李洪雷

【摘要】經(jīng)濟特區(qū)立法權是我國地方立法權中一種特殊且重要的表現(xiàn)形式，其根本特征是立法變通權。在中國特色社會主義進入新時代的關鍵時期，在大力推進全面深化改革和全面依法治國的新的歷史階段，經(jīng)濟特區(qū)立法權的繼續(xù)存在仍然具有重要的價值。各經(jīng)濟特區(qū)應當在法定界限內(nèi)，用好用足國家賦予的變通立法權，為全面深化改革提供法治保障。

【關鍵詞】經(jīng)濟特區(qū) 立法權 變通 改革 法治

【中圖分類號】D22 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.13.008

經(jīng)濟特區(qū)立法權作為我國地方立法權一種特殊且重要的表現(xiàn)形式，是我國經(jīng)濟特區(qū)各項事業(yè)順利進行的重要制度保障。在中國特色社會主義進入新時代的關鍵時期，在大力推進全面深化改革和全面依法治國的新的歷史階段，各經(jīng)濟特區(qū)應當用好用足國家賦予的特殊立法權，為全面深化改革提供重要的法治保障，為到2035年基本建成法治國家、法治政府、法治社會作出自己的貢獻。

立法變通權——經(jīng)濟特區(qū)立法權的根本特征

經(jīng)濟特區(qū)立法權與經(jīng)濟特區(qū)相伴而生，改革創(chuàng)新是其與生俱來的基因。正因為如此，很多人在談到經(jīng)濟特區(qū)立法權時，都會強調(diào)“先行先試”是其根本特征。無論是在理論和規(guī)范層面，還是在實踐和經(jīng)驗層面，先行先試或?qū)嶒炐源_實是經(jīng)濟特區(qū)立法權的重要性質(zhì)。但是，將先行先試作為經(jīng)濟特區(qū)立法權的根本特征是不恰當?shù)?，并不能凸顯經(jīng)濟特區(qū)立法區(qū)別于一般地方立法（地方性法規(guī)）的獨特之處。

根據(jù)2000年《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第64條（2015年修改后的《中華人民共和國立法法》第73條）的規(guī)定，具有地方權的地方人大及其常委會，除了可以制定執(zhí)行性法規(guī)外，還可以制定創(chuàng)制性法規(guī)。這種創(chuàng)制性法規(guī)針對的既可能是地方性的事務，也可能是地方性事務之外的其他事務（全國性事務或者兼具全國性與地方性的混合性事務）。地方人大及其常委會制定的創(chuàng)制性法規(guī)，在不同程度上都有先行先試的特點，尤其是針對全國性事務或者兼具全國性與地方性的混合性事務的規(guī)定，更是地方先行先試、推動改革創(chuàng)新的重要制度載體。但無論是執(zhí)行性法規(guī)還是創(chuàng)制性法規(guī)，一般地方性法規(guī)所要遵循的一個基本要求是“不抵觸”，即一般地方性法規(guī)不能與法律和行政法規(guī)中已有規(guī)定不一致。而正是在這一點上，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)體現(xiàn)了其獨特之處。在全國人大及其常委會給海南、深圳、珠海、汕頭和廈門等五個經(jīng)濟特區(qū)的授權決定中，均要求根據(jù)具體情況和實際需要，遵循國家法律、行政法規(guī)的原則或基本原則，制定經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。這也意味著，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)可以對法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定進行變通。2000年《立法法》第81條第二款進一步明確：“經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。”2015年修改后的《立法法》第90條保留了該款規(guī)定，同時在第98條增加規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)報送備案時，應當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況。”

所謂“變通”，辭海的注釋是“靈活運用，不拘常規(guī)”，《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是“依據(jù)不同情況，做非原則性的變動”?！白兺ā币辉~最早出現(xiàn)在《易·系辭下》云：“窮則變，變則通，通則久”，意思是事物發(fā)展到了盡頭，就要發(fā)生變化，只要發(fā)生變化，事物的發(fā)展就會保持通達，保持通達就能使事務保持長久?！兑住は缔o下》又云：“變通者，趣時者也”，所謂“趣時”就是趨時，含有順應時事之意。在現(xiàn)代日常使用中，“變通”多指在處理事務時不拘泥于常規(guī)，根據(jù)形勢的特別需要而進行靈活處置。法律領域的“變通”，就是指下位法可以對上位法的規(guī)定有所偏離，對相同事項作出與上位法有所不同的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的變通性，與經(jīng)濟特區(qū)的地位和功能具有內(nèi)在的密切關聯(lián)。國家當初建立經(jīng)濟特區(qū)的目的，就是要讓一些地方可以率先改變和突破不適應生產(chǎn)力發(fā)展的舊的條條框框，使生產(chǎn)力首先獲得解放和發(fā)展，而這些條條框框很多正是由中央的法律、行政法規(guī)所確立的，因此經(jīng)濟特區(qū)的立法變通權，為經(jīng)濟特區(qū)的改革創(chuàng)新提供了重要的法治支撐。

在新的歷史條件下經(jīng)濟特區(qū)立法權的存在價值

改革創(chuàng)新是經(jīng)濟特區(qū)的“根”和“魂”，長期以來，經(jīng)濟特區(qū)都是改革開放的排頭兵和市場經(jīng)濟的實驗場。這不僅得益于中央給予的政策優(yōu)惠，同樣得益于經(jīng)濟特區(qū)立法權提供的制度創(chuàng)新優(yōu)勢。各經(jīng)濟特區(qū)堅持以立法促改革和發(fā)展，以制度創(chuàng)新作為特區(qū)立法的重要使命，取得了驕人的成績。但近年來，社會上出現(xiàn)一種聲音，質(zhì)疑經(jīng)濟特區(qū)立法權的正當性，認為應當取消對經(jīng)濟特區(qū)的授權立法。其基本理由是，經(jīng)濟特區(qū)是特定時代的產(chǎn)物，隨著改革開放的逐步深入，尤其是中國加入WTO后，以前僅在經(jīng)濟特區(qū)施行的諸多政策措施在其他地方也已施行，經(jīng)濟特區(qū)的“特”已經(jīng)名存實亡，其改革試驗田的使命——對外開放的“窗口”作用已經(jīng)完成，特區(qū)已經(jīng)不“特”。經(jīng)濟特區(qū)的特別立法權本身違背國家法制統(tǒng)一的原則，并且構成了對特區(qū)之外其他地方的不公平對待，全國人大應該及時予以廢除。如果在某些特殊事項上還有授權的必要，可以進行個案式的單項授權，而不再進行一攬子授權。

上述觀點對經(jīng)濟特區(qū)變通立法權的認識存在很大的偏頗。目前經(jīng)濟特區(qū)仍肩負著在“四個全面”戰(zhàn)略布局和“五位一體”總體布局下，落實“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”的新發(fā)展理念和進行改革創(chuàng)新的歷史使命。中國改革的一條重要經(jīng)驗，就是先搞實驗、降低風險、總結經(jīng)驗、由點到面。我國正處在全面深化改革的歷史時期，改革全面發(fā)力、多點突破、縱深推進，著力增強改革系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性，雖然國家給經(jīng)濟特區(qū)的特殊政策減少了，但經(jīng)濟特區(qū)在創(chuàng)新方面的優(yōu)勢以及在改革開放中的特殊作用依然存在。為貫徹新發(fā)展理念，對于具有前瞻性和引領性的改革措施，特區(qū)可以運用其立法變通權率先出臺，在實踐中總結、積累經(jīng)驗，吸取教訓，為全國范圍內(nèi)的制度變革作好探路者和實驗者。在全面推進依法治國的背景下，重大改革必須于法有據(jù)，要在法治的軌道上推進改革，實現(xiàn)立法和改革決策相銜接。特區(qū)為完成其所肩負的改革創(chuàng)新任務，比以往任何時期都更需要經(jīng)濟特區(qū)立法權。特區(qū)未來的改革創(chuàng)新，離不開經(jīng)濟特區(qū)立法的引領和保障。在特區(qū)已無多少特殊優(yōu)惠政策的情況下，特區(qū)的最大特點、特區(qū)之“特”就在于特區(qū)立法權。運用特區(qū)立法權來推動制度創(chuàng)新、促進對外開放、落實新發(fā)展理念、進行立法實驗，打造改革與法治有機結合的“典型樣本”，正是特區(qū)的價值和功能所在。

我國各地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡，這一現(xiàn)實要求必須充分發(fā)揮中央與地方兩個積極性。中央立法的優(yōu)勢在于具有更高的權威性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性，但中央立法也有其劣勢，有的在空間上不能完全符合地方的特殊需要，有的在時間上不能及時調(diào)整以適應形勢發(fā)展。因此，中央立法一方面不能規(guī)定得太細，要為地方創(chuàng)新預留空間，另一方面要允許特定地區(qū)進行立法實驗，尤其是制定對中央立法進行有限度的突破性規(guī)定。特區(qū)立法權（變通權）的價值主要在于其允許經(jīng)濟特區(qū)立法在上位法僵化、過時的情況下率先予以突破。經(jīng)濟特區(qū)立法權既是經(jīng)濟特區(qū)發(fā)展之需要，也為全國性立法發(fā)揮了實驗田的作用，對中國特色社會主義法律體系構建和完善發(fā)揮了重要作用。

有人認為，經(jīng)濟特區(qū)立法變通權違背了平等原則。但是，平等原則并不是簡單地要求完全相同的對待，其實質(zhì)內(nèi)涵是“同等情況同等對待、不同情況不同對待”。國家賦予經(jīng)濟特區(qū)以特別立法權，是為了充分發(fā)揮經(jīng)濟特區(qū)的特殊稟賦和優(yōu)勢，以其取得的經(jīng)驗作為全國性立法的參考和借鑒，這恰恰體現(xiàn)了這一平等原則的實質(zhì)內(nèi)涵，因此與平等原則并無抵牾。從另一角度看，改革實驗本身就存在失敗的風險，并不能完全將經(jīng)濟特區(qū)的立法實驗視同一般的政策優(yōu)惠。變通權也并非經(jīng)濟特區(qū)立法的專利，除了經(jīng)濟特區(qū)之外，我國少數(shù)民族地方享有的自治條例和單行條例制定權，也包含了立法變通權。

近年來，在實踐中，在對經(jīng)濟特區(qū)進行這種一攬子立法變通權授權之外，還出現(xiàn)了另外一種單項授權模式?！读⒎ǚā返?3條和《中華人民共和國行政許可法》第21條也作了相關規(guī)定。單項授權方式的優(yōu)勢在于，在試點地區(qū)的選擇上更加靈活，能夠適應特定事項對試點地區(qū)代表性的特別需求。但也有不利之處，就是被授權地區(qū)不需要對其立法機制進行全面設計、統(tǒng)籌規(guī)劃，其所獲得的經(jīng)驗因局限于特定時期完成特定試點任務，難以積累成為系統(tǒng)的經(jīng)驗。此外，這種單項授權意味著由中央而非地方來決定哪些法律、行政法規(guī)可以被突破，這對相關決策的效率有很大的消極影響，難以及時回應地方改革試點的實際需求。并且，改革措施與現(xiàn)行法之間的矛盾和沖突是在改革推進過程中才逐步顯現(xiàn)的，在改革啟動之初，對到底需要突破哪些相關法律、行政法規(guī)難以有全面的掌握，而單項授權決定在改革之初就需要作出，這對改革的推進甚為不利。而一攬子授權正可以彌補單項授權在這方面的不足。

正確把握變通權的界限和范圍

第一，憲法規(guī)定了國家的根本制度、基本國策和公民的基本權利義務等帶有根本性的制度，是國家的根本大法，也是國家統(tǒng)一和各民族團結的基礎，具有最高的法律效力。經(jīng)濟特區(qū)必須全面遵行憲法的規(guī)定，不得進行變通。

第二，法律或行政法規(guī)中對經(jīng)濟特區(qū)作出的專門規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)不可予以變通。這是因為法律或行政法規(guī)中為經(jīng)濟特區(qū)作出的專門規(guī)定，已經(jīng)考慮到經(jīng)濟特區(qū)的特殊情況，對國家的整體利益和經(jīng)濟特區(qū)的實際情況進行了綜合平衡，當然不應被變通。一些規(guī)定，盡管不是直接或?qū)ｉT針對經(jīng)濟特區(qū)作出的，但如果在中央立法時，已經(jīng)考慮到經(jīng)濟特區(qū)的情況之后而作出全國統(tǒng)一規(guī)定的，經(jīng)濟特區(qū)應當遵循中央立法的規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)不應作出與中央立法不一致的規(guī)定。

第三，《立法法》第8條關于全國人大及其常委會專屬立法權的事項，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)不能作出創(chuàng)制性規(guī)定，更不能變通。但應注意的是，《立法法》第8條中所涉及的部分立法事項經(jīng)濟特區(qū)立法也并非完全不能觸及。例如，第8條第（八）項規(guī)定了“民事基本制度”，第（九）項規(guī)定了“基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度”，從文義上來說，只是把相關領域“基本制度”的立法權收歸全國人大及其常委會，而對相關領域不屬于基本制度范疇的一般制度，經(jīng)濟特區(qū)立法仍可以作出規(guī)定?！读⒎ǚā返?條的規(guī)定，是否意味著經(jīng)濟特區(qū)立法不能規(guī)定全國性事務（中央事權）？筆者認為，不能得出這樣的結論。因為《立法法》第8條僅規(guī)定了全國人大及其常委會的專屬立法權事項，并未規(guī)定所有的全國性事務都由中央立法保留。而根據(jù)《立法法》第73條第二款，即使是全國性事務或者中央與地方共享事務，一般地方也可以進行立法。經(jīng)濟特區(qū)立法作為自主性比一般立法更高的特別地方立法，更不應受地方性事務的限制。此外，我國中央與地方的關系正處在急劇變化和調(diào)整時期，中央和地方各級政府“職能同構”“上下一般粗”，全國性事務（中央事權）、地方性事務（地方事權）和共享事務（共享事權）的界限尚不清晰，如果將經(jīng)濟特區(qū)立法限定于地方性事務，將極大限制其發(fā)揮作用的空間。

第四，法律和行政法規(guī)的原則或基本原則不能變通。法的原則是法的基礎性原理，為具體規(guī)則提供基礎、本源或出發(fā)點。一部法律或行政法規(guī)的原則或基本原則，是其最為核心的內(nèi)容，是法律或行政法規(guī)基本精神的體現(xiàn)。法律或行政法規(guī)的原則，有的會明確規(guī)定，有的則需要從相關規(guī)則中加以提煉，存在一定的解釋空間。在認定和平衡法的原則時，需要采取一種動態(tài)論的立場，不能過分拘泥于立法者的主觀意圖。因為我國處在一個大變革的時代，而很多立法制定于改革開放初期甚至是改革開放之前，許多理念已經(jīng)不符合我國經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，因此在抽取和平衡法的原則時，應在文義允許的最大范圍之內(nèi)，將憲法的原則、黨中央治國理政的新理念新思想新戰(zhàn)略等融入其中，堅持與時俱進，避免膠柱鼓瑟。

另外，《立法法》第72條將設區(qū)的市的立法權，限定于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，筆者認為這一限制僅適用于一般的設區(qū)的市，對于經(jīng)濟特區(qū)所在地的市并不適用。

不忘初心，繼續(xù)創(chuàng)新

近年來，各經(jīng)濟特區(qū)的立法，在不同程度上體現(xiàn)出創(chuàng)新性減弱的問題。深圳市人大常委會在一份報告中指出：“有的同志把特區(qū)立法的創(chuàng)新性、變通性與法制統(tǒng)一原則對立起來，不敢進行適度的超前性和預見性立法，求穩(wěn)怕亂，擔心特區(qū)立法與國家法律相抵觸、相沖突，對特區(qū)授權立法的特性缺乏足夠的認識，運用特區(qū)立法權的自覺性不高?！?/p>

特區(qū)立法創(chuàng)新性減弱，不能完全歸咎于特區(qū)立法工作人員，而是有著客觀的因素和特定背景。經(jīng)過改革開放30多年的實踐，中央在經(jīng)濟建設、社會建設、文化建設、政治建設和生態(tài)文明建設的總體方向、基本原則、重要措施等方面，已經(jīng)確立了大政方針，需要地方探索、實驗的領域和事項，大幅減少。中央立法也日臻健全，地方先行先試的空間受到限縮。對于立法變通的界限和范圍，尚未完全達成共識，存在一定的不確定性和“模糊地帶”。有關方面對法制統(tǒng)一性的強調(diào)，以及社會各界對經(jīng)濟特區(qū)存在必要性的爭議，給部分經(jīng)濟特區(qū)立法工作人員造成了壓力。

創(chuàng)新是特區(qū)和特區(qū)立法的靈魂，為特區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展注入了強大的活力。盡管經(jīng)濟特區(qū)的創(chuàng)新空間較改革開放初期有所縮減，但這并不意味著特區(qū)立法已經(jīng)失去創(chuàng)新和變通的需要。在全面依法治國的新的歷史時期，經(jīng)濟特區(qū)的改革創(chuàng)新，很多都要以立法的形式表現(xiàn)出來，這就要求在立法中對法律和行政法規(guī)進行一定程度的變通。目前，我國社會主義法律體系已經(jīng)形成，中央立法不斷臻于健全完善。與此同時，習近平同志強調(diào)，良法是善治之前提；不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國。他在四中全會上指出，我國有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權諉責現(xiàn)象較為突出。盡管黨中央已經(jīng)確立了“五位一體”的戰(zhàn)略布局，并提出了治國理政的新理念新思想新戰(zhàn)略，但這些在目前很多中央立法中尚未得到充分體現(xiàn)，對于那些不能體現(xiàn)創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享五大發(fā)展理念要求，不符合改革開放形勢發(fā)展需要的中央立法，經(jīng)濟特區(qū)立法必須要敢于突破、勇于變通。要將經(jīng)濟特區(qū)的實際立法需求與中央的立法供給加以對照，如果發(fā)現(xiàn)某些領域中的中央立法不當限制了經(jīng)濟特區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展和改革開放的需求，就可以在法定限度內(nèi)運用特區(qū)立法權加以變通和突破，促進中央政策在經(jīng)濟特區(qū)的實施、細化和轉(zhuǎn)化。

在實現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標的征程上，經(jīng)濟特區(qū)作為改革開放的排頭兵和實驗田的角色沒有變，經(jīng)濟特區(qū)立法為經(jīng)濟特區(qū)提供有力法律保障的作用沒有變，經(jīng)濟特區(qū)立法仍然任重道遠。各經(jīng)濟特區(qū)應繼續(xù)發(fā)揮創(chuàng)立之初的闖勁、拼勁和干勁，以敢為天下先的精神，勇于擔當，在新的起點上用好用足經(jīng)濟特區(qū)立法權，為經(jīng)濟特區(qū)的改革開放提供有力的法治保障。全國人大常委會及其法制工作機構，也應加強對經(jīng)濟特區(qū)立法工作的支持和指導，可通過規(guī)范指引、詢問答復等方式，進一步明確特區(qū)立法的范圍和界限，在維護國家法制統(tǒng)一的同時，鼓勵特區(qū)繼續(xù)以立法創(chuàng)新推動體制機制創(chuàng)新，為國家立法提供經(jīng)驗與借鑒。

參考文獻

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責 編∕周于琬