程苗苗

摘 要 數(shù)字技術(shù)似乎正在為表達(dá)民主創(chuàng)造前所未有的條件，但公有領(lǐng)域卻受到過于廣泛的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵占。然而在學(xué)者擔(dān)憂《數(shù)字千年法案》所帶來的負(fù)面效果使，卻忽視數(shù)字技術(shù)突破數(shù)字柵欄，侵入私人領(lǐng)域，將個(gè)人數(shù)據(jù)納入公有領(lǐng)域，供公眾使用，成為公有領(lǐng)域的虛假擴(kuò)充。該文章主要從“第二次圈地運(yùn)動(dòng)”的側(cè)角度出發(fā)，探討公有領(lǐng)域的虛假擴(kuò)充部分：個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)入公有領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞 公有領(lǐng)域；虛假擴(kuò)充；個(gè)人數(shù)據(jù)

中圖分類號(hào) G2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A 文章編號(hào) 1674-6708（2018）218-0097-03

近年來，版權(quán)和專利學(xué)者日益關(guān)注公有領(lǐng)域，對(duì)公有領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究呈持續(xù)上升趨勢(shì)，逐漸涉及更多學(xué)科，而隨著數(shù)字技術(shù)發(fā)展，公有領(lǐng)域內(nèi)的問題也日益突出。相對(duì)于公有領(lǐng)域的歷史來說，現(xiàn)階段的公有領(lǐng)域正在逐漸縮小，數(shù)字技術(shù)只會(huì)加速它的衰落。由于大多數(shù)人對(duì)數(shù)字技術(shù)為公共領(lǐng)域所帶來的特殊威脅視而不見，扭轉(zhuǎn)這種趨勢(shì)的前景并不樂觀。而且由于公有領(lǐng)域的虛假擴(kuò)充，誤認(rèn)為公有領(lǐng)域侵占了版權(quán)、專利或商標(biāo)的觀點(diǎn)，不斷促使立法機(jī)構(gòu)制定版權(quán)條例，公有領(lǐng)域的范圍不斷縮小。

1 公有領(lǐng)域界定

杰西卡·利特曼（Jessica？Litman）將公有領(lǐng)域定義為：“公有領(lǐng)域”不僅包括那些沒有版權(quán)的作品，也包括那些不再受版權(quán)保護(hù)的作品。同樣還包括通過對(duì)復(fù)制范圍的明確限制而獲得受版權(quán)保護(hù)作品的訪問權(quán)，或者思想不受版權(quán)保護(hù)。同樣，“合理使用”的使用保護(hù)是在公有領(lǐng)域內(nèi)①。

1918年，布蘭代斯（Brandeis，？Louis）大法官聲稱，“普遍法治是，人類生產(chǎn)中最崇高的知識(shí)、真理、觀念和概念，在與他人進(jìn)行自愿交流之后，成為與空氣一樣，可以共同使用。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是規(guī)范而是例外；思想和事實(shí)必須始終保持在公有領(lǐng)域——這一基準(zhǔn)仍然應(yīng)該是我們的起點(diǎn)②。

我們似乎脫離了布蘭代斯關(guān)于“人類最高尚的結(jié)晶可以像空氣一樣共同使用的假設(shè)”。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新愿景中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)被界定為應(yīng)該擴(kuò)展到方方面面，擴(kuò)大專利性和版權(quán)保護(hù)的范圍，延長版權(quán)期限，為“數(shù)字柵欄”提供法律保護(hù)，即使它被用來合理使用。與此同時(shí)，在大數(shù)據(jù)背景下，數(shù)字柵欄卻沒能像“第一次圈地運(yùn)動(dòng)”時(shí)的地界那樣明確，至少在大多數(shù)觀念中認(rèn)為，多數(shù)在互聯(lián)網(wǎng)上未署名的作品就屬于公有領(lǐng)域。

2 數(shù)字時(shí)代公有領(lǐng)域的虛假擴(kuò)充及限制

數(shù)字傳播時(shí)代，推動(dòng)歷史、文學(xué)和藝術(shù)的知識(shí)價(jià)值增加的公有領(lǐng)域內(nèi)作品，資料被整理為系統(tǒng)信息庫，獲得數(shù)字化許可證，商業(yè)機(jī)構(gòu)爭取盡可能多的可用性。如基于互聯(lián)網(wǎng)，提供大量因版權(quán)過期而進(jìn)入公有領(lǐng)域的書籍的一項(xiàng)協(xié)作計(jì)劃——古登堡計(jì)劃；向全人類提供自由的百科全書，并可以使各地民眾能夠使用自己選擇的語言來參與編輯條目的維基百科；眾多公有云、私有云等似乎推動(dòng)公有領(lǐng)域進(jìn)入全盛時(shí)代。

然而，一鍵復(fù)制與粘貼的便捷、零成本，使得大量繁雜的數(shù)據(jù)進(jìn)入公有領(lǐng)域，其中可能包括仍受版權(quán)所保護(hù)的作品，甚至私人數(shù)據(jù)。對(duì)于公眾而言，互聯(lián)網(wǎng)匿名性的問題與自身并無切身相關(guān)利益。

但是在21世紀(jì)頭10年間，隨著越來越多的人開始有意或無意地分享更多關(guān)于自己的信息，數(shù)字權(quán)利和自由的問題開始受到廣泛關(guān)注。調(diào)查和投票的結(jié)果顯示，互聯(lián)網(wǎng)隱私對(duì)于普通人來說開始成為值得關(guān)注的事情。一旦個(gè)人數(shù)據(jù)遭到泄露，互聯(lián)網(wǎng)上一切個(gè)人隱私都相當(dāng)于是公開的、透明化的。

而如今隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多人的個(gè)人信息可能都遭到泄露，比如網(wǎng)購，雖然平臺(tái)保證不會(huì)泄露個(gè)人信息，但一些賣家快遞，外賣工作人員卻可以看到你的電話、姓名、家庭住址。部分信息被收集起來出售給某些借貸平臺(tái)非法牟利，個(gè)人姓名、電話、家庭住址等信息不再屬于個(gè)人隱私，而是公有領(lǐng)域供公眾免費(fèi)、“自由”使用的數(shù)據(jù)。

為了應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)，美國出臺(tái)了《數(shù)字千禧年版權(quán)法》《無電子盜竊法案》《松尼·波諾版權(quán)期限延長法案》，甚至《反盜版法》。2014年5月，美國發(fā)布的《歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第29條規(guī)定：建立一個(gè)“在個(gè)人數(shù)據(jù)處理中保護(hù)個(gè)人的工作組”，大數(shù)據(jù)技術(shù)越飛速發(fā)展，法律與技術(shù)更會(huì)對(duì)公民隱私進(jìn)行保護(hù)。

3 個(gè)人數(shù)據(jù)被“納入”公有領(lǐng)域

盡管各個(gè)國家對(duì)于個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)出臺(tái)了眾多條例，但由于“數(shù)字柵欄”很容易被切斷。個(gè)人數(shù)據(jù)一旦被收集則成為“公有物”，公眾可以免費(fèi)任意搜索及使用個(gè)人數(shù)據(jù)。全球知名咨詢公司麥肯錫稱：“數(shù)據(jù)，已經(jīng)滲透到當(dāng)今每一個(gè)行業(yè)和業(yè)務(wù)職能領(lǐng)域，成為重要的生產(chǎn)因素。人們對(duì)于海量數(shù)據(jù)的挖掘和運(yùn)用，預(yù)示著新一波生產(chǎn)率增長和消費(fèi)者盈余浪潮的到來?！雹蹅€(gè)人數(shù)據(jù)作為海量數(shù)據(jù)中不斷更迭的重要數(shù)據(jù)，更是被企業(yè)以及政府所挖掘，虛假納入公有領(lǐng)域。

3.1 個(gè)人數(shù)據(jù)納入公有領(lǐng)域潛在“便捷”

對(duì)于企業(yè)與政府，甚至整個(gè)社會(huì)上層的操作而言，個(gè)人數(shù)據(jù)納入公有領(lǐng)域有所謂的便捷之處，企業(yè)可以根據(jù)用戶的經(jīng)濟(jì)條件、瀏覽記錄明確定位給用戶推出的產(chǎn)品，用戶的一些個(gè)人數(shù)據(jù)也的確能更好的幫助企業(yè)提供精準(zhǔn)的服務(wù)與產(chǎn)品。

以Facebook網(wǎng)站為例，F(xiàn)acebook在向美國國會(huì)議員提交的747頁文件中承認(rèn)，其總共與61家硬件和軟件科技公司共享用戶數(shù)據(jù)，包括美國在線（AOL）、耐克（Nike）、聯(lián)邦包裹服務(wù)（UPS）和約會(huì)應(yīng)用Hinge等；而政治分析公司劍橋分析公司（Cambridge？Analytica）未經(jīng)人們的明確同意，私自收集了8？700萬Facebook用戶的個(gè)人資料。尤其是NameTests（德國應(yīng)用開發(fā)商Social？ Sweethearts旗下網(wǎng)站，專注于各種社交測(cè)試）網(wǎng)站旗下的第三方應(yīng)用，F(xiàn)acebook用戶的姓名、生日、照片和好友名單等個(gè)人信息會(huì)被泄露，即使刪除應(yīng)用，已經(jīng)泄露的數(shù)據(jù)也無法被清除。

與此同時(shí)，大數(shù)據(jù)時(shí)代因網(wǎng)絡(luò)用戶的隱匿性，用戶的言行很難被監(jiān)管，因此網(wǎng)絡(luò)的誹謗，群體行為很難被懲治。但若政府收集個(gè)人數(shù)據(jù)，便可迅速定位并對(duì)要求對(duì)其行為負(fù)責(zé)。如6月20日，甘肅省慶陽李某奕跳樓輕生事件，事后通過個(gè)人數(shù)據(jù)對(duì)相關(guān)起哄人員進(jìn)行拘捕。

3.2 個(gè)人數(shù)據(jù)納入公有領(lǐng)域所涉及的倫理道德

盡管個(gè)人數(shù)據(jù)納入公有領(lǐng)域存在其所謂的便捷之處，但對(duì)大眾而言，個(gè)人隱私被泄露是違法，以及違背倫理道德的事情，需堅(jiān)決制止個(gè)人數(shù)據(jù)泄露。我國今年5月1日正式實(shí)施的《個(gè)人信息安全規(guī)范》中，要求規(guī)模超過200人的、業(yè)務(wù)涉及用戶個(gè)人信息的企業(yè)建立專門負(fù)責(zé)個(gè)人信息安全保護(hù)的部門以及設(shè)立專門的負(fù)責(zé)人的規(guī)定相似，《條例》要求相關(guān)數(shù)據(jù)管理的機(jī)構(gòu)、企業(yè)任命一名數(shù)據(jù)保護(hù)官），監(jiān)督數(shù)據(jù)處理的活動(dòng)，推出各項(xiàng)措施來確保不會(huì)違反《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，個(gè)人信息除了被政府及企業(yè)利用，還被網(wǎng)絡(luò)黑客或熟客所利用，比如近年的“人肉”事件，利用現(xiàn)代信息科技將人的真實(shí)身份調(diào)查出來。通過互聯(lián)網(wǎng)各種手段，將相應(yīng)的人的身份信息全盤托出，以達(dá)到某種公開某人的信息的目的。然而，被暴露隱私的個(gè)人卻無法“責(zé)眾”，也不能撤回自己的個(gè)人數(shù)據(jù)。

4 如何制止個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)入公有領(lǐng)域

從大趨勢(shì)探析，對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)泄露的條例越來越規(guī)范與嚴(yán)格，然而個(gè)人數(shù)據(jù)仍被虛假納入“公有領(lǐng)域”，不僅Facebook有數(shù)據(jù)泄露，2015年百度被訴侵犯個(gè)人隱私。

當(dāng)時(shí)南京終審判決百度不構(gòu)成侵犯用戶隱私權(quán)，因?yàn)榘俣壤肅ookie技術(shù)收集、利用數(shù)據(jù)信息，雖然具有隱私屬性，但其終端只是特定IP地址的瀏覽器，不與特定用戶產(chǎn)生必然關(guān)聯(lián)。雖然此案以百度不構(gòu)成侵犯用戶隱私權(quán)判決告終，但是，對(duì)Cookie收集手機(jī)用戶隱私這一行為用戶是否知情、采集信息是否經(jīng)由用戶許可以及用戶數(shù)據(jù)交易等仍存在諸多疑點(diǎn)。

2017年9月19日，蘋果在safari瀏覽器的新版本中推出了默認(rèn)啟用的“智能跟蹤預(yù)防”功能，限制第三方訪問儲(chǔ)存在用戶設(shè)備上的Cookie文件。同年12月，百度也把“取消cookie監(jiān)測(cè)”的選擇權(quán)交給用戶，讓用戶可以便捷取消使用cookie功能。？

從大數(shù)據(jù)對(duì)隱私保護(hù)參與主體的影響來看，普通公民作為數(shù)據(jù)的提供方，其地位與其他主體不對(duì)等程度逐漸加大。

大數(shù)據(jù)技術(shù)對(duì)公民隱私權(quán)的侵犯在大多數(shù)情況下也防不勝防。若需制止個(gè)人數(shù)據(jù)虛假擴(kuò)充公有領(lǐng)域，我們應(yīng)該關(guān)注以下幾點(diǎn)：

4.1 我國應(yīng)出臺(tái)相關(guān)法規(guī)并關(guān)注個(gè)人數(shù)據(jù)公開

從美國政府的應(yīng)對(duì)策略來看，除非依靠法律規(guī)則下的企業(yè)自律，公民只能等待在權(quán)利受到侵犯時(shí)依靠事后救濟(jì)來保護(hù)自身利益。根據(jù)個(gè)人信息保護(hù)的有關(guān)要求，進(jìn)一步規(guī)范公開內(nèi)容。我國涉及個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)主要包括：《憲法》《民法通則》《合同法》《居民身份證法》《檔案法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》等。但是，這些現(xiàn)有的涉及個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)定，缺乏可操作性且比較零散，同時(shí)保護(hù)范圍狹窄。如我國刑法中。第二百五十三條之一？提到“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！雹堋?/p>

4.2 企業(yè)進(jìn)行數(shù)據(jù)交易使應(yīng)遵守道德底線

誠如《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》所說：“數(shù)據(jù)就是新時(shí)代的石油。根本不用企業(yè)主動(dòng)出擊，網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)幾乎可以搞定一切。事實(shí)上，我們的每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)行為都是互聯(lián)網(wǎng)海量數(shù)據(jù)中的一點(diǎn)一滴，經(jīng)過深度的數(shù)據(jù)分析，轉(zhuǎn)而用于商業(yè)中，價(jià)值不可估量。”隨著資本市場(chǎng)以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，我國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)交易也得到了迅速的發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)以其技術(shù)上、商業(yè)模式上的創(chuàng)新優(yōu)勢(shì)，給數(shù)據(jù)交易行業(yè)搭建了脈絡(luò)，帶動(dòng)了信息服務(wù)業(yè)的迅猛發(fā)展。但我國數(shù)據(jù)交易還處于起步發(fā)展階段，目前在評(píng)定哪些數(shù)據(jù)為不可交易數(shù)據(jù)、可模糊交易數(shù)據(jù)和可交易數(shù)據(jù)方面，還面臨法律法規(guī)不健全。

百度公司創(chuàng)始人、董事長兼首席執(zhí)行官李彥宏個(gè)人信息問題發(fā)表觀點(diǎn)時(shí)提到：“中國人對(duì)隱私問題沒有那么敏感。如果他們可以用隱私交換便捷性，很多情況下他們是愿意的”這一觀點(diǎn)引起人們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代“個(gè)人數(shù)據(jù)”的熱議。為用戶提供便捷是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的本質(zhì)屬性，亦是其異于線下企業(yè)的賴以生存和發(fā)展的立身之本。但為用戶提供便捷不代表必須收集、利用隱私，尤其是利用無關(guān)信息或販賣個(gè)人信息。數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)公司收集的，并不意味著他們?nèi)〉昧藬?shù)據(jù)的所有權(quán)，數(shù)據(jù)只是被企業(yè)記錄、存貯，并授權(quán)使用，但所有權(quán)必須得歸用戶。信息類企業(yè)必須以保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)作為道德底線。

4.3 公民應(yīng)增強(qiáng)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)意識(shí)

現(xiàn)階段，公眾對(duì)隱私保護(hù)的意識(shí)較弱，主要分為兩方面。首先，在大數(shù)據(jù)時(shí)代不清楚應(yīng)該如何保護(hù)自己的個(gè)人數(shù)據(jù)，其次肆意傳播他人的個(gè)人數(shù)據(jù)。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)《2016中國網(wǎng)民權(quán)益保護(hù)調(diào)查報(bào)告》顯示，國內(nèi)6.88億網(wǎng)民，僅一年被因垃圾短信、詐騙信息、個(gè)人信息泄露等造成的經(jīng)濟(jì)損失估算約 915億元⑤。這無疑給個(gè)人生活與工作帶來了精神與經(jīng)濟(jì)等多方面的困擾。而在日常互聯(lián)網(wǎng)使用中，應(yīng)多加注意個(gè)人隱私保護(hù)，不瀏覽不可信網(wǎng)站，公共電腦登錄個(gè)人信息應(yīng)及時(shí)注銷，需培養(yǎng)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)意識(shí)。

大數(shù)據(jù)技術(shù)正在蓬勃發(fā)展，法律、政策以及技術(shù)加強(qiáng)將面臨更多挑戰(zhàn)。若不斷將個(gè)人數(shù)據(jù)虛假擴(kuò)充至公有領(lǐng)域，則更多數(shù)據(jù)條例會(huì)促使信息進(jìn)入公有領(lǐng)域有更嚴(yán)格的控制，而形成“第二次圈地運(yùn)動(dòng)”。若將公有領(lǐng)域的真實(shí)擴(kuò)充與虛假擴(kuò)充分清界限，并剔除虛假擴(kuò)充部分，公有領(lǐng)域與私有的關(guān)系亦不會(huì)如此劍拔弩張，而對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的認(rèn)識(shí)舉足輕重。

注釋

①Jessica Litman. The Public Domain [M].Emory L.J，1990.

②James Boyle. The Opposite of Property？ [J]. Law & Contempt.2003（5）.

③鄭成思，朱謝群.信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)[J].西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2006，01.

④賈宇，游偉.中國刑法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.

⑤《中國網(wǎng)民權(quán)益保護(hù)調(diào)查報(bào)告2016》http：//www.isc.org. cn/zxzx/xhdt/listinfo-33759.html.

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