摘 要 我國(guó)證券市場(chǎng)有關(guān)上市公司在證券交易所監(jiān)管層面的退市制度安排是否具有司法救濟(jì)途徑的問(wèn)題，在現(xiàn)行法律上沒(méi)有明確的規(guī)定。本文從我國(guó)證券交易所的法律屬性出發(fā)，論述了證券交易所與上市公司的法律關(guān)系并探討證券交易所終止上市決定的法律性質(zhì)，認(rèn)為證券交易所的終止上市決定是具有行政管理性質(zhì)的行為從而能夠獲得法院行政訴訟的救濟(jì)途徑。

關(guān)鍵詞 證券交易所 終止上市決定 司法救濟(jì)

作者簡(jiǎn)介：王婷，深圳市中級(jí)人民法院。

中圖分類號(hào)：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.034

我國(guó)的上海證券交易所（以下簡(jiǎn)稱“上交所”）和深圳交易所（以下簡(jiǎn)稱“深交所”）的各自《股票上市規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《上市規(guī)則》）均規(guī)定了上市公司對(duì)交易所作出的不予上市、暫停上市、終止上市的決定不服的，可以向該所的復(fù)核委員會(huì)或上訴復(fù)核委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)核，而且復(fù)核決定為“終局決定”， 這是我國(guó)資本市場(chǎng)有關(guān)上市公司在證券交易所監(jiān)管層面的退市制度安排。雖然上市公司的退市制度是我國(guó)資本市場(chǎng)整體健康發(fā)展的必要環(huán)節(jié)，但是畢竟交易所對(duì)上市公司所作出的終止上市決定涉及上市公司股票在交易所的上市交易資格，對(duì)上市公司及其股東的利益有根本性的影響。因此，證券交易所依據(jù)《上市規(guī)則》所作出的終止上市決定是否應(yīng)該是終局性的處理結(jié)果？是否應(yīng)該賦予上市公司尋求訴訟的司法救濟(jì)權(quán)利？這兩個(gè)問(wèn)題事關(guān)證券交易所和上市公司兩者之間的法律關(guān)系，是值得進(jìn)行理論探討的。

一、證券交易所終止上市決定的法律性質(zhì)

（一）我國(guó)證券交易所的法律屬性

一般認(rèn)為我國(guó)證券交易所是實(shí)行自律管理的法人。其行使自律監(jiān)管職能的依據(jù)，首先是《證券法》規(guī)定了證券交易所上市審核、暫停上市、終止上市以及證券交易實(shí)時(shí)監(jiān)控、異常交易限制、上市公司信托披露監(jiān)督、臨時(shí)停市、業(yè)務(wù)規(guī)則制定和紀(jì)律處分等職權(quán)；其次是《證券交易所管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）規(guī)定了證券交易所為證券集中交易提供場(chǎng)所和設(shè)施、組織和監(jiān)督證券交易的業(yè)務(wù)范圍；最后是證券交易所依據(jù)證券法律、行政法規(guī)所制定的上市規(guī)則、交易規(guī)則、會(huì)員管理規(guī)則和其他有關(guān)規(guī)則。而且《管理辦法》在2017年進(jìn)行修訂時(shí)也進(jìn)一步明確了證券交易所的自律管理屬性，該次修訂的主要理念也是強(qiáng)化交易所的自律管理屬性，要求交易所通過(guò)制定業(yè)務(wù)規(guī)則等方式對(duì)是資本市場(chǎng)進(jìn)行自律管理。

不過(guò)也有認(rèn)為證券交易所的自律性監(jiān)管具有一定的行政管理性質(zhì)。首先，《證券法》規(guī)定證券交易所的設(shè)立和解散是由國(guó)務(wù)院決定，而且其他任何單位或個(gè)人不得使用證券交易所或近似的名稱， 可見證券交易所是實(shí)行特許制度，特許制度下的證券交易所的運(yùn)作必然受到政府監(jiān)管部門的全面、嚴(yán)格監(jiān)督。其次，《證券法》也同時(shí)規(guī)定證券交易所依照證券法律、行政法規(guī)制定上市規(guī)則、交易規(guī)則、會(huì)員管理規(guī)則和其他有關(guān)規(guī)定需報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 而且《上市規(guī)則》也規(guī)定證券交易所依據(jù)法律法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的授權(quán)對(duì)上市公司及資本市場(chǎng)相關(guān)參與主體和人員進(jìn)行監(jiān)管， 因此，可以說(shuō)我國(guó)證券市場(chǎng)是實(shí)行證監(jiān)會(huì)集中統(tǒng)一監(jiān)管體制下的行政管理和交易所自律監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管框架。由此，證券交易所的自律性監(jiān)管職能并非完全是基于交易所的章程及其會(huì)員協(xié)議，而是基于國(guó)家證券法律的授權(quán)以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)的授權(quán)。再次，從我國(guó)證券交易所在機(jī)構(gòu)編制上而言，雖然深交所領(lǐng)取的事業(yè)單位法人執(zhí)照，上交所領(lǐng)取的是企業(yè)法人執(zhí)照，但是《管理辦法》卻規(guī)定深交所和上交所的主要負(fù)責(zé)人的任免及監(jiān)管業(yè)務(wù)均屬中國(guó)證監(jiān)會(huì)垂直管理。 由此，無(wú)論法律上還是實(shí)踐上，證券交易所在很多情況下已經(jīng)成為中國(guó)證監(jiān)會(huì)行使行政監(jiān)督權(quán)力尤其是在貼近市場(chǎng)一線監(jiān)管的優(yōu)勢(shì)工具。

因此，證券交易所是實(shí)行自律性管理的法人的界定并不妨礙其在特定情況下成為國(guó)家法律授權(quán)的具有行政行為性質(zhì)的組織。

（二）證券交易所與上市公司的法律關(guān)系

由于《證券法》規(guī)定公司申請(qǐng)證券上市交易，應(yīng)當(dāng)由證券交易所審核同意并由雙方簽訂上市協(xié)議。 因此一般認(rèn)為證券交易所與上市公司的關(guān)系具有契約性，而且這種契約性是證券交易所實(shí)行自律性管理的基礎(chǔ)性關(guān)系。因?yàn)樯鲜袇f(xié)議包含了上市安排、會(huì)費(fèi)繳納、暫停上市、恢復(fù)上市或終止上市以及終止上市后的安排等約定，甚至還有民事合同所通常具有的因?yàn)槁男猩鲜袇f(xié)議發(fā)生糾紛的爭(zhēng)議解決條款。 因此，有一種看法認(rèn)為證券交易所對(duì)上市公司之間是民事法律關(guān)系，從而證券交易所作出的終止上市決定是依據(jù)約定單方解除上市協(xié)議的情形。但是這種看法明顯忽略了我國(guó)證券交易所是政府主導(dǎo)下的自律監(jiān)管組織的法律屬性，其行使市場(chǎng)管理職能的基礎(chǔ)是政府監(jiān)管部門讓渡和授予的權(quán)力。

更合適的觀點(diǎn)應(yīng)該是，證券交易所自身有權(quán)制定業(yè)務(wù)規(guī)則以及通過(guò)簽訂上市協(xié)議的方式而增加獲得相對(duì)人民法意義上的同意，但并不能改變證券交易所的監(jiān)管權(quán)利是基于法律授權(quán)和證監(jiān)會(huì)授權(quán)，應(yīng)該說(shuō)這是一種既存在行政權(quán)力也存在民事權(quán)利的復(fù)雜法律關(guān)系。

（三）證券交易所終止上市決定的法律性質(zhì)

一般認(rèn)為證券交易所根據(jù)《上市規(guī)則》對(duì)上市公司作出的終止上市決定是自律性管理法人依據(jù)自身業(yè)務(wù)規(guī)則對(duì)會(huì)員單位作出的自律管理行為。但是在考察證券交易所的法律屬性以及其與上市公司之間的復(fù)雜法律關(guān)系基礎(chǔ)上，尤其是《證券法》明確授權(quán)證券交易所決定終止股票上市交易的權(quán)力，該條款除了列出公司股本變化、連續(xù)虧損等終止上市的四種條件，還特別指出“證券交易所上市規(guī)則規(guī)定的其他情形”。 而且其作出決定的依據(jù)——《上市規(guī)則》是經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)頒布的，因此更應(yīng)該認(rèn)為證券交易所終止上市的決定是具有行政管理性質(zhì)的行為。

二、證券交易所終止上市決定的司法救濟(jì)

（一）《上市規(guī)則》有關(guān)“終局決定”的爭(zhēng)議

上交所及深交所的《上市規(guī)則》有關(guān)對(duì)上市公司作出的不予上市、暫停上市以及終止上市的情形，均規(guī)定了可以向該所設(shè)立的復(fù)核機(jī)構(gòu)申請(qǐng)復(fù)核，但是復(fù)核決定為“終局決定”。這個(gè)規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是認(rèn)為證券交易所是行業(yè)自律管理組織，終止上市決定是根據(jù)自律組織的業(yè)務(wù)規(guī)則以及上市協(xié)議的契約關(guān)系而作出的內(nèi)部紀(jì)律處理。既然是自律性管理組織的內(nèi)部紀(jì)律處分就應(yīng)該阻斷司法權(quán)力的介入，即便是被終止上市的公司認(rèn)為決定錯(cuò)誤，法院也沒(méi)有權(quán)利對(duì)其進(jìn)行司法審查。也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為《上市規(guī)則》規(guī)定的“終局決定”應(yīng)該理解為是證券交易所的內(nèi)部終局決定，所以其內(nèi)設(shè)的上訴復(fù)核機(jī)構(gòu)所作出的決定是其最終決定。自律性組織內(nèi)部的復(fù)核程序法理上并不能保障市場(chǎng)各參與者的合法權(quán)益，因此應(yīng)該保留被終止上市的公司請(qǐng)求法院司法介入的權(quán)利。

（二）自律性監(jiān)管不能阻斷司法救濟(jì)途徑

首先，《上市規(guī)則》的“終局決定”規(guī)定有違反我國(guó)《立法法》之嫌?！读⒎ǚā芬?guī)定訴訟和仲裁制度必須由法律予以規(guī)定，而提起訴訟就是訴訟制度的核心內(nèi)容。行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章均無(wú)權(quán)力進(jìn)行規(guī)定，更不提僅經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)而作為行業(yè)自律性規(guī)則的《上市規(guī)則》，因此其“終局決定”的規(guī)定因?yàn)榉穸吮唤K止上市的主體向法院提起訴訟的權(quán)利，顯然是不妥的。

其次，證券交易所的自律監(jiān)管行為同樣存在被濫用的可能性，《上市規(guī)則》也有可能被錯(cuò)誤的適用而導(dǎo)致上市公司被錯(cuò)誤的終止上市，僅靠自我約束和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的復(fù)核程序是不充分的，外部司法監(jiān)督是保障資本市場(chǎng)參與各方合法權(quán)益的必然要求。

最后，鑒于證券交易所作為一線監(jiān)管機(jī)構(gòu)，具有快速高效行使管理的要求，不必要的司法訴訟必然阻撓交易所對(duì)證券市場(chǎng)及時(shí)、靈活的自律管理。從國(guó)外先進(jìn)資本市場(chǎng)國(guó)家大多支持法院合理介入自律監(jiān)管行為的經(jīng)驗(yàn)看，對(duì)我國(guó)證券交易所的特定監(jiān)管行為引入司法審查不會(huì)破壞其自律監(jiān)管體系，尤其是對(duì)上市公司有根本性影響的終止上市決定。

（三）被終止上市主體的訴訟依據(jù)

根據(jù)上文的論述，即使證券交易所與上市公司簽訂了上市協(xié)議，但是該上市協(xié)議并不是證券交易所作出終止上市的依據(jù)；證券交易所作出的終止上市決定履行的是《證券法》和《管理辦法》對(duì)其有關(guān)上市公司的監(jiān)管授權(quán)，此時(shí)體現(xiàn)的不是證券交易所與上市公司之間的民事契約關(guān)系，而是復(fù)合關(guān)系中的行政管理關(guān)系，證券交易所對(duì)上市公司的這一個(gè)特定決定是一種具體行政行為。因此，上市公司對(duì)證券交易所的終止上市決定可以提起行政訴訟。至于訴訟的前置行政復(fù)議程序，由于《證券法》及相關(guān)法規(guī)均有沒(méi)有規(guī)定證券交易所的處理決定的行政復(fù)議程序，從行政訴訟的法理和保障相對(duì)人權(quán)利的角度出發(fā)，應(yīng)該可以直接向有管轄權(quán)的法院直接提起行政訴訟。而且最高人民法院2005年1號(hào)司法解釋在指定證券交易所所在地中級(jí)人民法院為與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的第一審民事和行政訴訟的管轄法院的同時(shí)就列舉了四類與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件類型，其中就包括證券交易所根據(jù)其業(yè)務(wù)規(guī)則對(duì)證券發(fā)行人作出處理決定引發(fā)的訴訟。

（四）法院審查的范圍

被終止上市的公司一旦向法院提起行政訴訟，其訴訟請(qǐng)求必然是基于證券交易所錯(cuò)誤的作出終止上市的決定而請(qǐng)求法院審查證券交易所履行監(jiān)管的行為。因此，法院應(yīng)該對(duì)證券交易所行使監(jiān)管職權(quán)依據(jù)、對(duì)上市公司終止上市情況的事實(shí)認(rèn)定、法律適用及行政程序等方面進(jìn)行合法性審查。

三、結(jié)語(yǔ)

由于證券交易所對(duì)上市公司的終止上市決定對(duì)資本市場(chǎng)參與各方的利益影響深遠(yuǎn)，而證券交易所《上市規(guī)則》卻規(guī)定其為“終局決定”企圖排除司法審查的介入，國(guó)家法律規(guī)定又語(yǔ)焉不詳。2017年就發(fā)生了一起新都酒店股份有限公司訴請(qǐng)撤銷深交所終止上市決定的案件，深交所也發(fā)表了其終止上市決定不受行政訴訟管轄的聲明，雖然公開信息還沒(méi)有法院判決結(jié)果，隨著我國(guó)資本市場(chǎng)退市制度的推進(jìn)與進(jìn)一步成熟，這類案件應(yīng)該會(huì)越來(lái)越多。而且從我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展的法制保障出發(fā)，厘清證券交易所的法律定位及其市場(chǎng)監(jiān)管行為的性質(zhì)從而探討其包括終止上市等各類處理決定的可訴性也是有實(shí)踐意義的。

注釋：

《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2014年修訂）第15.5條規(guī)定：本所在受理復(fù)核申請(qǐng)之日后的三十個(gè)交易日內(nèi)，依據(jù)復(fù)核委員會(huì)的審核意見作出是否維持不予上市、暫停上市、終止上市的決定。該決定為終局決定?！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則》（2014年修訂）第15.4條；《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》第14.4條均規(guī)定如下：本所在受理復(fù)核申請(qǐng)后三十個(gè)交易日內(nèi)，依據(jù)上訴復(fù)核委員會(huì)的審核意見作出維持或者撤銷不予上市、暫停上市、終止上市的決定。該決定為終局決定。

《證券法》第95條第二款。

《證券法》第118條。

《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2014年修訂）第1.5條；《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2014年修訂）第1.5條；《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》第1.5條均規(guī)定如下：本所依據(jù)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件、本規(guī)則、本所其他相關(guān)規(guī)定和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的授權(quán)，對(duì)上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、股東、實(shí)際控制人、收購(gòu)人等自然人、機(jī)構(gòu)及其相關(guān)人員，以及保薦人及其保薦代表人、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其相關(guān)人員進(jìn)行監(jiān)管。

《管理辦法》第22、24和25規(guī)定：交易所的理事長(zhǎng)、副理事長(zhǎng)由證監(jiān)會(huì)提名，理事會(huì)選舉產(chǎn)生；總經(jīng)理、副總經(jīng)理由證監(jiān)會(huì)任免；證券交易所中層干部的任免報(bào)證監(jiān)會(huì)備案，財(cái)務(wù)、人事部門負(fù)責(zé)人的任免報(bào)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。

《證券法》第48條第一款。

http：//www.szse.cn/main/files/2015/01/16/深圳證券交易所中小企業(yè)板證券上市協(xié)議（2013年12月修訂）.pdf；http：//www.szse.cn/main/files/2015/01/16/深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板證券上市協(xié)議（2013年12月修訂）.pdf；https：//biz.sse.com.cn/sseportal/ps/zhs/sjs/nsszl/flow.shtml#3上海交易所上市協(xié)議。

《證券法》第56條。

《最高人民法院關(guān)于對(duì)與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件管轄與受理問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2005]1號(hào)）。