史莉莉 程彬

摘要：城管執(zhí)法部門查處違法建筑物、構筑物，離不開對違法建筑的認定，認定標準的確立和統(tǒng)一，有利于城管部門高效執(zhí)法、執(zhí)法統(tǒng)一。從違法建筑的概念入手，對于“違法”和“建筑”的內涵外延進行梳理分析，借鑒其他省市已經頒布實施的違法建筑認定標準，結合上海市的拆違實踐可以確立違法建筑認定的兩個形式標準，即規(guī)劃許可證明標準和房屋權屬證明標準，并進一步確立違法建筑的實質性認定標準，即有無增加房屋的建筑面積和實用面積，以及有無侵占公共空間。同時可以確立違法建筑認定的其他思路：一是違法建筑認定需要各部門緊密協(xié)作、信息共享、共同作為；二是違法建筑認定宜采用正面清單加負面清單的形式，對生活困難群眾應建立合理容忍的工作機制。

關鍵詞：違法建筑；規(guī)劃許可；房屋權屬；公共空間；合理容忍

DOI：10.3969/j.issn.1674-7739.2018.04.016

引言

違法建筑，是對城市環(huán)境和公共秩序的破壞。違法建筑治理，是城管執(zhí)法領域的頑癥和難題之一。對違法建筑的有力、有效治理，離不開對違法建筑的合理界定和精細化認定。違法建筑概念界定不清，認定標準空缺，會使拆違執(zhí)法的合法性受到質疑。一方面，應當認定為違法建筑，城管執(zhí)法卻沒有認定，聽之任之，這屬于行政不作為；另一方面，不應當認定為違法建筑，城管執(zhí)法卻將其作為違法建筑予以拆除的，這屬于行政亂作為?？梢?，沒有明確、清晰的認定標準，城管拆違執(zhí)法將始終游走在違法的邊緣。

上海市部分區(qū)的城管執(zhí)法部門在拆違實踐中，也一直在總結經驗，在操作口徑上形成本區(qū)的違法建筑認定標準。但是，同樣類型的搭建行為，如果在本市不同區(qū)域的執(zhí)法中，因適用不同的認定標準，導致“東邊合法，西邊違法”，將損害政府的公信力。因此，有必要對違法建筑概念的內涵、外延，搭建違法建筑的行為表現(xiàn)等進行分析，并結合相關法律規(guī)范的禁止性規(guī)定，以及執(zhí)法實踐中的突出矛盾，對違法建筑的認定標準進行梳理和研究，形成全市統(tǒng)一的標準和認定口徑。

一、違法建筑概念界定

（一）概念的出現(xiàn)

亂搭建現(xiàn)象早已有之，是長期以來存在的一種社會現(xiàn)象，也是各歷史階段政府管理的難點之一，但違法建筑并不是從來就有的概念，而是隨著相應法律、法規(guī)、規(guī)章的頒布實施才產生的一個法定概念。1984年1月，國務院頒布實施《城市規(guī)劃條例》，其中第五十條規(guī)定：“城市規(guī)劃主管部門對本行政區(qū)域內違反本條例的組織和個人，可以分別給予以下行政處罰：（一）對違反本條例規(guī)定侵占土地的，……并可給予警告或者罰款。（二）對違反本條例規(guī)定進行建設的，責令停止違章建設行為，吊銷其建設許可證，或者責令其拆除違章的建筑物、構筑物，并可給予警告或者罰款。”首次在行政法規(guī)層面上提出違章建筑的概念。1989年《中華人民共和國城市規(guī)劃法》頒布實施，其中第四十條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內，……嚴重影響城市規(guī)劃的，由……責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施；影響城市規(guī)劃的……”這在國家法律層面上提出了違法建筑的概念。

（二）概念的內涵

1.“違法”，違的是什么法

“違法建筑”，在詞語結構上，由“違法”和“建筑”兩個詞語組成。首先需要界定，違法，違的是什么法。根據已有的研究，從目前國家和地方的立法來看，法律法規(guī)規(guī)章中使用的違法建筑，主要可分為廣義上的違法建筑和狹義上的違法建筑。

廣義上的違法建筑是指一切違反法律、法規(guī)、規(guī)章相關規(guī)定的建筑物、構筑物。我國現(xiàn)行的許多法律法規(guī)對建設行為都做了相應規(guī)范。例如，《公路法》第八十一條規(guī)定，違反本法第五十六條規(guī)定，在公路建筑控制區(qū)內修建建筑物、地面構筑物或者擅自埋設管線、電纜等設施的，由交通主管部門責令限期拆除，并可以處五萬元以下的罰款。逾期不拆除的，由交通主管部門拆除，有關費用由建筑者、構筑者承擔。其他相關的法律法規(guī)還有《建筑法》《土地管理法》《環(huán)境保護法》《水污染防治法》《防洪法》《文物保護法》《公路法》《草原法》《消防法》《電力法》《防震減災法》等。

狹義上的違法建筑主要是指違反城鄉(xiāng)規(guī)劃相關法律法規(guī)，未依法履行建設工程規(guī)劃許可批準手續(xù)的建筑物、構筑物。建設部2005年發(fā)布《城市房屋拆遷工作規(guī)程》第十一條第一款規(guī)定：《城市規(guī)劃法》實施后，未取得規(guī)劃許可證或違反規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設的，以及臨時建筑使用期限屆滿未拆除的為違法建筑。2007年新頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。據了解，目前地方關于制止違法建設、拆除違法建筑的立法中，基本上以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為主要立法依據，所稱的違法建筑主要是狹義上的違法建筑。例如，2013年10月1日起施行的《浙江省違法建筑處置規(guī)定》第三條明確規(guī)定：本規(guī)定所稱的違法建筑，是指未依法取得規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可內容建設的建筑物和構筑物，以及超過規(guī)劃許可期限未拆除的臨時建筑物和構筑物，包括城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內的違法建筑和鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內的違法建筑。上海市1999年通過，2009年、2012年兩次修訂的《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》（以下簡稱《拆違若干規(guī)定》）雖然沒有對違法建筑進行直接定義，但在適用范圍上采用的是狹義上的違法建筑概念?！恫疬`若干規(guī)定》第二條規(guī)定：本規(guī)定適用于本市行政區(qū)域內除鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)外未依法取得建筑工程規(guī)劃許可證的違法建筑的拆除。

2.“建筑”的外延

“違法建筑”中的“建筑”，其外延如何，是僅指建筑物，還是也包括其他，需要考察相關立法中的規(guī)定，并加以界定。經考察國家和上海市作為拆除違法建筑主要法律依據的部分法律、法規(guī)、規(guī)章（未窮盡）。通過立法中的表述，可以看出違法建筑中的“建筑”形態(tài)表現(xiàn)為建筑物、構筑物和設施。

根據《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“建筑物”指人工建造的供人們進行生產、生活等活動的房屋或場所，如住宅、廠房、車站等?！皹嬛铩?，是特種工程結構的通稱，指一般不直接在里面進行生產和生活活動的工程建筑，如水塔、煙囪等?！霸O施”，是為進行某項工作或滿足某種需要而建立起來的機構、系統(tǒng)、組織、建筑等?？梢?，建筑物與構筑物的區(qū)別主要在于，人們是否在內進行生產生活活動。

拆除違法建筑的實踐中，建筑物與構筑物相對容易認定，設施的認定則相對困難。我們認為，主要原因在于概念不嚴密、不準確。違法搭建的行為對象，必定是與不動產（包括土地、房屋等）緊密相連，且分離后不能發(fā)揮應有效用的設施，比如，管道、電纜等管線工程，太陽能接收器等固定設備。因為，如果沒有與不動產相連的限定，則所有移動設施都可作為違法搭建的行為對象，明顯過于寬泛。與不動產緊密相連，且分離后不能發(fā)揮應有效用的設施，其所涵蓋的物，在法律上有專門的法律術語，稱之為“附著物”。因此我們認為，作為查處違法建筑依據的相關立法中，設施的稱謂不準確也不嚴密，準確地說，違法建筑的形態(tài)應當是：建筑物、構筑物和其他附著物三類。

據此，可將違法搭建界定為，違反法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，搭建建筑物、構筑物及其他地上附著物的行為。違法建筑，即搭建形成的這些建筑物、構筑物及其他附著物。

二、實踐中違法建筑的類型及違法搭建行為的表現(xiàn)形式

（一）違法建筑類型

2013年，上海市政府法制部門曾成立課題組，就“拆違難”難在何處，如何破解的問題，到各區(qū)縣進行了專題調研。經調研發(fā)現(xiàn)，在具體形式上，中心城區(qū)違法建筑主要表現(xiàn)為“長高長胖”，而郊區(qū)縣主要體現(xiàn)為“無中生有”。違法建筑類型主要表現(xiàn)為：

1.住宅小區(qū)內的違法建筑。主要表現(xiàn)為在天井、露臺和自家房屋周圍搭建違法建筑；或者破墻開門，侵占公共綠地和通道；或者私自對別墅改建、擴建。

2.道路兩側的違法建筑。主要表現(xiàn)為部分企業(yè)、居民在道路或公路兩側搭建房屋，用于經營活動或者對外出租。

3.企業(yè)單位搭建的違法建筑。一些企業(yè)單位和工業(yè)園區(qū)內的工廠，為了擴大生產或者改善員工居住環(huán)境，未經批準或者許可，在原有建筑物上擴建、升建，或者在空地上建造違法建筑。

4.農村地區(qū)違法建筑。主要表現(xiàn)為農民為了生產、生活、出租等，通過新建、翻建、擴建等方式占用房前屋后的空地、曬場、耕地、通道搭建的違法建筑。

5.其他類型的違法建筑。如一些公共設施管理部門將其管理的公共設施出租后缺乏有效管理，成為違法建筑多發(fā)的部位，如高壓輸電走廊、高速公路、高鐵沿線等區(qū)域的違法搭建。

其中，市民投訴比較集中的是居住區(qū)內的違法搭建，突出表現(xiàn)在老舊小區(qū)和別墅區(qū)的違法建筑。老舊小區(qū)的違法建筑主要是為了改善基本居住條件進行的違法搭建，如在原有住宅基礎上進行擴建、加層，在天井、過道內進行搭建等。別墅區(qū)違法建筑有以下幾種形式：一是空中發(fā)展型，如在露臺上搭建房屋、在房頂上加層升高；二是橫向擴充型，如占用公共綠地圈為自家花園庭院等；三是地下延伸型，如擅自開挖地下室等；四是整體推倒重建型。[1]

（二）違法搭建行為的表現(xiàn)形式

對違法建筑的認定，界定其違法性和“建筑”形態(tài)表現(xiàn)只是確定其概念內涵外延的第一步，在此基礎上，還需要對違法搭建的行為進行分析。違法搭建主要包括新建、改建和擴建三種行為。

1.新建，是指新建造建筑。違法搭建中的新建行為主要可以分兩大類：第一，違反土地管理規(guī)范，未經土地管理部門批準，在違法占地情況下進行的擅自搭建行為。包括，農村中占用耕地或者自留地進行的建設行為。第二，違反規(guī)劃管理規(guī)范，未經規(guī)劃管理部門批準，在沒有一書兩證的情況下進行的擅自搭建行為。包括違反“一書兩證”的記載，超標準或者更改設計方案進行的建設行為，具體體現(xiàn)為增加建筑物的容積率等。

2.擴建，是指在原有建筑的基礎上進行建設工程，增加原有建筑的占有空間，通常表現(xiàn)為增加了建筑的占地面積或者高度。理解違法搭建中的擴建行為需要注意以下兩點：第一，必須是在原有建筑的基礎上進行建設工程，包括在原建筑的上方及側方，但必須緊緊依附于原建筑。如在原建筑旁邊另行建設，雖以過廊與原建筑物連接，應視為新建，不屬于擴建。第二，必須增加了原建筑的占地面積或者高度，即建筑物或者構筑物的占有空間增大，如樓房加層、增加裙房等。

3.改建，是指將原建筑之一部分拆除，于紅線范圍內進行改造。理解違法搭建中的改建行為需要注意以下兩點：第一，部分改建行為只改變原建筑的結構、形態(tài)，并不對外擴展。第二，改建可能會引起建筑面積或者實用面積的增加，也可能引起建筑面積或者實用面積的減少。

我們認為，雖然《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》適用了狹義上的違法建筑，但是，實踐中的違法建筑的認定已經大大超出這一范圍，可以將違法建筑界定為，是指行為人違反規(guī)劃、土地管理等法律法規(guī)規(guī)章的禁止性規(guī)定，通過新建、擴建、改建行為形成的建筑物、構筑物和其他附著物。

三、違法建筑的認定標準

（一）其他省市關于違法建筑的認定標準

違法建筑作為一種社會現(xiàn)象，在全國范圍內普遍存在，為此，我們研究梳理了其他省市查處違法建筑相關規(guī)定中的認定標準，以啟發(fā)思路，取長補短。

1.主要按某部法律頒布的時間點切分

從內容上看，大多數(shù)地區(qū)對違法建筑認定，主要是按照時間切分，特定時間點之前的不認定為違法建筑，特定時間點之后的認定為違法建筑。切分的時間標準，主要是20世紀80年代頒布實施的《土地管理法》《城市規(guī)劃條例》《城市規(guī)劃法》等法律、法規(guī)，這些法律、法規(guī)中比較早地確定了規(guī)劃許可管理的相關內容。當然，也有以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為時間切分標準的。

例如，《溫州市區(qū)違法建筑認定標準》第三條規(guī)定，“有下列情形之一，且不符合第四條所規(guī)定的，應當認定為違法建筑：（一）1987年1月1日《中華人民共和國土地管理法》實施后建成，未依法取得建設用地使用權的；（二）位于舊城區(qū)內，1984年1月5日《城市規(guī)劃條例》實施后建成，未依法取得建設工程規(guī)劃許可、未按照建設工程規(guī)劃許可內容建設或超過規(guī)劃許可期限未拆除的；（三）位于舊城區(qū)外，1990年4月1日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》實施后建成，未依法取得建設工程規(guī)劃許可、未按照建設工程規(guī)劃許可內容建設或超過規(guī)劃許可期限未拆除的?！?/p>

再如，《嘉興市違法建筑認定與處置辦法》第六條第一款規(guī)定，“有下列情形之一的建筑物，應當認定為城鎮(zhèn)違法建筑：（一）1990年4月1日至2007年12月31日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》實施期間，在依法劃定的城市規(guī)劃區(qū)內，未依法取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設的；（二）1990年4月1日至2007年12月31日《中華人民共和國城市規(guī)劃法》實施期間，依法取得臨時建設工程規(guī)劃許可證，但在使用期限屆滿后未拆除的；（三）2008年1月1日《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后，在依法劃定的城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內，未依法取得建設工程規(guī)劃許可證或未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設的；（四）2008年1月1日《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后，在依法劃定的城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內，未經批準進行臨時建設的、未按照批準內容進行臨時建設的以及超過臨時建設批準期限不拆除的。”

以特定法律、法規(guī)的頒布實施為時間上的切分點，對之前的不認定為違法建筑，也是一種認定違法建筑的思路。按照“法不溯及既往”的基本準則，不對法律、法規(guī)等頒布實施之前的特定行為及其結果適用效力，是基于對行政相對人信賴的保護，是行政合理性原則的具體要求。有利于控制公權力的濫用，保護私權利。但是，只按照時間這一個認定標準，卻不夠全面。違法建筑的具體認定，除考慮特點時間要素外，還應從違法建筑的形式上，和實質性內容上進行判定。

2.對予以拆除的違法建筑的進一步認定

不少地區(qū)在對違法建筑從時間上予以認定的基礎上，還對予以拆除的違法建筑作出了進一步的認定。歸納如下：

第一，城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內違法建筑有下列情形之一的，予以拆除：

一是未取得建設工程規(guī)劃許可證（或建設許可證）且不符合建設行為實施時城鎮(zhèn)控制性詳細規(guī)劃的強制性內容或者超過規(guī)劃條件確定的容積率、建筑密度、建筑高度的。

二是超過建設工程規(guī)劃許可證（或建設許可證）確定的建筑面積（計算容積率部分）或者建筑高度且超出合理誤差范圍的。

三是在已竣工驗收的建設工程用地范圍內擅自新建、搭建，或者利用建設工程擅自新建、搭建各類形式的房、樓、殿、堂、亭、塔、臺、閣、軒、榭、廊、池、架、墻、棚等建筑物、構筑物的。

四是侵占道路、消防通道、廣場、公共綠地等公共設施、公共場所用地的。

五是在街道兩側、重點區(qū)域或者建筑物共有部分擅自新建、搭建建筑物的。

六是妨礙相鄰合法建筑物的安全或者導致相鄰合法建筑物的通風、采光、排水和日照無法滿足國家和省有關強制性標準的。

七是臨時建筑未取得臨時建設工程規(guī)劃許可證、不按照許可內容建設或者超過批準期限不拆除的。

第二，鄉(xiāng)村集體土地上的違法建筑有下列情形之一的，予以拆除：

一是未取得規(guī)劃許可且不符合鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃的強制性內容的。

二是超過建設許可證、村鎮(zhèn)規(guī)劃建設許可證、鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證確定的建筑面積的。

三是侵占鄉(xiāng)村公共設施用地、公益事業(yè)用地的。

綜合上述標準，這些省市除了從規(guī)劃許可證的角度判定違法建筑之外，還引入了侵占公共空間、妨礙相鄰關系這兩個因素。

3.明確了不認定為違法建筑的范圍

還有一些省市列舉了免于申領建設工程規(guī)劃許可的建設范圍，這也給了我們啟發(fā)，違法建筑的認定，可以采取正面加負面清單的形式，在列舉哪些屬于違法建筑的同時，也可以列明哪些不認定為違法建筑。

例如，《廣州城鄉(xiāng)規(guī)劃實施程序》規(guī)定：屬于下列范圍的建（構）筑物，建設單位或者個人可以免于申領建設工程規(guī)劃許可證，但是應當根據市容環(huán)衛(wèi)標準和相關主管部門的要求進行建設：

一是不增加建筑面積、建筑總高度、建筑層數(shù)，不涉及修改外立面、建筑結構和變更使用性質的建筑工程，但拆除重建的除外。

二是農用棚架、施工工棚、施工圍墻。

三是在已經城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門審定修建性詳細規(guī)劃或者建設工程設計方案總平面圖的公園里，建設非經營性、用于休憩的亭、臺、廊、榭、廁所、景觀水池、無上蓋游泳池、雕塑和園林小品、大門、門衛(wèi)房等建（構）筑物。

四是已經城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門審定修建性詳細規(guī)劃或者建設工程設計方案總平面圖的住宅小區(qū)內，不臨規(guī)劃路的景觀水池、無上蓋的游泳池、雕塑和園林小品、大門、門衛(wèi)房等建（構）筑物。

五是施工用房及其他不涉及土建施工的臨時性用房。

六是建筑物外部附屬構筑物、構件，羅列如下：

——為安裝安全防護設施、豎向管道、幕墻清潔吊塔、空調等而建造的構筑物、支架。

——用于安裝、銜接市政管網設施的地下構筑物以及化糞池、污水處理池等附屬設施。

——用于安裝燈光、旗桿、音像等設施的基座、建筑構件等。

——用于安裝無線電發(fā)射設施（塔、鐵架、斜拉桿等）而建造的構筑物。

——不增加建筑面積、不影響城市景觀和他人物權的用于綠化種植、生長需要的構筑物。

——體育跑道、無基礎看臺。

城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應定期根據建設領域的發(fā)展，對第二款規(guī)定的免予申領建設工程規(guī)劃許可證的范圍進行調整，報市城市規(guī)劃委員會審定后向社會公布。

我們建議，可以參照廣州市的規(guī)定，結合上海實際，探索確定上海市不認定為違法建筑的范圍。

（二）對于違法建筑認定標準的思考和觀點

1.時間標準

我們認為，違法建筑的認定，首先應以1984年《城市規(guī)劃條例》為時間分界點，之前的可稱之為歷史遺留的搭建物（包括建筑物、構筑物、設施），不認定為違法建筑。理由有：一是我國的規(guī)劃法制有一個漸近發(fā)展、逐步完備的過程；二是一些地方為了解決某些現(xiàn)實問題，政府在一定歷史時期內通過政策，是允許乃至鼓勵搭建以及升高搭放的。建設部的規(guī)定，也從側面印證了這種按時間認定的思路。根據建設部《城市房屋拆遷工作規(guī)程》第十一條的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》實施后，未取得規(guī)劃許可證或違反規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設的，以及臨時建筑使用期限屆滿未拆除的為違法建筑?！冻鞘幸?guī)劃法》實施前違法建筑認定，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門充分考慮歷史情況，依據所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定處理。

歷史遺留的搭建物，不認定為違法建筑，原則上不處理。除非有重建、擴建行為的。這種既往不咎的思路在現(xiàn)行有效的立法表述中也有體現(xiàn)，如《土地管理法》第六十四條規(guī)定，“在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構筑物，不得重建、擴建?！痹偃纾渡虾Ｊ泄饭芾項l例》第二十八條第五款規(guī)定，“公路建筑控制區(qū)內原有的建筑物、構筑物，不得擴建?！毖韵轮猓缬兄亟?、擴建行為的，則要承擔一定的法律后果。

2.形式性認定標準一：規(guī)劃許可證明

如前所述，違法建筑是違反法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，擅自搭建，形成的建筑物、構筑物及其他地上附著物。要判斷違法建筑的認定標準，首先需要梳理法律、法規(guī)及規(guī)章中的禁止性規(guī)定。由于違法建筑的查處和拆除，主要是地方事務，除依據國家法律、法規(guī)外，直接依據是更細化、更具體的地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章?；诖耍覀兪崂砹藝液蜕虾Ｊ械淖鳛檫`法搭建禁止性規(guī)定的法律、法規(guī)、規(guī)章，以從中抽取出違法建筑的認定標準。

通過梳理相關管理領域禁止性規(guī)定，進而歸納違法建筑形態(tài)，可以發(fā)現(xiàn)，違法建筑主要表現(xiàn)為違反建設工程規(guī)劃許可規(guī)定的建筑物、構筑物和附著物。

根據《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十四條的規(guī)定：“下列建設項目，建設單位或者個人應當按照規(guī)定申請辦理建設工程規(guī)劃許可證或者鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證：（一）新建、改建、擴建建筑物、構筑物、道路或者管線工程；（二）需要變動主體承重結構的建筑物或者構筑物的大修工程；（三）市人民政府確定的區(qū)域內的房屋立面改造工程。”再比對各行政管理領域法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性規(guī)定，可以看出，除規(guī)劃管理領域違法建筑的表現(xiàn)形態(tài)，當然屬于違反規(guī)劃許可規(guī)定外，土地管理領域，住宅物業(yè)管理領域，市容環(huán)境衛(wèi)生領域，公路、城市道路領域，河道、港口管理領域，燃氣、排水管理領域，文物保護、歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護領域的違法建筑形態(tài)，均屬于直接違反規(guī)劃許可管理規(guī)定，不符合規(guī)劃許可的違法建筑。由此，我們認為，是否取得規(guī)劃許可，并按照規(guī)劃許可內容建設，是違法建筑認定的核心標準，也可以說是違法建筑認定的形式認定標準。

（1）形式性標準的適用范圍

適用于需要辦理規(guī)劃許可證的建筑物、構筑物、附著物的認定。

（2）認定標準

一是是否取得規(guī)劃許可證，二是是否按照規(guī)劃許可證的要求建設，三是臨時建筑物、構筑物是否屬于超過批準期限不予拆除的。

（3）認定流程

三步走認定：首先，認定建筑物、構筑物、附著物是否取得了（建設工程、鄉(xiāng)村建設）規(guī)劃許可證；其次，如果有規(guī)劃許可證，是長期性的規(guī)劃許可還是臨時性的規(guī)劃許可，臨時性的規(guī)劃許可是否已經超過許可期限；最后，在有規(guī)劃許可證、也未超期的情況下，是否按照規(guī)劃許可證的要求進行建設。

3.形式性認定標準二：房屋權屬證明

我國的規(guī)劃管理并不是從來就有，而是在特定歷史時期下產生，伴隨著《城市規(guī)劃條例》《城市規(guī)劃法》的頒布和實施，規(guī)劃管理從不完善到逐漸完善，各項制度從缺失到逐漸完備。在實行規(guī)范化的城市規(guī)劃管理之前，有一些建筑物、構筑物雖然沒有規(guī)劃許可證明文件，但是卻因各種原因取得了建筑物、構筑物的合法權屬證明文件，課題組認為，這些合法的房屋權屬證明是排除違法建筑認定的另一個形式認定標準。

規(guī)劃管理、房屋管理都是代表國家的行業(yè)行政管理部門從不同的角度，對于不同的社會領域進行管理，沒有孰重孰輕之分，所發(fā)的權利證明文件，也沒有效力等級高低之分，都是行政管理部門代表國家對于個體和組織合法有效權利的確認和證明。由于特殊歷史原因，頒發(fā)權利證明文件的主體各異，既有房屋管理部門頒發(fā)的確權證明，又有區(qū)級政府頒發(fā)的確權證明，甚至還有街道等主體頒發(fā)的確權證明。課題組認為，不管是哪級政府，哪個部門，在當時的特定歷史時期，都是代表國家在行使行政確權的公權力，從當前的視角來看，也許不合法，但是在當時的特定時期，都是合法有效的，城管執(zhí)法部門都應該承認其合法的效力，不能因確權主體的瑕疵，而否認行政相對人因此取得的權屬證明文件的有效性。行政相對人不因行政主體的自身的瑕疵而承受不利后果。

具體來說，對于有產權證，沒有規(guī)劃許可證的建筑性質認定，可以從不同角度進行判定：

第一，查明產證頒發(fā)時間。如果產證頒發(fā)時間在《城市規(guī)劃條例》頒布以前，則該建筑屬于合法建筑。

第二，如果該建筑不需要取得規(guī)劃許可證，而又已經獲得產證的，則不宜認定為違法建筑。

第三，查明是否需要辦理規(guī)劃許可證。如果該建筑應當取得規(guī)劃許可證方可建設，應當認定其為違法建筑。但是，由規(guī)劃部門確定是否可以通過補辦手續(xù)，彌補瑕疵；如果明顯違法規(guī)劃管理規(guī)定，危害公共安全、公共利益的，應當作為違法建筑拆除，但是，由于其有產權證明，需要按照征收的方式，予以補償。如果產權人是通過弄虛作假的方式取得產證的，則不適用補償。

4.違法建筑的實質性認定標準

當搭建行為不需要取得規(guī)劃許可證時，就無法適用形式認定標準。為規(guī)范執(zhí)法行為，統(tǒng)一執(zhí)法標準，就需要研究其他認定標準。

（1）適用范圍

適用于不需要辦理規(guī)劃許可證的建筑物、構筑物、附著物的認定。

（2）認定標準

我們的觀點，只要滿足以下認定標準之一，就可以認為該建筑物、構筑物或者附著物屬于違法建筑。

1）改變了不動產產權證上注明的建筑面積、實用面積，即通過搭建行為，增加了本體建筑物、構筑物的建筑面積、實用面積，使行為人因搭建行為獲得實際利益。該類違法建筑有兩個主要特征：一是表象上看，建筑物、構筑物的面積擴大；二是行為人的財產權獲得增益。實踐中的具體形態(tài)如下：

第一，在樓頂或者露臺搭建陽光房。

第二，在房頂上加層升高。

第三，開挖地下室。

第四，抬高屋頂或者開挖地面，在房屋內部插層增加使用空間。

第五，從自有建筑本體向外侵占天井，搭建形成的建筑。

由于我國實行房屋所有權登記發(fā)證制度，房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權，并對房屋行使占有、使用、收益、處分權能的合法憑證。因此，在執(zhí)法實踐中，涉案建筑物、構筑物是否有產權證，建筑面積和實用面積是否與產權證的記載一致，是認定違法建筑的關鍵，這也和審理違法建筑案件的司法實踐相契合。

2）侵占了公共空間，即搭建的建筑物、構筑物或者附著物占用了公有或者共有空間，侵犯了國家、集體或者他人的合法權利。該標準，并不考量搭建行為是否給某個個人帶來財產上的增益，而是從該行為是否侵犯了國家、集體或者他人的合法權利。這里的他人，一般是指不特定的多數(shù)人。當某個搭建行為侵犯了某個特定人的利益，應當引導當事人通過民事相鄰權糾紛予以解決，而不是通過行政執(zhí)法予以解決。具體的表現(xiàn)形式如下：

第一，在樓頂或者其他公共部位搭建固定的晾衣架、花架、遮陽棚、雨棚等附著物。

第二，封閉走道、樓道等公共區(qū)域。

第三，在人口居住密度高的地區(qū)搭建鴿棚。

第四，占用小區(qū)道路、花園等搭建建筑物、構筑物、設施。

第五，將公共綠地圈圍進自家花園、庭院。

第六，在自有庭院里挖游泳池、挖水池魚塘。這種情形需要特別說明，從平面上看，在自有庭院里挖游泳池或者魚塘，并未侵占公共空間。但是，從規(guī)劃許可的角度，不僅有平面使用空間的限制，也有縱向上使用空間的限制。因此，往地下挖游泳池，屬于違法規(guī)劃許可規(guī)定，擅自占用地下空間。

四、違法建筑認定的其他思路

（一）違法建筑的認定，需要前端管理部門與城管執(zhí)法部門緊密協(xié)作、密切配合、信息共享、共同作為

從法律、法規(guī)、規(guī)章禁止性規(guī)定來看，違法建筑認定標準的確立，以及違法建筑的認定行為，不完全是城管執(zhí)法部門的工作職責，甚至主要不是城管執(zhí)法部門的工作職責。根據我們前期的研究，在執(zhí)法實踐中，相當數(shù)量的執(zhí)法事項，需要前端管理部門提供相關管理信息。城管執(zhí)法部門需要以這些管理信息為依據才能認定違法行為，完成執(zhí)法。相關管理信息包括管理部門的許可信息、技術規(guī)范和標準信息、申報信息和備案信息、其他管理信息等。[2]

以綠化管理為例，根據《上海市綠化條例》第三十一條第一款的規(guī)定：因城市建設需要臨時使用綠地的，應當向市或者區(qū)、縣綠化管理部門提出申請。其中，臨時使用公共綠地面積超過500平方米的，應當向市綠化管理部門提出申請；其他臨時使用綠地的，應當向區(qū)、縣綠化管理部門提出申請。據此，對未經許可臨時使用綠地搭建建筑物、構筑物、設施的行為，城管執(zhí)法部門在認定違法建筑并處理之前，需要掌握市或者區(qū)綠化管理部門的許可信息。沒有臨時許可的情況下，在獲取了綠化管理部門的許可信息后，城管執(zhí)法部門可以直接認定為違法建筑并執(zhí)法。有臨時許可的情況下，是否按照許可內容建設，還需要管理部門準確認定，城管執(zhí)法部門才能據以執(zhí)法。

因此我們建議，在違法建筑的認定和查處中，其他相關管理部門應及時履職，將管理信息及時與城管執(zhí)法部門共享，做好審批后的事中事后監(jiān)管，不能因執(zhí)法權的轉移，而弱化乃至不履行其日常監(jiān)管職責。

（二）違法建筑的認定，宜采用正面清單加負面清單的形式

一方面，列明哪些屬于違法建筑，另一方面，列出不認定為違法建筑的情形，以增強執(zhí)法的人性化和彈性，也最大限度的包容實踐的多樣性和差異性。

1.違法建筑的認定，應結合民意測評結果，尊重民意，對部分搭設行為不做查處

根據已有的研究，有調查數(shù)據顯示，85%以上的市民群眾認為應對下列類型的建筑調整認定標準，不列為違法建筑：一是不超出面積的陽臺封閉行為；二是不超出自有房屋本體搭建的陽光房；三是在自家庭院里搭花架、建涼亭。[3]我們認為，對違法建筑的認定和查處，應當結合民意測評結果，尊重民意。一方面，節(jié)約執(zhí)法力量；另一方面，以保證法的實效性。

2.對生活確有困難的住戶建立“合理容忍”制度

建議對生活確有困難的住戶應建立“合理容忍”制度。對收入不高、行動不便、居住條件確有困難的特殊人群、弱勢群體，在認定和查處違法建筑的過程中，可開展社區(qū)評估，在征求居委會、小區(qū)居民意見的基礎上，結合民意，確定住戶是否屬于“合理容忍”范圍。如果可納入“合理容忍”范圍，執(zhí)法部門可給予暫緩拆除的特殊照顧，并等待合適的時機，如舊區(qū)改造、房屋易主等，再行拆除。[3]

說明：本文為2017年上海市城管執(zhí)法局委托課題《城管執(zhí)法中的違法建筑物、構筑物認定研究》的階段性研究成果。

參考文獻：

上海市政府法制辦課題組.《本市違法建筑的成因、拆違現(xiàn)狀及對策研究》課題報告[R].政府法制研究，2014.

史莉莉，程彬.城管執(zhí)法部門與相關管理部門工作界面劃分研究[J]，上海城管執(zhí)法，2016（12）：14-17.

秦雙亭，宋麗俊，茅偉.城市違法建筑的認定標準及其核查督察的懲管路徑[J].上海城市管理，2016（4）：71-75.

責任編輯：王明洲