許小姣

摘 要：醫(yī)療侵權訴訟同樣適用我國民事訴訟的有關規(guī)則——誰主張、誰舉證，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了舉證責任倒置，在實行證明責任倒置的情況下，并沒有使醫(yī)患雙方的矛盾得到緩解，相反會出現(xiàn)更多矛盾。因而，我國需要建立因果關系舉證責任緩和制度，對舉證責任的分配要求進行細化，保障患者方的知情同意權，增強患者方的舉證能力，加強醫(yī)療機構在事實方面的協(xié)助義務，以期更好地平衡醫(yī)患雙方的利益。

關鍵詞：醫(yī)療侵權；舉證責任；過錯責任

我國民事訴訟中的誰主張、誰舉證這一規(guī)則也能用于醫(yī)療侵權訴訟?！蹲C據(jù)規(guī)定》將舉證責任倒置，醫(yī)療機構如果對自己的診療行為沒有錯和侵害行為并沒有造成相應后果的承擔舉證責任，這也使得醫(yī)方不得不在醫(yī)療行為的過程中過于小心，為了保存證據(jù)出現(xiàn)過度醫(yī)療的情況。這種行為不僅造成醫(yī)療資源的浪費，也在無形中增加了患方的經(jīng)濟及精神負擔。實踐也表明醫(yī)療機構在對患者進行診療時為了保存所謂的證據(jù)以期在發(fā)生醫(yī)療糾紛時證明自己無過錯，在一開始診療的時候就不關心患者的權益而進行沒有實際作用的醫(yī)療行為。事實證明在實行證明責任倒置的情況下，并沒有使醫(yī)患雙方的矛盾得到緩解，相反會出現(xiàn)更多矛盾?！肚謾嘭熑畏ā穼σ葬t(yī)療侵權訴訟的舉證責任制度的立法制度進行了一些的調整，從而確立了過錯歸責原則為主體，輔之以過錯推定原則。所以，本文對以上的問題進行了一些初級階段的探討，希望在立法層面對醫(yī)療侵權糾紛舉證責任再行分配提出一些合理的建議，以達到緩和醫(yī)患關系，顧全兩者的權利利益的目的。

（一）建立因果關系舉證責任緩和制度

根據(jù)我國的基本國情考慮，我國的《侵權責任法》明確醫(yī)療糾紛適用過錯歸責原則。對于因果關系的舉證及證明問題的分配標準應有合理的制度保障。一方面不能讓患者承擔全部的證明責任，另一方面也不能全部倒置給醫(yī)療機構來承擔。這種情況下，可以借鑒西方發(fā)達國家比如德國的標準，進一步細化對舉證責任的分配要求，降低患者對醫(yī)療侵權訴訟中過錯和因果關系證明標準，以緩和由于舉證醫(yī)患雙方的產生的矛盾，減輕患者的舉證壓力，盡可能的使法院查明待證事實。

舉證責任緩和就是說在原告負舉證責任的時候，可能會存在某種現(xiàn)象時可以適當減輕原告的舉證責任，轉變成為由被告來進行舉證。這樣來看，這與舉證責任倒置十分相似，但其實這它們之間還是存在著非常大的差別的。也就是說，舉證責任緩和制度就是一個動態(tài)的慢慢有所緩和的過程，這需要先要求患方進行舉證，對證據(jù)要求達到全面的覆蓋和掌握，讓法官能夠在心里有所依據(jù)從而更加確信，轉變成由醫(yī)方來進行反正，如果醫(yī)方的反證也使法官能夠在心里有所依據(jù)從而有所確信，那么需要繼續(xù)轉變由患方來進行舉證。

患者對醫(yī)療侵權訴訟中因果關系的證明并不能因為適用舉證責任緩和而可以免除，只是將這種證明降低到相當程度的蓋然性標準，該標準對診療行為和損害后果的證明難度進行了適當降低，可以由患者舉證其認為二者存在因果聯(lián)系的原因，也可以使其證明近乎程模糊狀態(tài)。這種舉證的蓋然性是正常人在日常生活中依據(jù)經(jīng)驗和常識就能判斷的。

德國“表見證明”制度即：假設醫(yī)療機構不能舉證證明自己的醫(yī)療行為無過錯以及行為與結果之間無因果聯(lián)系也不必然的承擔舉證不能責任。需要注意的是“表見證明”指在司法實務中法官審理案件時基于原告提出的基本證據(jù)或者根據(jù)其它的實踐中的法則推定醫(yī)療機構存在醫(yī)療過失，被告有權提出相反證據(jù)予以推翻，但不提出反證也不必然敗訴，法官依“心證”程度來決定哪一方敗訴。所以運用“表見證明”司法技術是“行為意義上舉證責任的轉移”，證明責任的分配并沒有改變，但此時原告的舉證壓力減輕了。也使得醫(yī)療機構在舉證推翻原告的本證時有了更大的發(fā)揮空間。

（二）保障患者方的知情同意權，增強患者方的舉證能力

患者的知情同意權是保障患者基本權利的一道法律基礎，在此基礎上規(guī)定了醫(yī)療機構相應的告知義務。知情同意權指的是患者對診療行為和醫(yī)療知識相對熟知的情況下，這里對相關醫(yī)療知識的理解是在醫(yī)療機構的醫(yī)務人員作出相應說明情形下針對自身病情的了解，在此基礎上作出是否同意醫(yī)方進行醫(yī)療的表示。相關立法對患者的知情同意權與醫(yī)療機構的告知義務相聯(lián)系，在訴訟中將證明責任倒置給醫(yī)療機構進行證明自己盡到了善良告知。所以，知情同意權保障患者基本權利的實現(xiàn)也直接關系到證明責任的分配。

然而知情同意權的規(guī)定有時僅僅停留在了紙張上，在實踐生活當中其有時并沒有發(fā)揮真正的效用。醫(yī)療機構進行告知義務的手段往往是一張知情同意書，這明顯就是將知情同意書做成了醫(yī)療機構的格式條款并將其中種種醫(yī)療風險的責任轉嫁到患者頭上。這不僅違背了患者的個人意愿并且還侵害了患者的自主選擇權和拒絕的權利。因此一但發(fā)生醫(yī)療糾紛醫(yī)療機構很容易地就會拋出知情同意書為證據(jù)從而欲使自己免責。“保護性醫(yī)療”在現(xiàn)實中確實一直存在著。這種制度是指在診療過程中醫(yī)務人員為了保護患者在心理上不受到傷害并使治療效果達到最好，依照法規(guī)不履行或不完全履行告知義務。但在司法實踐中缺乏可操作性，實際上患者的知情同意權受到了變相的侵害。因此，保障患者的知情同意權應對醫(yī)療機構的告知義務的內容、形式作出更加嚴格的要求并貫穿整個診療過程或其他規(guī)定以保障患者的舉證能力。

（三）在事實方面強化醫(yī)方的協(xié)助義務

醫(yī)患雙方之間信息極不對稱，醫(yī)療機構不僅對患者的病情知道的更加詳盡，并且也負責填寫與患者相關的病歷資料，這些病歷資料只可能掌握在醫(yī)療機構手中。因此患者在侵權損害事實方面的舉證能力明顯要弱。在發(fā)生侵害事實時原告方不僅要舉證證明特定的法律效果發(fā)生的主要事實，而且還要證明導致這些事實發(fā)生的間接事實，這也只是單獨的個別的證據(jù)證明不足以形成完整的證據(jù)鏈，這時就要舉證證明主要事實或者間接事實發(fā)生所能依據(jù)的主要證據(jù)。但是患者本身就不具備像醫(yī)務人員一樣專業(yè)的醫(yī)療知識，患者對這些要件事實的發(fā)生或過程欠缺必要的知識，以及在這些主要事實發(fā)生的過程中保存證據(jù)的能力較弱。因此一味的要求患者對主要事實陳述并得出一個高度蓋然性的結果，對患者證明能力的挑戰(zhàn)很大。

在醫(yī)療侵權訴訟中，醫(yī)患雙方在專業(yè)知識以及對事實方面的掌控能力都是不同的，可以說醫(yī)療機構在這些方面的能力明顯要大于患者方的證明能力。在訴訟中要求患者提出具有很強的醫(yī)學專業(yè)知識的事實，這與訴訟程序實質上的平等并不相符，也并不利于患者講明損害的發(fā)生。因而，在醫(yī)療事實方面的事實陳述，對于患者來說應將證明標準適當降低，可以采用低蓋然性的標準使其進行大概證明，讓患者方在證明方式以及證明結果上進行力之所能及，言之所能達的方式進行證明或表達。這時法官可以根據(jù)患者的證明以及表達進行適當?shù)呐袛嗥湔鎮(zhèn)?。并不以專業(yè)水平衡量之。對于具體的醫(yī)療行為以及醫(yī)療措施的具體事實內容，這方面不應由患者承擔具體的證明，而應由醫(yī)療機構承擔相應的說明，或者由法院運用職權進行查明，促使醫(yī)療機構進行協(xié)助證明。

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（作者單位：煙臺大學法學院）