陶維萍 蔡領(lǐng)

摘要監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移的檢察介入對于挽救困境未成年人十分必要，通過上海某區(qū)遺棄案的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，在國家親權(quán)、兒童最大利益和檢察先議原則的指引下，在現(xiàn)有法規(guī)的規(guī)制下，檢察機(jī)關(guān)通過時(shí)監(jiān)護(hù)侵害的發(fā)現(xiàn)、安置、工作機(jī)制及理念遵循的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和深化改革，必將有效破除監(jiān)護(hù)發(fā)現(xiàn)、安置、監(jiān)督、恢復(fù)和預(yù)防上的難題，為更好的維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，探索未成年人民事權(quán)益保障制度提供經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)鍵詞監(jiān)護(hù)權(quán) 檢察機(jī)關(guān) 全程介入

監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移制度是以國家親權(quán)理論為基石，在兒童最大利益原則的指導(dǎo)下通過監(jiān)護(hù)權(quán)的剝奪及轉(zhuǎn)移對處于困境未成年人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保障的制度?，F(xiàn)實(shí)中，家庭內(nèi)發(fā)生的暴力、虐待乃至遺棄事件會被認(rèn)為是私事而非國事，但是公權(quán)力機(jī)關(guān)的提前介入是履行國家親權(quán)的兜底責(zé)任，是為困境未成年人由于家庭環(huán)境可能造成心理偏差進(jìn)行早期矯治的必要手段。檢察機(jī)關(guān)有對公安機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)及法院判決起到的監(jiān)督作用，對拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的家長進(jìn)行起訴的職能，在涉及監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移案件中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)凸顯“國家監(jiān)護(hù)人”的角色，履行國家監(jiān)護(hù)職責(zé)，積極地發(fā)揮檢察職能，去保護(hù)他們、挽救他們。

一、檢察介入實(shí)踐

（一）案情概述

2015年6月24日上午，上海某區(qū)派出所民警接群眾報(bào)警稱該區(qū)一居民樓道內(nèi)發(fā)現(xiàn)一名被遺棄的男孩，民警接警后迅速趕往現(xiàn)場并將男孩送往該區(qū)臨時(shí)看護(hù)點(diǎn)進(jìn)行臨時(shí)看護(hù)，由于無人承擔(dān)監(jiān)護(hù)該男童的職責(zé)，同年7月15日，該男童被轉(zhuǎn)移至上海市兒童臨時(shí)看護(hù)中心（簡稱看護(hù)中心）。

公安機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該男孩的父母分別為沈某某（男，安徽人，在上海務(wù)工）和昌某某（女，安徽人，在上海務(wù)工，己失蹤），兩人于2015年初離婚，遺棄前一日，沈某某委托昌某某代為照看孩子，昌某某于次日將男孩遺棄至沈某某母親的暫住地門口后失蹤。此后，民警多次要求沈某某將男孩領(lǐng)回，沈某某均拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)。由于男童親屬中無人愿意履行對該男童的監(jiān)護(hù)權(quán)，男孩一直由看護(hù)中心代為照看。

（二）處理方式

2016年末，檢察機(jī)關(guān)在與法院的交流中發(fā)現(xiàn)沈某某遺棄兒童于看護(hù)中心，且由于公安機(jī)關(guān)僅對沈某某進(jìn)行了行政處罰，故不僅檢察機(jī)關(guān)沒有收到移送的相關(guān)案卷，而且男童也仍被遺棄的事實(shí)后主動(dòng)介入本案。

檢察機(jī)關(guān)提前介入本案后，通過立案監(jiān)督措施督促偵查機(jī)關(guān)以遺棄罪對沈某某進(jìn)行立案偵查，并羅列了偵查提綱。由于男童母親昌某某失聯(lián)，在沈某某一再表示拒絕履行監(jiān)護(hù)權(quán)之后，對該男童和沈某某的親子關(guān)系進(jìn)行了鑒定，確認(rèn)沈某某與該男童存在血親關(guān)系。此外，就男童的撫養(yǎng)權(quán)問題問詢男童的親屬，包括一直撫養(yǎng)男童長大至今的男童奶奶，經(jīng)過充分溝通勸說之后，男童親屬仍均不愿履行監(jiān)護(hù)照看職責(zé)。

2017年6月，檢察機(jī)關(guān)以沈某某涉嫌遺棄罪對其提起公訴，最終法院判決沈某某犯遺棄罪，處有期徒刑一年，沈某某表示服從判決。在法院宣判過程之中及之后，檢察機(jī)關(guān)一直持續(xù)對本案中未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬問題進(jìn)行關(guān)注，通過與看護(hù)中心和安徽省某兒童福利機(jī)構(gòu)的溝通協(xié)調(diào)，鑒于沈某某和昌萊某均系安徽戶籍，僅在上海暫住而非滬籍人口，故交由安徽省福利機(jī)構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護(hù)職能更為恰當(dāng)。所以，根據(jù)《意見》的解釋，檢察機(jī)關(guān)向看護(hù)中心制發(fā)檢察建議，建議其向法院提起撤銷沈某某監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟，鑒于看護(hù)中心訴訟能力不足，檢察機(jī)關(guān)在法院受理監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移案件后發(fā)出了支持起訴意見書并派檢察人員出庭支持起訴。

由于昌某某下落不明，故法院在公告送達(dá)期間后，對本案進(jìn)行了缺席審理。經(jīng)法院判決，撤銷沈某某以及昌某某對于男童的監(jiān)護(hù)權(quán)并將監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬轉(zhuǎn)移至沈某某戶籍所在地的安徽省某縣社會兒童福利院。

二、當(dāng)前檢察介入的難點(diǎn)探析

（一）困境未成年人的侵害發(fā)現(xiàn)難

監(jiān)護(hù)權(quán)缺失的發(fā)現(xiàn)難基于兩個(gè)方面的現(xiàn)實(shí)困境，一方面是基于傳統(tǒng)觀念的家事非國事的觀念。未成年人被“當(dāng)然”地視為家庭的“財(cái)產(chǎn)”，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)缺少監(jiān)督，而且基于親子關(guān)系形成的家庭內(nèi)部結(jié)構(gòu)十分穩(wěn)固，在這樣的家庭結(jié)構(gòu)中，父母與子女乃至父母自身之間的矛盾被認(rèn)為是“家丑”而不宜外揚(yáng)。

另一方面，雖然檢察機(jī)關(guān)具備檢察先議權(quán)，但是偵查機(jī)關(guān)才是監(jiān)護(hù)權(quán)侵害案件的第一發(fā)現(xiàn)人。檢察機(jī)關(guān)由于職能所限，難以接觸到相應(yīng)案件是導(dǎo)致困境未成年人發(fā)現(xiàn)難的主要根源。

（二）困境未成年人的妥善安置難

在看護(hù)中心，雖然男童的基本生活有保障，可是精神發(fā)育遲滯只有在福利院有條件治療。根據(jù)規(guī)定，只有孤兒才能進(jìn)入福利院。在無法出具孤兒證明的情況下，只能將男童留置于看護(hù)中心。

此外，由于承擔(dān)未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)屬于純義務(wù)上的承擔(dān)，個(gè)體起訴者并非代表國家行使未成年人監(jiān)護(hù)的監(jiān)督權(quán)，提起這樣的訴訟只能給自己帶來費(fèi)用成本和麻煩。檢察機(jī)關(guān)在為困境未成年人尋找合適的監(jiān)護(hù)人時(shí)也面臨困境，在缺失臨時(shí)監(jiān)護(hù)人以及無法將男童轉(zhuǎn)移至福利院的情況下，只能由看護(hù)中心繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。

（三）困境未成年人的履行監(jiān)督難

檢察機(jī)關(guān)面臨監(jiān)督難的困境主要基于三方面的監(jiān)督困境。在運(yùn)行上述流程時(shí)，首先是刑事監(jiān)督上的困境。涉及虐待、遺棄類案件本身案件數(shù)少，公安機(jī)關(guān)在接到群眾報(bào)案后，極易以家庭糾紛的方式進(jìn)行調(diào)解，且在實(shí)踐中對情節(jié)惡劣的司法解釋存在不同理解，導(dǎo)致了對此類案件的監(jiān)督難，也遲滯了對困境未成年人的救助。

其次是民事監(jiān)督上的困境。根據(jù)《意見》的規(guī)定，民政及團(tuán)委、婦聯(lián)等起兜底的民事起訴職能。由于這些部門缺乏相應(yīng)法律知識，故需要檢察機(jī)關(guān)派出檢察人員出庭支持起訴，但是支持起訴制度尚未健全，檢察人員出庭后其作用和庭審地位并不明確。

最后是判后監(jiān)督的困境。本案最終男童的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬是安徽某縣的兒童福利院，與本案的發(fā)生地——上海在空間上存在較遠(yuǎn)的問題，不利后續(xù)持續(xù)觀護(hù)。

（四）困境未成年人的監(jiān)護(hù)恢復(fù)難

轉(zhuǎn)移監(jiān)護(hù)權(quán)的理論基礎(chǔ)是國家親權(quán)和兒童最大利益原則。雖然本案中，男童的生母已經(jīng)失蹤，沈某某也多次表達(dá)了無力承擔(dān)男童的監(jiān)護(hù)權(quán)并希望國家能夠履行撫養(yǎng)職能。但是，父母與子女之間的親權(quán)關(guān)系是源于血脈相連。監(jiān)護(hù)權(quán)的撤銷和轉(zhuǎn)移本應(yīng)當(dāng)是—種例外制度，是針對困境兒童的極端處遇下不得己而為之的抉擇。作為例外，更應(yīng)當(dāng)樹立原生家庭為本位的理念，《意見》之中也明確設(shè)立了恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的案件具體的申請程序。即在監(jiān)護(hù)人資格被撤銷之日起三個(gè)月至—年內(nèi)，可以書面向人民法院申請恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格。

但是監(jiān)護(hù)恢復(fù)的難度較大，在立法上，我們不憚以最大的惡意去揣測行為人的為惡程度，卻也需要以最大的善意去挽救那些被侵害權(quán)益的未成年人。在司法救濟(jì)上，《意見》指出，性侵、出賣未成年人；虐待遺棄未成年人六個(gè)月以上、多次遺棄并造成重傷以上后果；監(jiān)護(hù)侵害行為被判處五年以上有期徒刑的均不能申請恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格。除去上述的侵害未成年人的行為，較為常見的就是對未成年人進(jìn)行打罵、凍餓、侮辱、恐嚇等虐待行為，檢察機(jī)關(guān)的介入方式有強(qiáng)制親職教育、心理疏導(dǎo)、心理矯治和日常的普法活動(dòng)，難以在一年內(nèi)起到轉(zhuǎn)變被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)人思想的程度。在未成年人的監(jiān)護(hù)恢復(fù)上，單靠傳統(tǒng)的未檢辦案方式力有未逮。

（五）困境未成年人的侵害預(yù)防難

侵害預(yù)防應(yīng)當(dāng)從觀念扭轉(zhuǎn)著手，不僅是孩子的自我保護(hù)、自我認(rèn)知方面的提升，更重要的是對家長的教育和對社會公眾認(rèn)識方面的提升。當(dāng)前，檢察機(jī)關(guān)主要開展的針對未成年人的行為保護(hù)措施主要包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防，一股預(yù)防的措施包括法治進(jìn)校園的主題宣講、普法教育、檢察開放日、親職教育和保護(hù)處分等。特殊預(yù)防的措施分為兩類，一類是未成年人是加害人的，一類是未成年人是被害人的。針對未成年被告，在合適保證人制度已經(jīng)逐步推廣的背景下，一般采用社會觀護(hù)的方式，由社工進(jìn)行觀護(hù)幫教。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也會派員或者組織相關(guān)心理咨詢專家通過開設(shè)課程或者親職教育的方式對罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行特殊預(yù)防。對未成年人是被害人的，一般采用心理疏導(dǎo)、心理矯治等方式進(jìn)行事后的康復(fù)。

三、監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)移的檢察實(shí)踐路徑

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)勇?lián)厝危瑒?chuàng)新工作機(jī)制，在履行本職工作的同時(shí)，為更多權(quán)益受到侵害的未成年人發(fā)聲。當(dāng)然，監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)移的措施應(yīng)當(dāng)審慎進(jìn)行，監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移制度的檢察介入不是為了剝奪不負(fù)責(zé)任家長的監(jiān)護(hù)權(quán)，追本溯源，是為了更和諧的親子關(guān)系的構(gòu)建和正常家庭秩序的回歸。

（一）督促強(qiáng)制報(bào)告制度落地

上海的《困境兒童保障意見》中包含了發(fā)現(xiàn)報(bào)告機(jī)制，對中小學(xué)、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、村（居）委會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助保護(hù)機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)的困境兒童特殊境遇進(jìn)行報(bào)告給予了制度化約束，如果沒有履行報(bào)告義務(wù)，上級部門會采取追責(zé)措施。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在上述機(jī)構(gòu)沒有履行報(bào)告義務(wù)時(shí)，對于沒有履行義務(wù)并造成嚴(yán)重后果的，還應(yīng)追究其法律責(zé)任。

（二）安置的全流程介入

1.臨時(shí)安置措施的監(jiān)督。未成年人雖然在臨時(shí)安置點(diǎn)能夠使疾病得到治療并且飽暖需求上有了保障，但是有所養(yǎng)更應(yīng)有所教，辦案人員就沈萊某遺棄案中的男童由于制度銜接上的問題導(dǎo)致沒有及時(shí)進(jìn)行發(fā)育遲滯治療深感痛心，故建議民政部門相應(yīng)機(jī)構(gòu)在日后的工作上能夠給此類精神發(fā)育遲滯且被遺棄的孩子們提供更好的康復(fù)機(jī)會。筆者以為，對未成年人的工作應(yīng)當(dāng)以“兒童最大利益”為基本原則，事實(shí)上已經(jīng)成為“孤兒”的他們，何必再用證明進(jìn)行二次傷害。

2.困境未成年人安置的工作機(jī)制。國家機(jī)構(gòu)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的責(zé)任是托底責(zé)任，困境未成年人還是更需要家庭的關(guān)懷和家人的溫暖。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)困境未成年人，檢察機(jī)關(guān)會盡最大可能讓困境未成年人回歸原生家庭，如果存在確實(shí)不適宜由原生家庭繼續(xù)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的事由，例如性侵、出賣等。檢察機(jī)關(guān)也在與民政部門相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，督促其出臺相應(yīng)措施機(jī)制，盡早讓困境未成年人的生活、學(xué)習(xí)能夠有保障。

3.安置后的監(jiān)護(hù)監(jiān)督措施。檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)落實(shí)安置后的監(jiān)督措施，對困境未成年人的監(jiān)護(hù)監(jiān)督，是貫徹兒童最大利益原則的工作方式，尤其是監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移之后，按照制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)包含監(jiān)護(hù)回轉(zhuǎn)機(jī)制，那么對于臨時(shí)監(jiān)護(hù)的監(jiān)督必不可少。檢察機(jī)關(guān)對于困境未成年人秉承保護(hù)到底的態(tài)度，積極探索安置后的回訪機(jī)制，采取問詢未成年人本人及其監(jiān)護(hù)人的方式對當(dāng)前監(jiān)護(hù)是否盡責(zé)以及是否可以由其原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)進(jìn)行評估。當(dāng)然，根據(jù)《意見》第21條，檢察機(jī)關(guān)可以采用指導(dǎo)村（居）委會對監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)情況進(jìn)行隨訪，開展教育輔導(dǎo)工作，也可以自行組織社工開展工作。

（三）督促支持起訴，統(tǒng)籌民刑兼顧模式

1.督促支持起訴制度。支持起訴是具備中國特色的民事訴訟基本原則，其目的在于通過檢察機(jī)關(guān)的幫助，使弱勢當(dāng)事人能夠走進(jìn)法院、接近司法。民事訴訟主體的訴訟不力可能導(dǎo)致的嚴(yán)重后果需要檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)支持起訴的職責(zé)。在監(jiān)護(hù)權(quán)剝奪案件中，檢察權(quán)的介入主要是因?yàn)樵摪笓p害個(gè)人合法權(quán)益而受損害主體起訴存在困難和不便，體現(xiàn)檢察權(quán)的救濟(jì)屬性。筆者以為，檢察權(quán)還應(yīng)當(dāng)參與庭審的整個(gè)過程，并在案件起訴之前為原告提供智力支持和證據(jù)補(bǔ)充。

2.統(tǒng)籌民刑兼顧模式。檢察機(jī)關(guān)第一時(shí)間接觸到困境未成年人的刑事案件后，應(yīng)當(dāng)采取先刑后民，總體盡短的原則來辦理。需要指出的是，先刑后民并不是指對于困境未成年人的臨時(shí)監(jiān)護(hù)、早期矯治等行為放在刑事程序處理完畢后，而僅指先提起刑事訴訟，再督促相關(guān)機(jī)構(gòu)和個(gè)人提起民事訴訟。