陳韓杰

摘要2012年《刑事訴訟法》增加了關于技術偵查措施的相關規(guī)定，并在第151條規(guī)定了秘密偵查措施相關內容，為秘密偵查這一司法實踐當中已經(jīng)被普通使用的措施予以了正名。毒品犯罪基于交易的隱密性、缺乏犯罪現(xiàn)場等原因，打擊難度較大，偵查機關為破獲案件，越來越頻繁使用秘密偵查方式，尤其是其中的誘惑偵查手段。但是誘惑偵查手段在實際操作過程中，因相關規(guī)定對其適用范圍、審批手續(xù)、監(jiān)督主體等內容都未予以詳細規(guī)定，導致偵查機關在使用該種措施時隨意性較大，會影響證據(jù)的認定。本文從誘惑偵查手段的規(guī)范依據(jù)、存在問題、證據(jù)認定等方面分析，認為誘惑偵查應堅持適度性原則，并提出了相關完善建議。

關鍵詞誘惑偵查 毒品犯罪 程序規(guī)制

一、問題的提出——誘惑偵查手段破獲的毒品犯罪案件

案例：2017年某日，舉報人潘某某在偵查人員安排下，在本市某酒店門口向行為人魏某購買了0.94克海洛因。偵查人員也未在該次誘捕中對行為人魏某進行抓捕。而是在同日17時安排另一買毒人杜某某在同一地點向行為人魏某再次購買了0.97克海洛因。交易完成后，行為人魏某被偵查人員當場抓獲。經(jīng)鑒定，兩次交易的毒品中均檢出海洛因成分。

上述案例中，偵查機關在一天之內兩次安排誘惑偵查，爭議較大。販賣毒品甲基苯丙胺10克以上依法要判處七年以上有期徒刑，該案偵查機關第一次安排舉報人購買的毒品數(shù)量不足10克，而加上第二次的數(shù)量就超過了10克，不得不引發(fā)偵查機關是否故意為增加行為人罪行而設計數(shù)次誘惑偵查的猜想。偵查機關是否有權在一天之內數(shù)次安排誘惑偵查，以及在司法實踐中就上述問題應如何認定次數(shù)及毒品數(shù)量？以下，本文就試著對上述問題進行探討。

二、誘惑偵查措施的規(guī)范依據(jù)及存在的問題

誘惑偵查措施實則秘密偵查措施中的一個種類，秘密偵查措施包括了特情偵查、誘惑偵查、臥底偵查。司法實踐中，毒品類案件，誘惑偵查措施相較于另兩種秘密偵查措施被更廣泛地運用，同時也存在更多的問題，故本文僅就誘惑偵查措施進行相關討論研究。

（一）誘惑偵查措施的規(guī)范依據(jù)

誘惑偵查作為秘密偵查措施的一種，正式被法律明確規(guī)定系在2012年《刑事訴訟法》第二編第二章第八節(jié)“技術偵查措施”內。在我國，技術偵查措施早已在實踐中被廣泛應用，相關的規(guī)定也散見于各種法律法規(guī)及兩高、公安部等文件當中，但直至被刑事訴訟法明確規(guī)定之前，關于技術偵查措施并沒有任何相對系統(tǒng)的規(guī)定。隨著刑事訴訟法的出臺，技術偵查措施的一些基本內容都有了初步的規(guī)范，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》也隨之對技術偵查措施的適用范圍以及實際操作問題制定了相應規(guī)范，使得這一措施有了一定的規(guī)范。但是縱觀相關規(guī)定，對于技術偵查尤其是秘密偵查的規(guī)定仍存在較多不足，偵查實踐當中也出現(xiàn)較多問題。

（二）存在的問題

1.技術偵查與秘密偵查的概念不清?！缎淌略V訟法》關于秘密偵查的規(guī)定具體是在第151條，該條是隸屬于技術偵查措施的章節(jié)內。而實際上，秘密偵查與技術偵查并非隸屬關系，秘密偵查并非技術偵查的必備特征。技術偵查強調技術性，而秘密偵查強調偵查的秘密性。因此，技術偵查的相關規(guī)定不能直接套用至秘密偵查，而應對二者進行區(qū)分。此外《刑事訴訟法》第151條規(guī)定了兩款內容，第一款是關于秘密偵查的相關規(guī)定，第二款是關于控制下交付的相關內容，二者同樣存在較大不同。首先，兩者的犯罪時態(tài)不同，控制下交付針對的是正在進行的犯罪行為，而誘惑偵查針對的是尚未著手實施的犯罪；其次，兩者是否具有誘導性不同，控制下交付不存在誘導，犯罪行為由行為人自主實施，而誘惑偵查是通過偵查人員或其他特情人員介入到犯罪當中并促成犯罪的完成；最后，兩者的合法程度也不同，控制下交付在《刑事事訴訟法》第151條第二款中已經(jīng)明確其合法性，而誘惑偵查僅是第一款秘密偵查手段中的一種，其合法性并未在法律規(guī)定中明確予以承認。

2.誘惑偵查措施的適用范圍尚無明確限定。正如上文所說，誘惑偵查不等同于技術偵查，故《刑事訴訟法》第148條中關于技術偵查措施的適用范圍規(guī)定并不能直接被誘惑偵查套用。誘惑偵查相較于技術偵查，其對公民的權利干涉程度不亞于技術偵查，且該措施在實行當中極容易陷入偵查機關誘導犯罪，甚至制造犯罪的漩渦，故對誘惑偵查措施的適用范圍應較技術偵查更為嚴格，而當前并無相關的規(guī)定對之進行限定。

3.誘惑偵查措施的程序性規(guī)定缺失?！缎淌略V訟法》第151條僅就秘密偵查的審批程序及相應限制作了原則性規(guī)定，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》也僅是明確了在必要時經(jīng)縣級以上公安機關負責人決定，可實施秘密偵查。而何為“必要的時候”、公安機關負責人如何決定等問題均無相關詳細規(guī)定。這致使偵查實踐中，偵查人員過渡使用該措施而缺乏應有的程序規(guī)制與監(jiān)督。

三、誘惑偵查措施破獲的毒品案件之證據(jù)認定結合上述案例，筆者認為，對于誘惑偵查手段破獲的毒品案件的證據(jù)審查應堅持適度原則，在認定次數(shù)時可將針對同一犯罪分子的多次誘捕行為作為一次販賣毒品犯罪處理。上述案例，顯然偵查機關是出于抓捕同一販毒嫌疑人而多次實施了誘捕行為，其審批極有可能也僅有過一次，多次的誘捕雖然單獨來看都是—個完整的犯罪行為，但其實質上是一個連續(xù)的誘惑偵查過程，可以將前一個未成功的誘捕作為整個成功的誘惑偵查行為的—部分，從而認定犯罪分子系一次犯罪。如此處理，同樣符合適度原則的要求。

然而，關于克數(shù)應如何認定的問題依然存在。筆者認為不能一概而論，而應區(qū)分不同的情況分別予以處理，且應在誘惑偵查措施啟動的源頭問題上盡快予以規(guī)制，即偵查機關在何種情況下可啟動誘惑偵查，啟動之后具體實施過程中應誘捕多少數(shù)量的毒品都應有嚴格的規(guī)范。對于誘惑偵查的程序規(guī)制亟待完善，本文接下來對相應的完善措施提出建議。

四、誘惑偵查措施程序規(guī)定之完善建議

（一）明確誘惑偵查措施的適用范圍

《刑事訴訟法》第148條對技術偵查措施的適用范圍作出規(guī)定后，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》即對技術偵查作出了細化規(guī)定（詳見第254條）。筆者建議，對于誘惑偵查可以在上述公安機關規(guī)定的基礎上保留前4項規(guī)定，而將第5項兜底條款刪除，轉為有選擇性地加入前四項規(guī)定中的具體罪名當中，以罪名結合可能判處的刑罰的方式進行范圍的羅列。具體到毒品犯罪案件，筆者認為，可以將誘惑偵查措施的適用范圍限制在可能判處七年有期徒刑以上刑罰的案件，從而一方面縮小誘惑偵查的適用范圍，另一方面也可對以該措施破獲的毒品案件的犯罪分子給予較為嚴厲的懲處。

（二）規(guī)范誘惑偵查啟動程序

啟動依據(jù)及審批手續(xù)應完善。首先，偵查機關必須已經(jīng)掌握一定證據(jù)，從而在基于合理懷疑的情況下啟動誘惑偵查。此外，誘惑偵查措施的審批可由公安內部審批轉變?yōu)闄z察機關負責，以便盡可能地杜絕違法行為的發(fā)生。同時，偵查人員在報批時必須明確措施所針對的對象，而不可漫無目標、肆意實施，對于誘惑偵查在批準之后的有效期限也應作相應規(guī)定，可以參照技術偵查的期限規(guī)定設定為三個月。

（三）完善誘惑偵查措施所得證據(jù)的處理機制

法院在審理以誘惑偵查措施破獲的毒品案件時應嚴格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則的相關內容，在2008年發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會既要》規(guī)定的基礎上，嚴格區(qū)分“機會提供”、“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”三種情形。在參照《紀要》規(guī)定的基礎上，可突破性地將毒品犯罪的誘惑偵查進行“無犯意引誘”、“犯意確定引誘”和“犯意不確定引誘”三分法重新分類。對于“無犯意引誘”可逐步作無罪化處理；對于“犯意確定引誘”應主要把握“數(shù)量引誘”的情形，對存在數(shù)量引誘的犯罪分子可對超出犯意的數(shù)量不予認定或對犯罪分子減輕處罰；對于“犯意不確定”引誘應堅持有利于行為人原則，結合犯罪故意產(chǎn)生在特情引誘前還是在后，以及行為人是否有毒品犯罪前科等因素綜合判斷。從而在審判這一最后關卡對誘惑偵查措施所取得的證據(jù)進行相應的審查，盡可能地做到打擊犯罪與保障人權的有機統(tǒng)一。