是建立完善的執(zhí)法監(jiān)督制約體制，解決相關部門和人員執(zhí)法不嚴、以罰代刑等問題。落實監(jiān)督管理職責，把打擊侵犯知識產(chǎn)權工作成績的好壞以及向司法機關移送案件線索的多少納入部門和個人的績效考核，對消極履職造成案件辦理不力的人員嚴格按照工作紀律進行查處，造成嚴重后果的按照瀆職犯罪追究刑事責任。

三是積極促進行政執(zhí)法和刑事司法“兩法銜接”。檢察機關應與工商、知識產(chǎn)權等執(zhí)法部門之間建立有效的協(xié)作機制和信息共享平臺?？捎捎嘘P機關牽頭，協(xié)調(diào)政府相關執(zhí)法機構，以共同協(xié)商、聯(lián)合發(fā)文的方式，進一步規(guī)范案件移送制度，建立有效暢通的信息共享機制。檢察機關在“兩法銜接”機制中要充分發(fā)揮監(jiān)督行政執(zhí)法機關依法移送涉嫌知識產(chǎn)權犯罪案件的職能。在審查起訴工作中，要高度重視行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證等證據(jù)，經(jīng)認真審查其來源及程序合法和具備證明效力，可以作為刑事證據(jù)使用。

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