潘思羽

[摘要]我國刑法學(xué)理論和司法實(shí)踐對(duì)于窩藏包庇罪存在較多爭議，本文將目光集中在窩藏包庇罪中犯罪對(duì)象的分析。本文主要包括三個(gè)部分：窩藏、包庇罪理論研究和司法實(shí)踐認(rèn)定中存在的問題；各國關(guān)于犯罪對(duì)象的立法例；“犯罪的人”觀點(diǎn)爭議與分析。

[關(guān)鍵詞]窩藏；包庇；犯罪的人

一、存在的問題

我國1997年刑法規(guī)定了窩藏、包庇罪，本罪的客體為國家司法機(jī)關(guān)的刑事追訴、刑罰執(zhí)行活動(dòng)。觸犯本罪的犯罪分子采用多種手段阻礙相關(guān)人員對(duì)“犯罪的人”的追訴和執(zhí)行。此罪從文字上理解，似乎應(yīng)用起來較為容易，但加以分析便會(huì)發(fā)現(xiàn)在應(yīng)用中存在問題。

《刑法》第310條在對(duì)窩藏包庇罪進(jìn)行規(guī)定時(shí)明確指出，本罪的犯罪對(duì)象為“犯罪的人”。除此之外，便再?zèng)]有其他規(guī)定。這一概念含義過于模糊，在實(shí)踐應(yīng)用中，難免出現(xiàn)疑問?！胺缸锏娜恕边@一表述具體指哪類人，符合何種條件才能構(gòu)成此罪的犯罪對(duì)象，以及到底由何種主體進(jìn)行判斷。

根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定：“犯罪的人”僅僅指經(jīng)過法院審判確定為有罪的人，也就是已決犯。也就是說，對(duì)于窩藏包庇罪的犯罪對(duì)象而言，必須經(jīng)過審判授予“罪犯”的身份，否則便不可能成為窩藏包庇罪的犯罪對(duì)象。依據(jù)上述推論，“犯罪的人”將著重于身份，而不是一種犯罪的行為。

但是將犯罪視為身份而不是一種行為，違背了設(shè)立窩藏包庇罪的目的，也不符合立法者的本意。首先，在窩藏包庇罪中，犯罪行為先于法院確定的身份產(chǎn)生。給社會(huì)造成危害的是犯罪行為本身，而并不是法院依據(jù)犯罪行為確定的身份。其次，窩藏包庇罪設(shè)立的目的是為了打擊阻礙司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法活動(dòng)的行為。至于是否被判處為有罪與窩藏、包庇罪關(guān)系不大。最后，我國《刑法》第362條規(guī)定相關(guān)單位的人員，在公安、司法機(jī)關(guān)進(jìn)行賣淫、嫖娼檢查時(shí)，對(duì)其中的違法分子提供相關(guān)信息，幫助其逃避，如果情節(jié)嚴(yán)重，仍構(gòu)成窩藏、包庇罪。由此可以看出“犯罪的人”的內(nèi)涵甚至可以拓展到非犯罪人。雖然有人主張此條法律規(guī)定為法律擬制，將涉嫌賣淫、嫖娼的違法分子納入“犯罪的人”這一范圍。但是，我們卻可以從此法條當(dāng)中體會(huì)到立法者對(duì)于窩藏、包庇罪的立法意圖絕不僅僅是面對(duì)已決犯，其所看重的是一種行為。對(duì)行為的窩藏和包庇，才是刑法所評(píng)價(jià)的。

二、“犯罪對(duì)象”的立法差異

關(guān)于犯罪對(duì)象的立法例，為了方便對(duì)窩藏包庇罪的犯罪對(duì)象“犯罪的人”進(jìn)行研究，筆者將其他國家對(duì)于窩藏包庇罪規(guī)定的犯罪對(duì)象整理成三中類型，包括限定型、非限定型和綜合型，并結(jié)合我國《刑法》，確定我國窩藏、包庇罪中“犯罪的人”為非限定型。主要有以下幾種類型：

（一）限定型

在這種立法例中，窩藏包庇罪的犯罪對(duì)象僅限于特定犯罪或者特定刑罰的人，法國、日本、俄羅斯就是采用此種。法國將包庇的對(duì)象限定為重罪或者恐怖活動(dòng)的正犯或共犯。而日本刑法在第103規(guī)定，“藏匿、隱避犯人罪的對(duì)象必須是已犯應(yīng)處罰金以上刑罰的人犯或拘禁中的逃脫人?！睂?duì)“拘禁中的脫逃人”來說，是指根據(jù)法令被拘禁的人，不一定僅限于根據(jù)刑事手續(xù)而拘禁的人。在這種立法例中，犯罪對(duì)象被限定在一定范圍之內(nèi)，雖然在一定程度上可以達(dá)到防止處罰過于廣泛的目的，但有時(shí)也會(huì)使實(shí)施窩藏、包庇行為的人脫離法律的處罰。

（二）非限定型

在這種立法例中，窩藏、包庇罪的犯罪對(duì)象不再有限制，其范圍可以拓展到任何犯罪和被判處任何刑罰，奧地利和瑞士正是其中的代表。瑞士刑法第305條規(guī)定，“幫助他人逃避刑事追訴、刑罰執(zhí)行等”。此種類型缺少限制，僅用“他人”等方式進(jìn)行代替，并對(duì)此罪的行為進(jìn)行部分列舉。這種方式由于缺少限定，無疑會(huì)導(dǎo)致處罰會(huì)過于廣泛。

（三）綜合型

這種類型在窩藏包庇罪的犯罪對(duì)象上，將以上兩種立法例融為一體，既規(guī)定了對(duì)任何犯罪分子的窩藏都能構(gòu)成窩藏包庇罪外，還對(duì)某些特定犯罪的窩藏包庇行為將以規(guī)定，其中的代表就是意大利。意大利刑法第378條規(guī)定人身包庇罪，即在某一依法應(yīng)判處無期徒刑或有期徒刑犯罪發(fā)生后，雖沒有參與該罪，但幫助某人逃避主管機(jī)關(guān)的調(diào)查或拜托該機(jī)關(guān)搜尋的，處4年以下有期徒刑。

我國《刑法》對(duì)窩藏、包庇罪的犯罪對(duì)象表述為“犯罪的人”，也沒有對(duì)于通常情況下的此罪進(jìn)行補(bǔ)充說明。由此可見，我國刑法對(duì)于窩藏包庇罪的中犯罪對(duì)象的規(guī)定屬于第二種類型，即非限定型。正是這種犯罪對(duì)象模糊的非限定型在我國司法實(shí)踐中產(chǎn)生爭議。

三、“犯罪對(duì)象”觀點(diǎn)爭議與分析

（一）“犯罪對(duì)象”觀點(diǎn)爭議

有的觀點(diǎn)主張“犯罪之人，是指已經(jīng)實(shí)施犯罪的人”還有的觀點(diǎn)主張“犯罪的人”不必然要求經(jīng)過法院審判確定為有罪等。對(duì)于“犯罪的人”爭議很多，主要有以下三種爭議觀點(diǎn)。

1.第一種觀點(diǎn)：僅限于犯了罪的人

2.第二種觀點(diǎn)：不限于真正犯了罪的人

3.第三種觀點(diǎn)：

（二）“犯罪對(duì)象”觀點(diǎn)分析

1.針對(duì)第一種觀點(diǎn)的分析

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“犯罪的人”僅限于犯了罪的人。理由主要有：首先，如果觸犯窩藏包庇罪的犯罪嫌疑人窩藏和包庇的人沒有實(shí)施犯罪，就不可能起到侵犯國家司法活動(dòng)的作用，從刑法角度講，其行為沒有侵害法益，沒有危害。對(duì)不會(huì)造成危害的行為進(jìn)行幫助，沒理由進(jìn)行處罰。其次，如果行為人給予幫助的人不是犯罪嫌疑人。那么在人情世故上，對(duì)其進(jìn)行為犯罪分子提供交通工具或偽造、提供有關(guān)證件等，就是在所難免的。對(duì)于觸犯窩藏包庇罪的犯罪嫌疑人來說，其做出這種行為便缺乏期待可能性，這也就缺乏刑法上的有責(zé)性。最后，正是由于以上分析可以看出如果不是犯罪的人，那么損害性較小，便不具有實(shí)質(zhì)性處罰價(jià)值。由于以上三點(diǎn)優(yōu)勢，第一種觀點(diǎn)在我國刑法理論中占主要地位，在日本刑法中也占有一定支配性地位，受到廣泛認(rèn)同。

但第一種觀點(diǎn)也存在明顯的劣勢。首先，不符合立法者的本意。立法者設(shè)立窩藏包庇罪的本意是為了防止對(duì)公安司法機(jī)關(guān)的職權(quán)行為進(jìn)行阻礙。而第一種觀點(diǎn)將犯罪對(duì)象規(guī)定為已決犯和未決犯，對(duì)于犯罪對(duì)象進(jìn)行了嚴(yán)格的資格限制這顯然是違背立法原意的。立法者設(shè)立此罪的原意是為了處罰行為人對(duì)犯罪分子提供幫助的行為，而并不是對(duì)資格的認(rèn)定。其次，這種說法對(duì)法益保護(hù)性較低。即使被窩藏包庇的人最后被法院判決不構(gòu)成犯罪，但是實(shí)施窩藏包庇行為人的活動(dòng)確實(shí)對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行了阻礙，也是在刑法處罰上不可忽略的。

2.針對(duì)第二種觀點(diǎn)的分析

第二種觀點(diǎn)將“犯罪的人”作為具有犯罪嫌疑而被列為偵查對(duì)象的人。這種觀點(diǎn)得到張明楷老師的認(rèn)同。張明楷老師認(rèn)為理由如下：首先，不能從“無罪推定”的角度進(jìn)行解釋，雖然其中包括依法被判決為有罪的罪犯，但并不僅限于此。即使被認(rèn)定為無罪，也應(yīng)該包含在此罪的犯罪對(duì)象中。再次，“犯罪的人”還應(yīng)包括實(shí)施了犯罪行為，但暫時(shí)沒有被公安、司法機(jī)關(guān)列為偵查起訴對(duì)象的犯罪嫌疑人，這類人在將來很可能被列為偵查、起訴對(duì)象。對(duì)這類人進(jìn)行幫助的行為，可能對(duì)以后的司法活動(dòng)產(chǎn)生不良影響。最后，對(duì)于特殊情況，若實(shí)施犯罪行為的“犯罪的人”本身為無責(zé)任能力人、限制責(zé)任能力人或者精神病人，其實(shí)施的行為，從最后結(jié)果上看，可能因?yàn)槠涮厥馍矸荻馊バ塘P，但是不能因此否認(rèn)其行為在違法層面上的法益侵害性，所以實(shí)施窩藏包庇行為的犯罪嫌疑人也應(yīng)對(duì)其窩藏包庇這種特殊身份的“犯罪的人”曾擔(dān)責(zé)任。

但第二種觀點(diǎn)也存在一些明顯的缺陷。首先，按照張明楷老師的觀點(diǎn)，“犯罪的人”包括被列為偵查起訴對(duì)象，但事后被判定為無罪的人。假使被視為犯罪嫌疑人的人最后真被判定為無罪，那么對(duì)其實(shí)施窩藏包庇行為的人所侵害的對(duì)象為何？其窩藏包庇行為所侵害的不過是司法成本，對(duì)無罪的人的窩藏包庇并不會(huì)對(duì)其他法益造成明顯的侵害。在此基礎(chǔ)上，對(duì)實(shí)施幫助的行為人進(jìn)行處罰，會(huì)有明顯不妥。

3針對(duì)第三種觀點(diǎn)的分析

此觀點(diǎn)認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)為：根據(jù)客觀判斷，犯罪嫌疑嚴(yán)重的人。

第三種觀點(diǎn)受到了多種反對(duì)意見。主要有以下兩點(diǎn)：第一“根據(jù)客觀判斷，犯罪嫌疑濃厚的人”包含了一定的主觀性，同時(shí)每個(gè)人對(duì)于犯罪嫌疑嚴(yán)重與否的判斷是不同的，不同的人擁有不同的標(biāo)準(zhǔn)，這種不同的差異在實(shí)踐中將如何彌補(bǔ)。第二，犯罪嫌疑程度的判斷過于模糊，僅僅靠“重”字很難對(duì)犯罪嫌疑的程度進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，在實(shí)踐中會(huì)難以應(yīng)用。

但細(xì)細(xì)分析，以上對(duì)于第三種觀點(diǎn)的反對(duì)意見似乎并不存在。第三種觀點(diǎn)中對(duì)于“犯罪的人”的界定主體為特定行為人或者依據(jù)社會(huì)中一般人。在實(shí)際操作中，由于資源分配不平等，我們不能要求普通行為人具有與公安、司法機(jī)關(guān)具有相同的法律知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，判斷“犯罪的人”是否有真的實(shí)施犯罪，最后還應(yīng)由公安司法機(jī)關(guān)來判斷。但是在普通行為人不了解具體刑事司法過程中的具體事實(shí)時(shí)，要求其符合刑法第三百一十條的“明知”，也是不符合常理的。所以在行為人實(shí)施行為時(shí)，可以“根據(jù)客觀判斷，犯罪嫌疑嚴(yán)重的人”為“犯罪的人”。此外，這種判斷主要依靠的是客觀判斷，并不是主觀判斷，是根據(jù)行為人實(shí)施窩藏包庇行為時(shí)的客觀狀況來判斷。我們?cè)谂袛嘁粋€(gè)人是否成罪時(shí)，不應(yīng)首先考慮行為人的主觀方面，應(yīng)該將客觀方面放在首位，遵循從客觀到主觀的順序。在具體認(rèn)定行為人是否構(gòu)成窩藏、包庇罪，是否符合“明知”，也應(yīng)該先從客觀方面判斷起。根據(jù)案件發(fā)生時(shí)行為人與“犯罪的人”的關(guān)系，生活周圍犯罪信息公布等實(shí)際可查的情況，進(jìn)行判斷。只有在行為人當(dāng)時(shí)的角度進(jìn)行分析才能得出合理的判斷。而此時(shí)得出的判斷可以與行為人的判斷基準(zhǔn)或者社會(huì)一般的判斷基準(zhǔn)進(jìn)行比較，從而確定對(duì)“犯罪的人”的認(rèn)定。對(duì)于犯罪嫌疑程度的判斷過于模糊這一質(zhì)疑，也是可以解釋的。

經(jīng)過對(duì)以上三種觀點(diǎn)的分析，我們發(fā)現(xiàn)，三種觀點(diǎn)對(duì)于“犯罪的人”的理解最主要的區(qū)別在于對(duì)被窩藏包庇的行為人是否犯罪的判斷主體和判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“犯罪的人”僅限于真正犯了罪的人，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)對(duì)于“犯罪的人”的判斷由人民法院最終決定。第二種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“犯罪的人”不限于真正犯了罪的人，此觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)對(duì)于犯罪對(duì)象的判斷由相關(guān)機(jī)關(guān)在進(jìn)行案件調(diào)查、起訴、審判等刑事訴訟過程中進(jìn)行，即使“犯罪的人”最后經(jīng)過法院審判為無罪，實(shí)施窩藏包庇行為的行為人仍要承擔(dān)窩藏包庇罪。判斷標(biāo)準(zhǔn)為“犯罪的人”是否進(jìn)入刑事訴訟程序。第三種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“犯罪的人”為根據(jù)客觀判斷，犯罪嫌疑濃厚的人，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)對(duì)于“犯罪的人”的判斷由實(shí)施窩藏包庇行為的特定行為人或者社會(huì)普通人根據(jù)客觀情況進(jìn)行。判斷標(biāo)準(zhǔn)為客觀情況上的犯罪嫌疑濃厚。