張世博

【摘 要】如今我們來到了信息網(wǎng)絡(luò)的年代，人們?yōu)榱烁旖?、更方便、更全面地獲得有用的信息，越來越喜歡通過電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體來獲取。因而，新聞媒介具有的廣而告之作用越來越受到商家們的重視，各類情勢的代言廣告呈現(xiàn)在了我們的實際生活的社會中。有錢的企業(yè)不惜花費巨資來占據(jù)媒體的重要板塊，就是沒錢的也要想辦法在媒體的不顯眼的地方求得宣傳。在這種風(fēng)潮之下，越來越多的商家注意到明星，讓明星幫其代言，進(jìn)而“明星代言廣告”這種形式的公告應(yīng)運而生。因為明星具有大量的粉絲基礎(chǔ)，企業(yè)可以用粉絲愛屋及烏的方法誘導(dǎo)粉絲進(jìn)行消費再利用跟風(fēng)效用達(dá)到廣而告之的目的，促進(jìn)商品消費；此外廣告的代言人也可以借助新聞媒介提高自身的名氣而且得到高額的勞動報酬。這本來是一件人們樂意接受并且雙贏的廣告方式。然則，跟著虛偽性質(zhì)的廣告的大量泛起，不光在社會上引起了信賴危機(jī)，更是損害了購物者群體的正當(dāng)性的利益。此時，為這些虛假廣告代言的明星卻沒有受到什么實質(zhì)性的處罰，消費者的合法權(quán)益也沒有得到有效保護(hù)，而在我國的現(xiàn)行法律條文中除了一些罰款再也找不到其他可以追究明星法律責(zé)任的規(guī)定。由此可知，因為法律本身具有的滯后性質(zhì)，會使得無法在明星對虛假廣告進(jìn)行代言方面的相關(guān)法律體系中找到對虛假代言的現(xiàn)實問題解決方法，所以應(yīng)該對明星代言虛假性質(zhì)的廣告責(zé)任方面的法律體系進(jìn)行研究和完善。

【關(guān)鍵詞】明星代言；虛假廣告；法律制度；完善

一、導(dǎo)論

在現(xiàn)實生活中，我們中的很多人購買一件商品很可能會僅僅因為這件商品的代言人是給我們留下很多正面的印象以及我們所崇拜的人，這個人足以讓我們相信這件商品是足夠好的。但現(xiàn)實是我們很多因為虛假廣告購買了不實的商品，購物的安全性得不到合理的保障。原因是我國的現(xiàn)行法律體系對公眾人物代言虛假性質(zhì)的廣告的認(rèn)定，邊界以及法律責(zé)任方面的規(guī)定內(nèi)容不足以解決遇到的問題。公眾人物代言虛假性質(zhì)的廣告的現(xiàn)象之所以得不到有效的制止，是因為法律對他們的虛假性質(zhì)的宣傳行為分辨不清晰以及處罰落實不到位，還有名和利的差遣。

在日本，代言虛假廣告的影響是非常大的，虛假代言的代言人需要公開進(jìn)行道歉并且可能面臨失業(yè)，失業(yè)后在很長一段時間都不容易找到工作。日本的公眾人物做廣告告白的用度非常高，他們所代言的產(chǎn)物是以很少有問題被爆出來。在日本的有關(guān)法律體系中的對藥物的規(guī)定法條，飲食方面的衛(wèi)生法中規(guī)定了對舉行了有關(guān)夸大或虛偽宣傳醫(yī)藥用品的，食品廣告行為的任何人，對其進(jìn)行三年以下的勞役處置或者是罰以金額50萬日元。[1]

韓國具有非常嚴(yán)格的廣告審查制度，韓國的有關(guān)規(guī)定指出，所有的電視廣告都要通過廣告自律審議機(jī)制的審查；只有被審議通過的廣告才有機(jī)會被進(jìn)行公開播放。如果沒有被審核通過就播放廣告，那么這則廣告將被視為非法的廣告，有關(guān)部門就會對與這則廣告有關(guān)的廣告公司以及電視臺進(jìn)行處罰。

目前，我國雖然在2015年對廣告法行進(jìn)了修補(bǔ)，增加了對廣告代言人的一些處罰，但是還是缺乏如何認(rèn)定廣告代言人代言虛假廣告法律責(zé)任的完整體系。

二、對明星虛假代言的敘述

要了解虛假廣告的界定，首先要了解廣告的定義，廣告具有商業(yè)性，在廣告學(xué)上對商業(yè)廣告的定義是指以廣告主的名義，通過大眾傳播媒體，向社會大眾傳達(dá)商品或服務(wù)的存在、特征和消費者能得到的利益，在消費者滿意后，激起其購買欲或者為其傳遞某些特定觀點所做的有費廣告。[2]在很多西方國家的自律規(guī)定和廣告法規(guī)定中都有對虛假廣告的定義。歐洲共同體理事會發(fā)布的《關(guān)于協(xié)調(diào)各成員國有關(guān)誤導(dǎo)廣告的法律、法規(guī)和行政規(guī)章的指令》中對虛假廣告的定義是指任何形式的欺騙或者可能欺騙大眾或消費者，并由于其欺騙性可能影響消費者的消費行為，或者因此損害其競爭對手的廣告。[3]在美國的法律中，認(rèn)為證言性質(zhì)的廣告內(nèi)容必須都有真實人和事做證明，無論是誰，只要代言廣告，都必須是代言產(chǎn)品的使用者，不然都是虛假廣告。我國對明星的定義是指在某個領(lǐng)域內(nèi)有一定影響力的人物。例如演員、歌手、藝人、運動員等。

通過對明星代言虛假廣告的表現(xiàn)、性質(zhì)等的討論，可以認(rèn)為明星代言虛假廣告的定義是指明星與廣告經(jīng)營者、發(fā)布者通過協(xié)商合作，明星利用其身份，為廣告進(jìn)行虛假宣傳從而誘導(dǎo)消費者對宣傳產(chǎn)品進(jìn)行消費的行為。

三、關(guān)于明星代言虛假廣告的法律規(guī)定及現(xiàn)實問題

（一）舉證困難。在我國的現(xiàn)實生活中，明星虛假代言行為難認(rèn)定。2017年，一位自稱因為姚明代言并看了產(chǎn)品宣傳冊才購買湯臣倍健魚油膠囊產(chǎn)品，但服用后發(fā)現(xiàn)無效，顧客馮某以虛假宣傳為由，起訴藥房以及其產(chǎn)品代言人姚明，要求藥房進(jìn)行賠償并要求姚明承擔(dān)連帶責(zé)任。馮某看到湯臣倍健的一份產(chǎn)品宣傳冊，里面介紹該膠囊的適合血脂高、心腦管健康有問題的中老年人，對緩解記憶力衰退、視力衰弱有不錯的效果。但馮某在購買其產(chǎn)品并服用后發(fā)現(xiàn)記憶力、視力沒有得到緩解，反而問題更嚴(yán)重了。認(rèn)為湯臣倍健存在虛假宣傳，但最終法院判決姚明不違法。因為藥品經(jīng)營者稱，馮某所說的“宣傳冊”是僅供員工內(nèi)部培訓(xùn)使用，在宣傳冊中也有標(biāo)明。經(jīng)營者稱這部“宣傳冊”并沒有出現(xiàn)過公司名稱，不能說明與公司有關(guān)。姚明也稱湯臣倍健公司并沒有向其告知過這部“宣傳冊”。在最后的判決書中還指出，明星背負(fù)公眾信任，在用自己的形象和公信為產(chǎn)品代言時應(yīng)該謹(jǐn)慎，遵守法律法規(guī)和社會公德。而明星出鏡代言是一種“信任消費”，消費者的維權(quán)舉動體現(xiàn)了公民的理性認(rèn)知和維權(quán)意識，應(yīng)該給予肯定。[4]

（二）違法成本低。在2017年的315晚會上，國際運動品牌巨頭耐克公司被曝光出“氣墊門”問題，但是早在2011年耐克就出現(xiàn)過類似的問題，而且都是在中國出現(xiàn)的。2016年4月著名耐克籃球官方微博發(fā)布消息稱，NBA球星科比布萊恩特在2008年的北京奧運會上比賽時所穿的一雙耐克籃球鞋，將限量發(fā)售復(fù)刻版。耐克的中文官網(wǎng)上宣傳，這款鞋后跟帶有耐克擁有專利的Zoom Air氣墊。但實際情況是，耐克公司做了虛假宣傳，在中國銷售的這款籃球鞋并不存在氣墊。對此，耐克給出的回應(yīng)是，產(chǎn)品描述失誤，可以全額退款，但是不承認(rèn)存在虛假宣傳。耐克在中國之所以敢這么做，很大的原因是中國的法律不完善以及違法成本低。[5]

四、完善我國明星代言虛假廣告責(zé)任的法律制度

建立以侵權(quán)責(zé)任、連帶責(zé)任為主要內(nèi)容的民事法律責(zé)任制度。明星代言虛假廣告的行為中，明星利用了民眾對于他們的信賴，對產(chǎn)品進(jìn)行宣傳。有不少民眾在購買一款產(chǎn)品時是因為其代言人的原因。因此，在消費者權(quán)益受到損害時，廣告的代言人其實也存在著一定的責(zé)任。在認(rèn)定其應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任還是連帶責(zé)任應(yīng)該看其主觀方面。如果明星在代言廣告時因為過失而導(dǎo)致自己存在虛假宣傳，其主觀惡意不大應(yīng)該承擔(dān)一般的侵權(quán)責(zé)任。而如果廣告代言人明知或者應(yīng)當(dāng)知道其代言的是虛假廣告還進(jìn)行代言的，其具有較大的主觀惡意，甚至可以認(rèn)為其存在與廣告的經(jīng)營者惡意串通的嫌疑。因此要追究其承擔(dān)連帶責(zé)任。我國《廣告法》二審稿中的規(guī)定，廣告經(jīng)營者、發(fā)布者設(shè)計、制作、發(fā)布關(guān)系消費者生命健康商品或服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，應(yīng)當(dāng)與提供該商品或服務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任；全國人大常委會副委員長萬鄂湘說，二審稿專門突出“生命健康”，看似是重視，其實是做了限制，建議把四個字去掉。[6]我贊同這種觀點，把法條的范圍擴(kuò)大可以更好的對明星代言虛假廣告做出限制。

規(guī)定明星代言廣告審批制度。將所有商品或服務(wù)按性質(zhì)、作用、針對人群等方式分類。如對于那些與人身健康，尤其是青少年，嬰幼兒等若是群體的人身健康息息相關(guān)的相關(guān)食品藥品等，國家應(yīng)執(zhí)行嚴(yán)格準(zhǔn)則主義標(biāo)準(zhǔn)；對日常消費品則可以實行一般標(biāo)準(zhǔn)。審核符合標(biāo)準(zhǔn)的，才準(zhǔn)予進(jìn)行廣告宣傳。

發(fā)揮行業(yè)自律組織的作用。發(fā)揮行業(yè)自律組織的作用是很多國家的成功經(jīng)驗。完全依靠明星代言人對廣告的虛假與否進(jìn)行審查有一定的局限性。一方面客觀上明星代言人不具備相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識，另一方面也給明星代言人這一個體規(guī)定了過于沉重的義務(wù)。而成立行業(yè)自律組織，由行業(yè)組織確立一定的規(guī)則制定出行業(yè)規(guī)范，是行業(yè)經(jīng)營者，管理者自我約束，互相監(jiān)督的良好模式，有利于行業(yè)經(jīng)營者之間的公平競爭，增加市場透明度。

【參考文獻(xiàn)】

[1]陳培愛.中外廣告史[M].中國物價出版社，1997：112.

[2]呂蓉.廣告法規(guī)管理[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009：69.

[3]安青虎.國外廣告法規(guī)選擇[M].北京：中國工商出版社，2007：17.

[4]任雪.姚明代言成被告，法院判決不違法.[N]北京晨報，2017-03-15（005）.

[5]王彬.耐克氣墊門的真相得讓事實和法律說話[EB/OL]. http：//news.163.com/17/0318/00/CFP6815J000187VG.html，2017-03-18.

[6]陳飛.虛假廣告代言人要承擔(dān)連帶責(zé)任[N].健康報，2013-08-29（001）.