張坤

【摘 要】現(xiàn)代大陸法系的監(jiān)護(hù)制度源于羅馬法上的監(jiān)護(hù)制度。但是，現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度在監(jiān)護(hù)對(duì)象、監(jiān)護(hù)內(nèi)容和監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制等方面又遠(yuǎn)不同于古羅馬的監(jiān)護(hù)。本文通過對(duì)羅馬法監(jiān)護(hù)制度的簡要介紹，將兩種“監(jiān)護(hù)”進(jìn)行對(duì)比，并得出幾點(diǎn)啟示，包括增加監(jiān)護(hù)類型，完善監(jiān)護(hù)救濟(jì)和對(duì)親權(quán)制度的構(gòu)建的探討等，以期為中國監(jiān)護(hù)制度的完善提供借鑒與參考。

【關(guān)鍵詞】羅馬法；監(jiān)護(hù)；親權(quán)

大陸法系的民法發(fā)軔羅馬私法?，F(xiàn)代民法中的監(jiān)護(hù)制度在羅馬法中也有詳盡的規(guī)定。羅馬法中的監(jiān)護(hù)制度與現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度大有不同。最明顯的區(qū)別在于羅馬法未成年人（未適婚人）的教養(yǎng)關(guān)系中明確地形成了親權(quán)（家父權(quán)）與監(jiān)護(hù)的分野，而我國的親子法律關(guān)系構(gòu)造中單純以監(jiān)護(hù)為之：監(jiān)護(hù)人既可能是親權(quán)人，也可能不是親權(quán)人。

一、羅馬法上監(jiān)護(hù)制度概述

羅馬法上的未適婚人監(jiān)護(hù)制度之對(duì)象為自權(quán)人未成年人，狹義言之即為失去“家父”（包括家父死亡或人格減等）而變成“家父”的男性未適婚人（未成年人）。更明確的說，監(jiān)護(hù)是對(duì)“不能自我保護(hù)的自由人給予保護(hù)的一種權(quán)力”。事實(shí)上，在古羅馬相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，監(jiān)護(hù)并非是一項(xiàng)使人能夠獲得某種利益的工作。古羅馬文獻(xiàn)上也有關(guān)于“強(qiáng)迫”某人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的規(guī)定以及大量關(guān)于監(jiān)護(hù)職責(zé)豁免的規(guī)定。確定監(jiān)護(hù)人大致有四種方式：一為遺囑監(jiān)護(hù)人，即家父在世時(shí)通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人；二為法定監(jiān)護(hù)，即在沒有遺囑指定時(shí)，親等最近的宗親屬成為監(jiān)護(hù)人；三為指定監(jiān)護(hù)：在缺乏前兩類監(jiān)護(hù)人的情形下，執(zhí)法官應(yīng)未適婚人的親屬或鄰居之請(qǐng)求為其指派監(jiān)護(hù)人；四為信托監(jiān)護(hù)。

可以說，古羅馬監(jiān)護(hù)制度發(fā)展的過程就是監(jiān)護(hù)這一職責(zé)從特權(quán)走向義務(wù)的過程。早期的羅馬社會(huì)由于生產(chǎn)力水平低下，監(jiān)護(hù)制度的首要目的是保證被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)不因其幼稚而落入外人之手，保護(hù)監(jiān)護(hù)人作為繼承期待權(quán)人的利益。隨著羅馬社會(huì)的發(fā)展，氏族社會(huì)的瓦解，個(gè)人地位愈加突出，法律之于被監(jiān)護(hù)人的定位不再是將其視為家族財(cái)產(chǎn)流失的危險(xiǎn)因素而更加關(guān)注被監(jiān)護(hù)人個(gè)體的成長。因此此時(shí)被監(jiān)護(hù)人的利益保障更置于重要地位。

二、羅馬法監(jiān)護(hù)制度與我國監(jiān)護(hù)制度之比較

從微觀層面來看，我國當(dāng)前的監(jiān)護(hù)制度與羅馬法之監(jiān)護(hù)有殊多不同，但此種不同往往可歸因于時(shí)代發(fā)展、觀念革新與情勢各異等事由。論述兩者細(xì)微不同于本文主題實(shí)無必要。筆者選取以下較為重要的幾個(gè)方面對(duì)兩者不同作淺要述評(píng)。

（一）監(jiān)護(hù)對(duì)象

上文已述，這是兩者最主要的不同點(diǎn)，集中反映了羅馬法和中國法在設(shè)立監(jiān)護(hù)制度時(shí)的兩種不同的形式邏輯與觀念取向。羅馬法上，在未成年人的撫育關(guān)系中，可以有兩種形式：一為基于父權(quán)之下；二為基于監(jiān)護(hù)之下。監(jiān)護(hù)僅僅針對(duì)無父權(quán)下的未成年人。而我國立法卻無上述區(qū)分，將為無民事行為能力人和限制行為能力人設(shè)定的保護(hù)人均稱為監(jiān)護(hù)人。誠如張俊浩先生所言，在中國人的生活中，雙親的地位是不同于其他親屬的。也就是說，在習(xí)慣法的層面上是有親權(quán)存在的?！睹穹ㄍ▌t》是無法否認(rèn)的，僅憑一紙文件是無法改變的。此監(jiān)護(hù)模式忽視了父母作為被監(jiān)護(hù)人的特殊性，抹煞了親權(quán)與監(jiān)護(hù)的分別。

（二）監(jiān)護(hù)監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制

從十二表法起，在羅馬法中就出現(xiàn)了兩種針對(duì)監(jiān)護(hù)人濫用職權(quán)行為的法律救濟(jì)措施，即侵吞財(cái)產(chǎn)之訴和控告嫌疑監(jiān)護(hù)人之訴，在共和國末期，除了上述的司法監(jiān)督之外，還存在著其他監(jiān)護(hù)人監(jiān)督、親屬會(huì)議監(jiān)督、社會(huì)民眾和官方監(jiān)督等。每一種方式均有效可行，以其他監(jiān)護(hù)人監(jiān)督為例，在羅馬法的監(jiān)護(hù)制度中，特別是法定監(jiān)護(hù)，往往有多個(gè)監(jiān)護(hù)人：其中一個(gè)為執(zhí)行監(jiān)護(hù)人，其余為名譽(yù)監(jiān)護(hù)人。執(zhí)行監(jiān)護(hù)人執(zhí)行日常監(jiān)護(hù)事務(wù)而名譽(yù)監(jiān)護(hù)人不參加事務(wù)但須對(duì)監(jiān)護(hù)后果承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，利用該“捆綁機(jī)制”，監(jiān)護(hù)人之間的有效督促和監(jiān)督被建立起來。反觀中國的監(jiān)護(hù)的監(jiān)督機(jī)制，以《民法通則》第18條為例，其規(guī)定“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。法院可以根據(jù)有關(guān)人員或有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格”，然而何為有關(guān)人員和有關(guān)單位？撤銷監(jiān)護(hù)人后有何補(bǔ)救措施？以上均未被立法提及。當(dāng)然，這背后的原因還是我國傳統(tǒng)立法不區(qū)分監(jiān)護(hù)和親權(quán)，將監(jiān)護(hù)職責(zé)的落實(shí)寄托于人們能自覺遵守道德遵與家庭倫理。

三、羅馬法監(jiān)護(hù)制度給中國監(jiān)護(hù)制度完善之啟示

（一）增設(shè)監(jiān)護(hù)類型

如前所述，羅馬法上遺囑監(jiān)護(hù)是中國當(dāng)前監(jiān)護(hù)制度上所欠缺的。當(dāng)然，并不是中國欠缺就當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)借鑒和引用。自比較法而言，德國、日本等大陸法系主要國家以民法典的形式，而英國、美國等國家以判例法的形式規(guī)定遺囑指定監(jiān)護(hù)具有優(yōu)先效力。自法理分析，一來當(dāng)事人父母能夠懂得最大限度地保護(hù)自己孩子的利益，能夠彌補(bǔ)指定監(jiān)護(hù)和法定監(jiān)督行事刻板之不足；二來也充分尊重了當(dāng)事人在私法領(lǐng)域的意思自治。在具體安排上，要求遺囑指導(dǎo)定監(jiān)護(hù)必須滿足以下條件才可成立：①只有未成年人的父母才能對(duì)未成年人設(shè)立；②被遺囑指定的監(jiān)護(hù)人愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；③不能損害被監(jiān)護(hù)人的利益；④父母不能用遺囑取消另一方的監(jiān)護(hù)資格，但有特殊情形的除外。

（二）加強(qiáng)對(duì)監(jiān)護(hù)人履職監(jiān)督

2015年實(shí)行的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》首次細(xì)化提出了未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格和申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格訴訟的具體條件和程序，應(yīng)當(dāng)說這是我國在完善監(jiān)護(hù)人監(jiān)督機(jī)制的一大進(jìn)步。此外，德國、法國和日本設(shè)立的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度、親屬會(huì)議制度、監(jiān)護(hù)官署和監(jiān)護(hù)法院等發(fā)源于羅馬法監(jiān)護(hù)監(jiān)督的制度，均能為中國日后立法提供借鑒。

值得注意的是，社區(qū)監(jiān)督、行政主管部門監(jiān)督和人民團(tuán)體監(jiān)督等非司法救濟(jì)模式應(yīng)該先行。往后的監(jiān)護(hù)立法，應(yīng)當(dāng)從重視親權(quán)與監(jiān)護(hù)的分野；加強(qiáng)事前、事中監(jiān)督；擴(kuò)大監(jiān)督的主客體范圍，制定考核機(jī)制等多方面入手，最大限度防止監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃風(fēng)：《羅馬法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年第一版，第109頁。

[2]張俊浩：《民法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第161頁。