金 曉

對于食品藥品企業(yè)來說，擁有巨大的消費市場是該類企業(yè)發(fā)展的優(yōu)勢；然而各類市場亂象會嚴重阻礙企業(yè)發(fā)展，甚至影響到企業(yè)的生死存亡。在創(chuàng)新與“山寨”并存的市場環(huán)境中，要確保食品藥品企業(yè)的健康有序發(fā)展，重視知識產(chǎn)權的保護是必不可少的。當下的中國，人們更加關注食品帶來的“愉悅感”及食品的營養(yǎng)，同時也更加關心自身健康。因此，食品及藥品具有較大的發(fā)展空間，而其知識產(chǎn)權保護也顯得尤為重要。

一、食品及藥品的外觀設計專利申請狀況

（1）食品及藥品的申請趨勢分析

對于食品或藥品，其口感或療效是至關重要的，也是消費者選擇其產(chǎn)品的首要因素。但一項好的外觀造型設計不僅可以成功地吸引消費者的關注度，甚至會產(chǎn)生一種標志宣傳效應。如近似水滴造型的好時巧克力，一般消費者看到該種造型的糖果，便會聯(lián)想到“好時”。

洛迦諾分類中的01-01類為餅干、糖果等食品的類別，圖1為2007～2016年我國該類產(chǎn)品的專利授權情況圖。雖然該類產(chǎn)品的外觀設計專利申請量及授權量整體偏低，但從曲線的走勢可以看出，其處于上升趨勢，且近兩年的上漲幅度較大。

圖1 01-01類食品我國專制授權量

洛迦諾分類中的28-01類為藥片或膠囊類藥品的類別，圖2為2007～2016年該類產(chǎn)品的我國專制授權情況圖。雖然該類產(chǎn)品的外觀設計專利申請量及授權量整體偏低，且在2013年存在較大幅度的滑落，但近三年呈大幅度上升趨勢。

圖2 28-01類藥品我國專制授權量

由以上分析可以看出，食品或藥品本身的外觀設計專利布局是必要的，且上述兩類產(chǎn)品近年來的外觀設計專利申請量均處于大幅上升的趨勢，可見其越來越受到創(chuàng)新主體的重視。

（2）食品及藥品申請的視圖表現(xiàn)形式

以餅干類食品為例，申請外觀設計專利的圖片或照片應清楚地顯示請求保護的產(chǎn)品的外觀設計。視圖形式可以采用繪制線條圖、渲染視圖或照片視圖；同一產(chǎn)品的多項相似設計可以作為一件申請?zhí)岢?，但最多不得超過10項（如圖3～5所示）。

圖3 餅干（包含三項相似設計）

圖4 夾心餅干

圖5 餅干（熊形）

藥品類產(chǎn)品的視圖提交要求與食品相同（如圖6～7所示）。

圖6 關節(jié)活素片

圖7 膠囊

二、重點食品及藥品企業(yè)的外觀設計專利申請狀況

研究過程中發(fā)現(xiàn)，食品或藥品的創(chuàng)新主體雖然近年來越來越重視對產(chǎn)品本身的外觀設計專利布局，但并非僅限于產(chǎn)品本身。下面以食品或藥品（包含保健品）重點企業(yè)的外觀設計專利布局情況為例進行分析。

（1）江中集團

圖8為江中集團（包括江西江中制藥廠、江西江中制藥（集團）有限責任公司、江西江中藥業(yè)股份有限公司等）在中國已經(jīng)公告的外觀設計專利狀況。涉及領域包括包裝及標貼類、食品及藥品類、食品模具等其他類。其中包裝及標貼類申請占90%以上。

圖8 江中集團外觀設計專利狀況

（2）卡夫食品

圖9為卡夫食品（包括卡夫食品環(huán)球品牌有限責任公司、卡夫食品銷售有限公司、卡夫食品研究和開發(fā)股份有限公司、卡夫食品英國研究和開發(fā)有限公司等）在中國已經(jīng)公告的外觀設計專利狀況。涉及領域包括包裝及標貼類、食品類、模具容器及展架等其他類。其中包裝及標貼類申請約占59%。

圖9 卡夫食品外觀設計專利狀況

（3）好麗友公司

圖10為好麗友公司（包括好麗友食品有限公司、株式會社好麗友等）在中國已經(jīng)公告的外觀設計專利狀況。涉及領域包括包裝及標貼類、食品類、展架等其他類。其中包裝及標貼類申請占95%以上。

圖10 好麗友公司外觀設計專利狀況

（4）哈藥集團

圖11為哈藥集團（包括哈藥集團三精英美制藥有限公司、哈藥集團制藥六廠、哈藥集團制藥總廠制劑廠等）在中國已經(jīng)公告的外觀設計專利狀況。涉及領域包括包裝及標貼類、醫(yī)藥類。其中包裝及標貼類申請約占97%以上。

圖11 哈藥集團外觀設計專利狀況

（5）葵花藥業(yè)

圖12為葵花藥業(yè)（包括葵花藥業(yè)集團（伊春）有限公司、葵花藥業(yè)集團（唐山）生物制藥有限公司、葵花藥業(yè)集團佳木斯鹿靈制藥有限公司等）在中國已經(jīng)公告的外觀設計專利狀況。涉及領域包括包裝及標貼類、醫(yī)藥類。其中包裝及標貼類申請接近100%，在全部362件專利中僅包含1件藥品設計。

圖12 葵花藥業(yè)外觀設計專利狀況

（6）無錫健特藥業(yè)有限公司

圖13為無錫健特藥業(yè)有限公司在中國已經(jīng)公告的外觀設計專利狀況，該公司主導產(chǎn)品“腦白金”“黃金搭檔”“黃金血康”“黃金酒”已成為中國地區(qū)家喻戶曉的著名品牌。涉及領域均為包裝類。

圖13 無錫健特藥業(yè)外觀設計專利狀況

通過以上對食品或藥品（包含保健品）重點企業(yè)的外觀設計專利布局情況的分析，可以看出，該類創(chuàng)新主體主要采用包裝及標貼類產(chǎn)品為主，食品或藥品為輔，同時輔以模具或展架等其他周邊產(chǎn)品的專利布局模式。圖14～17為包裝類及展架類產(chǎn)品視圖。

圖14 藥品包裝盒（小兒氨酚烷氨顆粒）

圖15 鋁塑泡罩

圖16 包裝袋（香沁薯泥沙拉）

圖17 陳列架（大）

此處需要特別強調(diào)的是藥品類平面包裝的申請，如包裝袋或標貼?？紤]到易識別性的要求，通常藥品類包裝的設計較為簡約，如圖18所示。但由于《專利法》第25條第1款第（六）項中明確規(guī)定“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計”不授予專利權，如圖19中的設計，其主要設計內(nèi)容為常規(guī)的標識性文字內(nèi)容的排布設計。該類產(chǎn)品的設計可以簡約，但應具有顯著的裝飾、裝潢設計內(nèi)容。

圖18 藥品包裝袋

圖19 藥品包裝袋（芩草止痢片）

三、無效及訴訟情況

進行專利布局的主要目的是進行主動型或防御型維權，以使創(chuàng)新主體免受侵權，從而通過創(chuàng)新創(chuàng)造更多價值。以下為食品或藥品類產(chǎn)品的無效及訴訟情況分析。

（1）整體無效情況簡析

由于中國的外觀設計專利審查為初步審查制度，其權利存在不穩(wěn)定性。因此，當發(fā)生侵權糾紛時，被訴侵權方會首先考慮通過無效的途徑抗辯。

經(jīng)查，涉及食品設計本身的無效請求共17件，其中13件“全部無效”，且無效理由均為“新穎性”，無效法律條款為《專利法》第23條第1款或第2款，或《專利法》第2條第4款中的新設計要求。涉及藥品設計本身的無效請求僅1件，結論為 “維持專利權有效”。其余與食品或藥品相關的無效請求主要為包裝類產(chǎn)品，包含包裝袋、包裝盒、包裝瓶、標貼或藥品泡罩等產(chǎn)品。

（2）重點企業(yè)無效情況

江中集團有5件專利曾被請求無效（其中一件專利兩次被不同請求人請求無效），均為包裝類產(chǎn)品，有兩件被作出“全部無效”的決定。無效理由為：“不具有新穎性”，不符合《專利法》第23條第1款或第2款的規(guī)定；同樣的外觀設計被授予兩項專利權，不符合《專利法》第9條的規(guī)定。在兩件被無效的外觀專利中，其中一件被權利人提前公開，導致影響新穎性；另一件，與其同日申請的一件外觀專利構成實質(zhì)相同，導致重復授權。此處需要說明的是，如果專利權人同時擁有的兩個同樣的外觀設計專利中，一個由專利權人應無效請求主動放棄且已經(jīng)被專利復審委員會宣告無效，則另一個外觀設計專利符合《專利法》第9條第1款的規(guī)定。

好麗友公司于2016年先后對兩個不同權利人的包裝袋設計專利請求無效，其證據(jù)為好麗友公司的同一件外觀設計專利，均為好麗友公司的“呀!土豆”品牌產(chǎn)品的包裝袋。被無效的兩件包裝袋設計存在明顯的“搭便車”嫌疑，其構圖元素、整體布局、色彩搭配以及表現(xiàn)手法所形成的整體視覺效果均與“呀!土豆”包裝袋十分接近（如圖20所示）。

圖20 好麗友專利與被無效的專利

（3）“猴姑”餅干的維權

2013年9月，江中集團推出了新產(chǎn)品“猴姑”餅干，是江中集團歷經(jīng)多年研發(fā)、首創(chuàng)而成，主推養(yǎng)胃功效餅干。且江中集團于2013年的8月份便申請了“猴姑酥性餅干15天裝”的包裝盒外觀設計專利，在2014年1月8日得到授權。然而，當江中集團高額投入打響“猴姑”餅干概念之時，與它相似的“猴菇”餅干也如雨后春筍般出現(xiàn)。眾多“跟風者”抄襲其產(chǎn)品名稱或外包裝樣式，以較低的價格出現(xiàn)在市場（如圖21所示）。2014 年，江西江中食療科技有限公司向江西省南昌市中級人民法院提起多起民事訴訟，起訴“999 猴菇餅干”“曼士卡猴頭菇餅干”“幕滋猴頭菇餅干”“麥滋潤猴菇餅干”“唯一家猴頭菇餅干”等5 種商品的生產(chǎn)廠家侵犯“江中猴姑餅干”的外觀設計專利權，并構成不正當競爭。上述5 起案件江中公司一審均勝訴，江中公司獲賠金額共計190 萬元。

圖21 江中“猴姑”餅干包裝與曼士卡“猴頭菇”包裝

通過上述食品或藥品類產(chǎn)品的無效及訴訟情況分析，可以看出，企業(yè)在生產(chǎn)產(chǎn)品時，除了比質(zhì)量和功能，還要拼“外觀”。因此，外觀設計對銷售的影響也越來越大，不要輕視外觀專利的價值。外觀設計仿制簡單，且有投資少、見效快等特點，致使這類侵權行為多發(fā)。特別是食品藥品類產(chǎn)品的包裝設計，由于一般消費者在購買時最直觀的判斷是通過包裝選擇，因此，很多“山寨”設計選擇抄襲模仿包裝設計，“搭便車”謀取利益。

盡管如此，創(chuàng)新主體并不能忽略對食品或藥品本身的外觀設計保護，由以上無效數(shù)據(jù)可以看出，雖然涉及食品藥品本身的無效請求較少，但“無效成功”的決定較多，由此可見，該類產(chǎn)品本身的設計很多并非“新設計”，存在嚴重的模仿抄襲現(xiàn)象。因此，對于食品藥品本身的設計要進行專利布局，特別是具有獨特造型的設計。

四、專利布局策略及注意事項

外觀設計專利保護的是工業(yè)產(chǎn)品的外觀設計，其不同于著作權，不要求設計必須具有“作品”屬性，即不要求其具有較高的“思想表達”。另外，外觀設計專利相對于商標，外觀設計以美感為核心，商標以區(qū)別商品來源為核心，即商標更強調(diào)“標識”性，與之相比外觀設計包含范疇更廣泛。在知識產(chǎn)權的保護中，作為“兜底”條款的“反不正當競爭法” 在中國對客體要求比較高，并不是所有產(chǎn)品的包裝均可得到其保護， 只有通過使用在市場上成為“知名商品”的包裝裝潢才能成為保護客體。由此可見，外觀設計的專利布局較為重要。

經(jīng)過對食品藥品類產(chǎn)品的外觀設計專利分析，對于該類產(chǎn)品的外觀設計專利布局，作出如下結論：

首先，食品藥品的外觀設計專利布局宜采用包裝及標貼類產(chǎn)品為主，食品藥品本身造型為輔，同時輔以產(chǎn)品模具或展架等其他周邊產(chǎn)品進行專利布局的模式。

其次，對于存在相同的設計構思，僅在產(chǎn)品容量或口味存在差異的設計，宜按照“相似設計”提交外觀設計專利，以避免出現(xiàn)重復授權被提起無效請求，從而在維權過程中帶來障礙。

另外，對于包裝袋或標貼類的設計，應避免形成《專利法》第25條第1款第（六）項中排除的情形——“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計”，設計應具有顯著的裝飾、裝潢內(nèi)容。

最后，由于中國外觀設計專利審查為形式審查制度，為了進一步明確權利的穩(wěn)定性，建議權利人在獲得授權后請求“外觀設計專利權評價報告”，對權利的穩(wěn)定性進行評估。