藺孟南

【摘 要】懲罰性賠償，是指法院判處被告承擔(dān)的、超過原告實(shí)際損失數(shù)額的賠償金。我國(guó)2013年的新《商標(biāo)法》雖然已經(jīng)正式確立了懲罰性賠償制度，但不容忽視的是，該制度在諸多方面、尤其是司法實(shí)踐上面臨諸多困境。由此，本文即以司法實(shí)踐為基礎(chǔ)，選取91例相關(guān)裁判文書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，繼而總結(jié)現(xiàn)階段商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度存在的問題，并分析問題成因，提出完善建議。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)法；懲罰性賠償制度；適用

一、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度概述

懲罰性賠償，是指法院判處被告承擔(dān)的、超過原告實(shí)際損失數(shù)額的賠償金。i近代意義上的懲罰性賠償起源于英國(guó)，有學(xué)者主張英國(guó)最早的懲罰性賠償案例為1763年的Wilkes v. Wood案，ii另有學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償始于1763 年英國(guó)法官Lord Camden主審的Huckle v. Money案。iii緣起于英國(guó)的懲罰性賠償制度，由于特定的歷史原因，并未在英國(guó)發(fā)揚(yáng)光大，而是在大洋彼岸的美國(guó)覓得其繁衍的樂土，并不斷發(fā)展和完善。美國(guó)最早的懲罰性賠償案件是1784 年的Genay v. Norris一案，該案是一起侵犯人身權(quán)案件，被告在原告的酒中放入化學(xué)物質(zhì)導(dǎo)致原告身體上和精神上飽受痛苦，因而被判令承擔(dān)懲罰性賠償金。iv此后，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍逐漸延及產(chǎn)品責(zé)任和合同領(lǐng)域，v并在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中得以引入。美國(guó)《專利法》、《版權(quán)法》、《蘭哈姆法》和《統(tǒng)一商業(yè)秘密法中》中均有關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。就我國(guó)而言，2013年修訂的《商標(biāo)法》第63條正式確立了懲罰性賠償制度，此外，在《專利法修訂草案（送審稿）》第68條以及《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第67條中同樣明確了懲罰性賠償制度。同時(shí)，在2018年4月10日舉行的博鰲亞洲論壇開幕式上，國(guó)家主席習(xí)近平發(fā)表重要講話，明確提出將重新組建國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。而在年初召開的第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)上，國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)作政府工作報(bào)告時(shí)亦明確指出，要“強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，實(shí)行侵權(quán)懲罰性賠償制度”。由此可見，我國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中全面確立懲罰性賠償制度將是必然的趨勢(shì)，但是就我國(guó)當(dāng)前在這一領(lǐng)域的理論研究及制度構(gòu)建而言，仍有些許問題亟待解決。商標(biāo)法第63條是我國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度上“邁出的第一步”，也是至關(guān)重要的一步，其適用狀況和施行效果對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行立法的修改完善、以及懲罰性賠償制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的全面建立，無(wú)疑極具參考價(jià)值和實(shí)踐意義。

二、我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度之司法現(xiàn)狀

我國(guó)《商標(biāo)法》第六十三條明確規(guī)定了懲罰性賠償制度，這是我國(guó)首次在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中明確規(guī)定懲罰性賠償制度，標(biāo)志著我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的重大進(jìn)步。誠(chéng)然，法治的完善需要立法與司法的相輔相成，在推動(dòng)立法的同時(shí)，務(wù)求司法的實(shí)時(shí)跟進(jìn)，唯有打通立法與司法的阻隔，方能使法律的價(jià)值和作用最大化。由此，筆者以“商標(biāo)法第六十三條”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛”、“判決書”、“一審”、“2016年8月1日～2018年8月1日”為關(guān)鍵詞，在OpenLaw檢索到共計(jì)91份裁判文書，進(jìn)而以該批裁判文書為樣本進(jìn)行整理分析，研究我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度之司法現(xiàn)狀。

（1）原告訴請(qǐng)金額與法院判決金額的比例情況

如表一、圖一所示，在91例樣本案例中，以支持比在50%以下的案件數(shù)量占據(jù)多數(shù)，共計(jì)67例，其中，數(shù)量最多的是支持比大于10%且小于等于20%的案件，共21例，占全部案件數(shù)量的23.08%，次之是支持比大于20%且小于等于30%的案件，數(shù)量為16例，占比17.58%，再次為支持比小于等于10%以及大于30%且小于等于40%的案件各15例，分別占16.48%。此外，對(duì)原告的賠償請(qǐng)求完全不予支持的有4例，占全部案件數(shù)量的4.4%，對(duì)原告的賠償請(qǐng)求完全支持的有2件，占比2.2%。其余案件的支持比在40%以上且不滿100%的區(qū)間內(nèi)各有分布，但案件數(shù)量相對(duì)較少，在樣本案例中的比重不大。由此可見，就當(dāng)前的商標(biāo)侵權(quán)案件而言，我國(guó)各地法院對(duì)于原告的賠償請(qǐng)求的支持情況不甚理想，賠償數(shù)額較之原告的訴求普遍較低。

（2）原告是否明確主張懲罰性賠償或法定賠償之?dāng)?shù)據(jù)分析

由圖二可知，在91例案件中，原告明確主張適用懲罰懲罰性賠償?shù)陌讣H僅只有一例，其數(shù)量可謂微乎其微，作為對(duì)比，原告明確提出適用法定賠償?shù)陌讣t有19例，占全部案件數(shù)量的20.88%，該數(shù)值已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于主張懲罰性賠償?shù)陌讣?shù)量。2013年的新《商標(biāo)法》第63條正式引入懲罰性賠償制度，這一具有里程碑意義的立法活動(dòng)在當(dāng)時(shí)令無(wú)數(shù)的學(xué)者乃至民眾為之振奮，學(xué)界對(duì)于該條文的司法實(shí)效滿懷期待。然而，在數(shù)年之后的今天，殘酷的數(shù)字無(wú)情地提醒著我們，商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度在我國(guó)的適用狀況遠(yuǎn)不及立法時(shí)設(shè)想的那般樂觀。在法律明確賦予當(dāng)事人主張懲罰性賠償之權(quán)利的情況下，卻有近99%的當(dāng)事人忽視甚至放棄該項(xiàng)權(quán)利，其背后的原因引人深思。

（3）法院判決金額之計(jì)算方式統(tǒng)計(jì)

如圖三所示，在此次統(tǒng)計(jì)涉及的91份裁判文書中，法院最終以法定賠償方式計(jì)算賠償金額的案件數(shù)量高達(dá)87例，比例達(dá)到驚人的95.6%，以“侵權(quán)人所獲利益”、“商標(biāo)許可費(fèi)的倍數(shù)”、“合同約定”為計(jì)算依據(jù)的案件各一例，涉及懲罰性賠償?shù)陌讣橐焕?。vi由此可見，法院在計(jì)算商標(biāo)侵權(quán)案件之賠償金時(shí)，法定賠償方式占據(jù)絕對(duì)多數(shù)，且有泛化、濫用的嫌疑，而如“權(quán)利人實(shí)際損失”、“懲罰性賠償”等則占比極低，在司法實(shí)踐中的應(yīng)用微乎其微。

（4）小結(jié)

通過上述內(nèi)容可以得知，我國(guó)商標(biāo)法之懲罰性賠償制度雖然在2013年即已正式確立，但其司法實(shí)效及適用狀況不甚樂觀，當(dāng)前存在的主要問題有：一是法定賠償適用比例過高，一定程度上擠壓了懲罰性賠償制度的適用空間；二是當(dāng)事人主張的賠償金額往往無(wú)法得到法院的充分支持；三是商標(biāo)權(quán)人主張懲罰性賠償金的積極性不高，往往忽視甚至放棄提出相應(yīng)訴訟請(qǐng)求的權(quán)利。

三、商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度之適用問題的成因分析

（1）商標(biāo)法第63條之"惡意"的含義不明

商標(biāo)法第63條規(guī)定，適用懲罰性賠償須以侵權(quán)人惡意為前提。但是，"惡意"一詞究竟是何含義、其過錯(cuò)程度是否強(qiáng)于"故意"等諸多問題，新《商標(biāo)法》未能給出答案，之后施行的《商標(biāo)法實(shí)施條例》也沒有涉及。從相關(guān)學(xué)者的論述來(lái)看，張新寶教授認(rèn)為，主觀惡性之程度由高到低依次為惡意、故意、重大過失、一般過失、輕微過失，vii 據(jù)此理解，"惡意"之過錯(cuò)程度要高于"故意"。但遺憾的是，有關(guān)"惡意"之具體含義的立法解釋或者司法解釋遲遲未能出臺(tái)，導(dǎo)致該問題無(wú)法從根源上加以解決。受限于該條文的高度抽象性，當(dāng)事人據(jù)之提出訴訟請(qǐng)求以及法院加以援引裁判案件必然面臨許多困擾，繼而懲罰性賠償制度的實(shí)效也就無(wú)從發(fā)揮。

（2）商標(biāo)法第63條之"情節(jié)嚴(yán)重"缺乏細(xì)化且明確的標(biāo)準(zhǔn)

依《商標(biāo)法》第63條，在侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重的情形下，方得適用懲罰性賠償。但與前述之"惡意"相同，對(duì)于何謂"情節(jié)嚴(yán)重"、"情節(jié)嚴(yán)重"的標(biāo)準(zhǔn)是什么等問題，同樣缺乏明確、細(xì)化的規(guī)定。再者，"惡意"與"情節(jié)嚴(yán)重"究竟是何關(guān)系，在理解上同樣存在歧義。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，"情節(jié)嚴(yán)重"是對(duì)"惡意"的修飾，意指侵權(quán)人主觀"惡意"程度大；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，該表述是指侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為本身"情節(jié)嚴(yán)重"，是為關(guān)于客觀方面的表述。viii由于缺乏對(duì)商標(biāo)法第63條的權(quán)威解釋，上述分歧至今仍無(wú)定論。

立法上的模糊不明，直接導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度在司法適用中面臨諸多障礙，如法官自由裁量權(quán)過大、當(dāng)事人無(wú)法對(duì)訴訟前景充分預(yù)估等?？梢哉f(shuō)立法不完善是現(xiàn)階段該制度存在的各種問題之根源所在。

（3）法官更傾向于適用法定賠償裁判案件。

根據(jù)上文相關(guān)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以看出，法定賠償在司法實(shí)踐中占據(jù)相當(dāng)大的比重，甚至有濫用之嫌。在此，筆者以商標(biāo)法第63條為切入點(diǎn)，通過對(duì)該條文的解讀，探尋這一現(xiàn)象的原因所在。商標(biāo)法第63條規(guī)定了三種計(jì)算賠償金的方式，分別是：以商標(biāo)權(quán)人實(shí)際損失、侵權(quán)人所得利益或者商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)計(jì)算的補(bǔ)償補(bǔ)償性賠償金；懲罰性賠償金；三百萬(wàn)以下的法定賠償金。這里需要著重探討的是：

首先，法律規(guī)定只有在補(bǔ)償性賠償金無(wú)法確定的情況下，方可適用懲罰性賠償金，但事實(shí)上這一規(guī)定往往難以落實(shí)。由于商標(biāo)權(quán)具有無(wú)形性、公開性、易受侵害性等特點(diǎn)，導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)行為較為隱蔽、權(quán)利人的損失難以量化，ix通常情況下商標(biāo)權(quán)人很難舉證證明自己的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的所獲利益，至于"商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)"更是虛無(wú)縹緲，因而，有相當(dāng)數(shù)量的案件直接以法定賠償方式計(jì)算賠償金；其次，法官主觀上更傾向于適用法定賠償，原因在于依商標(biāo)法第63條之規(guī)定計(jì)算補(bǔ)償性賠償金，必然面臨繁瑣的庭審及舉證質(zhì)證過程，而我國(guó)法院法官的工作量普遍較大，這無(wú)疑會(huì)大大提高主審法官的工作強(qiáng)度。同時(shí)，上文的統(tǒng)計(jì)結(jié)果也表明，法院最終判決的賠償金額往往與商標(biāo)權(quán)人的訴求存在較大差距，此時(shí)就存在當(dāng)事人上訴的可能，如若上訴法院推翻一審法院的判決，必然會(huì)對(duì)一審法官的工作產(chǎn)生較大的負(fù)面影響，甚至?xí)蛊涿媾R承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。而在適用法定賠償?shù)那樾蜗?，賠償金的數(shù)額完全是由法官自由裁量，因此不存在錯(cuò)判、誤判的問題。這種情況下，多數(shù)法官更傾向于適用法定賠償裁判案件。

（4）商標(biāo)權(quán)人權(quán)利意識(shí)相對(duì)淡薄。

耶林曾說(shuō)："一切權(quán)利的前提就在于時(shí)刻準(zhǔn)備著去主張權(quán)利"、"處于必須主張自己權(quán)利的立場(chǎng)上，任何人都將把自己的綿薄之力投入到實(shí)現(xiàn)這世間的法理念中去”。x誠(chéng)然，法律在賦予人們權(quán)利的同時(shí)，也需要人們?nèi)シe極地主張權(quán)利，理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合才能使法律的價(jià)值最大化。但我國(guó)現(xiàn)階段的問題就在于，當(dāng)商標(biāo)權(quán)遭受侵害后，商標(biāo)權(quán)人往往忽視甚至放棄對(duì)自己合法權(quán)利的維護(hù)。究其原因，筆者認(rèn)為：一是社會(huì)整體的法治觀念仍有待提高，許多民眾在權(quán)利遭受侵害后的第一反應(yīng)仍是動(dòng)用自己人脈，而非采取法律手段解決問題；二是就現(xiàn)階段而言，我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度在立法上和司法上扔存在諸多問題，由此產(chǎn)生的后果是，在商標(biāo)侵權(quán)案件中商標(biāo)權(quán)人訴諸法院后不但已經(jīng)遭受的損害無(wú)法得到充分救濟(jì)，反而要額外承擔(dān)高昂的訴訟成本。長(zhǎng)此以往所形成的負(fù)面情緒，一定程度上加深民眾對(duì)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度的懷疑。

四、關(guān)于我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度在適用方面的完善建議

（1）明確“惡意”、“情節(jié)嚴(yán)重”的具體含義

關(guān)于商標(biāo)法第63條“惡意”的具體含義，學(xué)界當(dāng)前主要有兩種觀點(diǎn)：一是“惡意”只是“故意”的不同表述，本質(zhì)上等同于“直接故意”；xi二是“惡意”的惡性程度要強(qiáng)于故意，較之“故意”具有更高的可非難性。正如曹新明教授所言，“惡意行為者在做其行為時(shí)還懷有不良的居心和壞的用意，其程度比故意更甚?！?xii筆者贊同第二種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，如果立法者的立法原意是"惡意"等同于"故意"，那么在立法時(shí)完全可以直接以"故意"表述之，而不必舍近求遠(yuǎn)使用"惡意"一詞。但需要指出的是，《專利法修訂草案（送審稿）》和《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》中，涉及懲罰性賠償制度的條文均使用了"故意"一詞，三部法律同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，但在同一問題上卻表述不一，這又不免使人心生疑惑。因此，迫切需要相關(guān)的立法解釋或司法解釋對(duì)該問題進(jìn)行權(quán)威解讀。

（2）明確“惡意”不包含“重大過失”

有關(guān)“惡意”是否包含“重大過失”的問題，當(dāng)前主要有正反兩種觀點(diǎn)。支持說(shuō)的主要理由在于，如果僅僅以“惡意”作為適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件，那么會(huì)導(dǎo)致懲罰性賠償制度的適用范圍過窄，有礙該制度之激勵(lì)、懲罰功能的發(fā)揮。xiii 此外，有學(xué)者常常用美國(guó)的立法現(xiàn)狀來(lái)進(jìn)一步增強(qiáng)該觀點(diǎn)的說(shuō)服力：在懲罰性賠償制度較為完善的美國(guó)，有八個(gè)州規(guī)定侵權(quán)人主觀上存在重大過失便可以適用懲罰性賠償制度。xiv 反對(duì)說(shuō)則認(rèn)為，惡意的過錯(cuò)程度至少要等于或者高于故意，而“重大過失”本質(zhì)上仍為“過失”，其過錯(cuò)程度低于故意，自然更不及“惡意”，因此“惡意”不應(yīng)涵蓋“重大過失”。xv 這一學(xué)說(shuō)為多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，筆者如是。雖然關(guān)于“惡意”的具體含義學(xué)界尚有爭(zhēng)論，但是在其中一點(diǎn)上并無(wú)分歧，即“惡意”的過錯(cuò)程度至少要等于或者高于“故意”，著作權(quán)法草案和專利法草案中的相關(guān)表述也可以對(duì)此加以印證。在立法已經(jīng)明確規(guī)定“惡意”這一主觀適用條件的情況下，仍然主張將“重大過失”納入適用范圍，不免有刻意進(jìn)行擴(kuò)大解釋之嫌。此外，相關(guān)學(xué)者所言及的美國(guó)八個(gè)州的立法均非知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的立法，而是侵權(quán)法等其它民事法律，侵權(quán)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法雖然同屬民法部門，但二者仍存在諸多差別，不可一概而論。就美國(guó)《蘭哈姆法》而言，該法第35條（b）款規(guī)定了懲罰性賠償制度，其中所使用的表述為“明知”、“故意”，可以看出美國(guó)商標(biāo)法中的懲罰性賠償制度在適用條件上也是排除“重大過失”的。因此，筆者主張，在今后的立法中應(yīng)就該問題加以明確，即《商標(biāo)法》第63條之“惡意”并不包含“重大過失”。

（3）進(jìn)一步細(xì)化商標(biāo)侵權(quán)案件的舉證責(zé)任

商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告忽視、甚至放棄主張懲罰性賠償?shù)闹匾蛑辉谟冢渌袚?dān)的舉證責(zé)任過于沉重。由商標(biāo)法第63條第一款可知，該款前半部分規(guī)定的補(bǔ)償性賠償金是計(jì)算懲罰性賠償金的基數(shù)，也就是說(shuō)權(quán)利人需要明確提出具體的賠償金額并承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。上文已經(jīng)提到，由于商標(biāo)權(quán)之無(wú)形性特點(diǎn)，使得侵權(quán)行為發(fā)生后權(quán)利人的損失難以準(zhǔn)確評(píng)估。另外，商標(biāo)權(quán)人證明侵權(quán)人的所獲利益更是困難重重，侵權(quán)人出于維護(hù)自身利益的考量必然會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)人的調(diào)查取證進(jìn)行百般阻撓。加之在侵權(quán)人掌握相關(guān)證據(jù)且拒不提供的情形下，商標(biāo)法第63條第二款僅規(guī)定法院"可以"責(zé)令侵權(quán)人提供之，這種任意性規(guī)定在實(shí)踐中常常難以發(fā)揮實(shí)效。商標(biāo)權(quán)人無(wú)法充分舉證，法院最終判決的賠償金額較其訴求而言自然相對(duì)較低，這也印證了上文轉(zhuǎn)述的實(shí)證研究之結(jié)果，即要么判決的賠償金額較低，要么適用法定賠償結(jié)案。因此，在今后的立法活動(dòng)中，亟需對(duì)商標(biāo)侵權(quán)案件的舉證責(zé)任作進(jìn)一步細(xì)化，相應(yīng)減輕原告方的舉證責(zé)任，以期懲罰性賠償制度能充分發(fā)揮其應(yīng)有的功效，切實(shí)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

注釋：

i Bryan A. Garner. Black's Law Dictionary. Minnesota： West Group，8th ed. ，2004， p.418.

ii 陳聰富：《美國(guó)法上之懲罰性賠償制度研究》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第三十一卷第五期，第169頁(yè)。

iii 王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第5期。

iv 王利明：《美國(guó)懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。

v Timothy J. Phillips， The Punitive Damage Class Action： A Solution to the problem of Multiple punishment，1984 U. I ll. L. Rev .153.

vi 需要指出的是，適用“懲罰性賠償”的一案，其表述十分隱晦，且并未記錄原告是否曾主張懲罰性賠償金，筆者暫將其歸為以“懲罰性賠償”方式結(jié)案。詳見，http：//openlaw.cn/judgement/7f4eb917c73c4ff99a194395c27fa5d6 keyword=（2016）粵1302民初9365號(hào)。

vii 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社，2007年，第441頁(yè)。

viii 袁秀挺：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第7期。

ix 如商標(biāo)淡化造成的品牌影響力降低、商譽(yù)受損等損害，均難以準(zhǔn)確量化其數(shù)額。

x 魯?shù)婪颉ひ郑骸稙闄?quán)利而斗爭(zhēng)》，商務(wù)印書館，2016年。

xi 朱丹：《侵犯商標(biāo)專用權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的司法適用》，載《人民法院報(bào)》2014年8月27日。

xii 曹新明：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任探析——兼論我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域三部法律的修訂》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。

xiii 袁姍：《論商標(biāo)侵權(quán)損害賠償》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014。

xiv 陳聰富：《美國(guó)法上之懲罰性賠償制度研究》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第三十一卷第五期，第190頁(yè)。

xv 茆亞鵬：《淺議新商標(biāo)法中懲罰性賠償制度的完善》，載《法制博覽》2015·07（上）。

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