日前，2018年紐約蘇富比拍場會(huì)上出現(xiàn)的一件佛首石雕引發(fā)爭議，這件佛首石雕引發(fā)爭議，這件佛首與上世紀(jì)前半葉中國洛陽龍門石窟被盜的一座佛首高度相似。有文物愛好者懷疑此次拍賣的佛首系龍門石窟1720窟的流火文物。此后，蘇富比官網(wǎng)從拍品名錄中撤下了該佛首石雕。

如果認(rèn)定真的是龍門石窟破盜的佛首，被盜取文物能不能拍賣？跨國文物追索存在哪些困難？又有哪些合法追問途徑？

被盜文物不能拍賣

孫南翔（中國社科院國際法研究員）

物權(quán)處分有爭議的文物是不能拍賣的。

如何判斷存在爭議？只要有證據(jù)即可。回到這起新聞中，拍品與龍門石窟老照片多處吻合，比如，佛首石雕頭頂上的螺髻數(shù)量和排列都與龍門石窟老照片一致，且佛像鼻尖上都有一個(gè)自點(diǎn)坑，眉弓處也有幾乎相同的黑色結(jié)構(gòu)線。這些證據(jù)雖說是表面、初步的證據(jù)，但足以證明該拍品是有爭議的，所以不能拍賣。

除了這種情形之外，還有不能拍賣的情形：依照法律應(yīng)當(dāng)上繳國家的出土文物；依照法律應(yīng)當(dāng)移交文物行政管理部門的文物，包括國家各級執(zhí)法部門在查處違法犯罪活動(dòng)中依法沒收、追繳的文物；依照法律應(yīng)當(dāng)作價(jià)移交文物行政管理部門的文物，其中包括銀行、冶煉廠、造紙廠和廢舊物資回收部門等從其回收、冶煉物中揀選的文物等；國有博物館、圖書館等文物收藏單位的文物藏品；國有文物經(jīng)營單位收存的一級、二級文物：屬于國有資產(chǎn)、未經(jīng)文物行政管理部門和國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)拍賣的文物；其他依法不得投入流通的文物。

2008年以來，國家文物局共公布了厄瓜多爾、伊拉克、秘魯?shù)葒蛭覈▓?bào)的38批次6900余件被盜文物信息。2018年4月20日，國家文物局正式發(fā)布外國被盜文物數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫包含了此前分批通報(bào)的外國被盜文物信息，并根據(jù)他國通報(bào)情況實(shí)時(shí)更新。上述文物，在中國境內(nèi)都不得拍賣。

下一步，國家文物局還將通知要求各文物進(jìn)出境審核管理處和各省級文物行政部門，進(jìn)一步加強(qiáng)對疑似處國被盜文物在文物進(jìn)出境和流通環(huán)節(jié)的監(jiān)管，也呼吁社會(huì)公眾、從事文物保護(hù)、收藏與經(jīng)營的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人士在參與或開展文物流畫舌動(dòng)中，及時(shí)比照參考外國被盜文物數(shù)據(jù)庫，遵循相關(guān)法律要求與道德準(zhǔn)則，自覺抵制買賣他國被盜文物的行為。

依法追索的法律之困

彭蕾（中國文化遺產(chǎn)研究院副研究員）

通過國際執(zhí)法合作、國際民事訴訟、第三方斡旋、談判協(xié)商的方式追回流失文物都有賴于相關(guān)國際公約和法律法規(guī)的支持。

事實(shí)上，依法追索這種最為人樂見的方式也是最為艱難的方式。以甘肅大堡子文物回歸事件為例，根據(jù)法國相關(guān)法律規(guī)定，這批文物為國有吉美博物館保存，屬于國有文化遺產(chǎn)，所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。最終，法國政府與文物原捐贈(zèng)人溝通，由捐贈(zèng)人解除對吉美博物館的捐贈(zèng)，然后通過中國駐法大使館無償歸還給中國。

由此折射出流失文物返還面臨的諸多法律難題。首先，公約不具有溯及力，中國只有1989年和1997年后流失的文物才能分別依據(jù)1970年公約、1995年公約提出返還請求。而且“條約不約束第三國”，公約的締約國主要是文物原主國，一些主要的文物市場國均以各種理由拒絕加入，因此不能依據(jù)公約向未加入公約的國家提出返還文物的要求。

其次，追索文物受制于各締約國國內(nèi)法律的規(guī)定，比如1970年公約中規(guī)定禁止進(jìn)口從另一締約國境內(nèi)被盜的文物，此類被盜文物經(jīng)文物原主國要求，文物進(jìn)口國應(yīng)沒收此文物并歸還。但是，文物沒收的前提是其進(jìn)口違反了文物市場國關(guān)于文物進(jìn)口的法律。然而，文物市場國傾向于實(shí)行較為寬松的文物進(jìn)口政策，旨在促使文物流入本國，即使有的國家明確規(guī)定禁止被盜文物進(jìn)口，文物也不一定會(huì)被沒收。如部分國家的法律規(guī)定，如果進(jìn)口商能拿出對物品有效所有權(quán)的證明，或能證明購買時(shí)不知或沒有理由懷疑所賣物品是贓物，則進(jìn)口的文物不會(huì)被沒收。除此之外，外國收藏機(jī)構(gòu)或個(gè)人還有可能以“善意取得”“取得時(shí)效、訴訟時(shí)效或消滅時(shí)效”等理由對抗文物原主國的返還要求。

法院應(yīng)發(fā)揮更大作用

霍政欣（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院副院長）

打破文物追索的困境，人民法院具有重要作用。

首先，對于國際敏感度較高的跨國文物歸屬爭議，由人民法院通過行使國際民事審判權(quán)解決之，可以最小的國家成本主張我國權(quán)益，并為今后通過包括法律途徑在內(nèi)的其他途徑解決爭端積累實(shí)踐與證據(jù)意義上的有利先例。

其次，中國已經(jīng)從過去單純的文物流出國變?yōu)榧婢呶奈锸袌龃髧c文物資源大國的雙重身份，這—特殊歷史背景為人民法院通過行使國際民事審判權(quán)確立標(biāo)桿性判例，促進(jìn)流失文物返還提供了絕佳的歷史契機(jī)。

在現(xiàn)階段，人民法院可以考慮采取的應(yīng)對措施包括以下兩點(diǎn)：

第一，對于原本從中國非法出境回流入境的中國文物，如外國當(dāng)事方在中國提起追索訴訟，人民法院應(yīng)積極行使管轄權(quán)，依據(jù)中國法律以及國際公約，作出公正判決，確立具有國際影響的標(biāo)桿性判例，從而破解文物追索長期受制于西方文物市場國國內(nèi)法院的困局。

第二，對于源自外國并通過非法渠道流入中國的文物，如果其原屬國在中國提起文物追索訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使管轄權(quán)，依據(jù)對中國與該國均有約束力的國際條約作出公正判決，向國際社會(huì)彰顯中國嚴(yán)格履行文物返還公約義務(wù)的形象，提高中國司法的國際美譽(yù)度。

需要指出的是，韓國法院在涉及文物的司法實(shí)踐方面已經(jīng)走在前面。例如，專門盜竊文物的韓國團(tuán)伙于2012年10月從日本觀音寺盜竊兩尊金銅觀音菩薩像并帶入韓國。之后，日本方面向韓國大田地方法院提出訴訟，要求返還。經(jīng)韓國法院查明，其中一尊菩薩像原本位于韓國忠清南道西山的浮石寺，于1370年被倭寇劫掠至日本。鑒于此，韓國大田地方法院于2016年1月一審宣判，韓國團(tuán)伙從日本盜回的佛像是流失到日本的韓國文物，應(yīng)歸還韓國浮石寺，不必歸還日本。這一判決得到韓國社會(huì)各界以及國際社會(huì)的高度評價(jià)，極大提高了韓國法院的國際影響力。

從三個(gè)方向開展工作

馬明飛（大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授）

下一階段，在海外文物追索方面，有三個(gè)方向的工作很迫切：

第一，推動(dòng)國際立法改革，強(qiáng)化國際合作。進(jìn)—步推動(dòng)國際公約的改革，重點(diǎn)是推動(dòng)其關(guān)鍵條款向著更有利于文物原屬國的方向發(fā)展。對于戰(zhàn)爭期間被盜或遺失，且早已被外國博物館或個(gè)人公開收藏的流失文物，宜采取國際合作、談判協(xié)商的手段，這較之國際民事訴訟更為可行。進(jìn)一步推動(dòng)與主要文物流入國簽署打擊非法進(jìn)出口文物和促成被盜文物返還的雙邊協(xié)議。

第二，研究制定針對性更強(qiáng)的訴訟策略。在訴訟主體上，建立專門追索機(jī)關(guān)代表國家進(jìn)行訴訟，并可增加訴訟主體以提高個(gè)案中的受案成功率；在漏公策略上，應(yīng)對主要文物流入國的國內(nèi)法與相關(guān)判例進(jìn)行深入研究并充分準(zhǔn)備，審慎選擇有勝訴把握的國家進(jìn)行訴訟。目前來看，普通法系國家的法律對追索文物較為有利，尤其是作為文物交易中心的美國，其確立了有利于文物原權(quán)利人的“發(fā)現(xiàn)規(guī)則”與“要求并拒絕規(guī)則”。雖然大陸法系國家一系列法律制度對文物原屬國不利，但亦可通過對其“善意取得”制度、時(shí)效制度的準(zhǔn)確把握，掌握一定的訴訟主動(dòng)權(quán)。

第三，完善國內(nèi)立法，提高執(zhí)法效能，讓追索手段更加靈活。一方面，在現(xiàn)行法律適用法與文物保護(hù)法規(guī)中增設(shè)“文物返還”條款，明確宣示我國對文物享有永久性的所有權(quán)與索回權(quán)，并對流失文物的界定、權(quán)屬、追索主體及返還后的保管問題全面覆蓋。另一方面，可借鑒他國成功經(jīng)驗(yàn)建立一支專業(yè)化的文物執(zhí)法隊(duì)伍，著力解決出入境監(jiān)控、證據(jù)收集、確權(quán)鑒定等技術(shù)難題；設(shè)立流失海外文物數(shù)據(jù)庫以掌握流失文物的具體信息，可根據(jù)文物的價(jià)值、類別、等級制定立足現(xiàn)實(shí)且主次分明的追索計(jì)劃；加強(qiáng)與外國博物館間進(jìn)行展租合作，以互惠條件促使文物返還談判；盡快建立文物借展的司法免扣押制度，促使流失文物回國展出，以便我國司法機(jī)關(guān)有機(jī)會(huì)主張權(quán)利。