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        淺談專利對(duì)比文件組合中的技術(shù)啟示

        2018-09-18 02:54:52房嶺梅
        關(guān)鍵詞:區(qū)別技術(shù)人員創(chuàng)造性

        房嶺梅

        目前,較多的審查意見通知書中會(huì)采用多篇對(duì)比文件來評(píng)述專利的創(chuàng)造性,最常見的,例如,對(duì)比文件1公開了權(quán)利要求1的大部分特征(如特征A、B),而沒有公開權(quán)利要求1的特征C和D,而審查意見中進(jìn)一步指明對(duì)比文件2公開了特征C,對(duì)比文件3公開了特征D。這種情況下,作為代理人或申請(qǐng)人應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)呢?

        在我國(guó)的專利實(shí)踐中,通常使用“三步法”來判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬?duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見,即:(一)先確定最接近的現(xiàn)有技術(shù);(二)然后確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬?duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征及其實(shí)際解決的技術(shù)問題;(三)最后判斷要求保護(hù)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。

        根據(jù)《審查指南》,在顯而易見的判斷步驟中,要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā),判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。而最后一步的判斷步驟相對(duì)于前兩步驟而言,存在更多的個(gè)人主觀性,也是爭(zhēng)議最多的。而且,《審查指南》對(duì)于通常認(rèn)為的現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)啟示的說明或例子也僅僅涉及兩篇對(duì)比文件,并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來指引如何使用多篇對(duì)比文件評(píng)述專利的顯而易見性。

        筆者認(rèn)為,隨著社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步,開拓性發(fā)明創(chuàng)造占比越來越小,大部分的發(fā)明還是以組合或改進(jìn)發(fā)明為主。當(dāng)然,這些發(fā)明并不是通過簡(jiǎn)單的疊加而實(shí)現(xiàn)的,它們通過組合或改進(jìn)后的各項(xiàng)技術(shù)特征,實(shí)現(xiàn)在功能上彼此相互支持,并且組合和改進(jìn)的難易程度也各不相同。

        然而,由于“三步法”固有的缺陷(即,該判斷方法是一種逆向判斷創(chuàng)造性的方法,它并不符合發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膶?shí)際形成邏輯),審查意見中通過多篇對(duì)比文件的組合來評(píng)判某專利的顯而易見性,很多時(shí)候顯然也不是太合理。

        突破口:分析實(shí)質(zhì)要解決的技術(shù)問題

        以下列舉筆者處理過的一個(gè)具體案件為例進(jìn)行說明。該申請(qǐng)涉及一種方法,該方法包括用熱拉伸成形方式形成部基底構(gòu)件,用摩擦焊接方式將至少一個(gè)加強(qiáng)構(gòu)件焊接至側(cè)壁。審查意見中認(rèn)為,該方法的一部分特征被對(duì)比文件1公開了,區(qū)別技術(shù)特征為用熱拉伸成形方式形成部基底構(gòu)件,用摩擦焊接方式將至少一個(gè)加強(qiáng)構(gòu)件焊接至側(cè)壁。并且,審查意見中還指出,對(duì)比文件2公開了用熱拉伸成形方式形成部基底構(gòu)件,并且該技術(shù)特征在對(duì)比文件2中所起的作用與本申請(qǐng)相同,因而可以將對(duì)比文件2與對(duì)比文件1相結(jié)合。對(duì)比文件3公開了用摩擦焊接方式將至少一個(gè)加強(qiáng)構(gòu)件焊接至側(cè)壁,并且,該技術(shù)特征在對(duì)比文件3中所起的作用與本申請(qǐng)相同,因而可以將對(duì)比文件3與對(duì)比文件1相結(jié)合。

        假設(shè)審查意見中的上述內(nèi)容是正確的,對(duì)比文件2能與對(duì)比文件1結(jié)合,對(duì)比文件3也能與對(duì)比文件1結(jié)合,那么是否本領(lǐng)域技術(shù)人員就一定會(huì)在對(duì)比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對(duì)比文件2,然后再繼續(xù)結(jié)合對(duì)比文件3呢?

        筆者認(rèn)為,我們需要先分析對(duì)比文件2和3是否給出了啟示,該啟示使得對(duì)比文件2和3能夠與對(duì)比文件1相結(jié)合。

        在分析的過程中,我們首先要看的是技術(shù)領(lǐng)域,如果領(lǐng)域相差甚遠(yuǎn),那么本領(lǐng)域技術(shù)人員是否能夠想到去不同領(lǐng)域?qū)で蠼鉀Q方案也是問題點(diǎn)之一。技術(shù)領(lǐng)域差別越大,本領(lǐng)域技術(shù)人員知識(shí)的受限程度也越大,因此,領(lǐng)域差別的大小也會(huì)影響到本領(lǐng)域技術(shù)人員對(duì)知識(shí)的運(yùn)用能力,這就必然會(huì)涉及到是否需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng),涉及到是否顯而易見。

        其次,需要從對(duì)比文件1與該發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)來進(jìn)行判斷。

        需要關(guān)注本領(lǐng)域技術(shù)人員是否會(huì)發(fā)現(xiàn)存在該技術(shù)問題是至關(guān)重要的,如果本領(lǐng)域技術(shù)人員壓根就不會(huì)意識(shí)到存在該技術(shù)問題,也就不會(huì)有動(dòng)機(jī)來解決該問題。筆者認(rèn)為,發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題本身也是體現(xiàn)創(chuàng)造性的一項(xiàng)重要指標(biāo)。而很多時(shí)候,審查意見中的評(píng)述會(huì)忽視這一點(diǎn),雖然區(qū)別技術(shù)特征在對(duì)比文件中所起的作用與所評(píng)述特征的作用相同,但是實(shí)際所解決的技術(shù)問題卻可能完全不同于所評(píng)述的專利申請(qǐng)。

        因此,筆者認(rèn)為,在使用“三步法”中技術(shù)啟示的判斷過程中,首要問題是分析出區(qū)別技術(shù)特征實(shí)質(zhì)所要解決的技術(shù)問題,而這個(gè)實(shí)質(zhì)上的技術(shù)問題很有可能與說明書中所記載的技術(shù)問題不同,我們往往比較容易忽略這個(gè)技術(shù)問題,通常會(huì)將注意力主要聚焦在有沒有結(jié)合的啟示以及能不能結(jié)合上。筆者認(rèn)為,只有把握住了實(shí)質(zhì)要解決的技術(shù)問題才能更準(zhǔn)確地應(yīng)用“三步法”。在此基礎(chǔ)上,才能基于所把握的技術(shù)問題來分析本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí),會(huì)不會(huì)意識(shí)到存在這樣的技術(shù)問題。盡管技術(shù)問題本身是客觀存在的,但是發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題卻是需要主觀能動(dòng)性的,如果發(fā)現(xiàn)問題本身就是非顯而易見的,那么顯然,提出該技術(shù)問題本身就會(huì)使得該發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂蟹秋@而易見性。

        筆者認(rèn)為,分析實(shí)質(zhì)要解決的技術(shù)問題是至關(guān)重要的,也是處理通過多篇對(duì)比文件組合來評(píng)判專利創(chuàng)造性的一個(gè)突破口。

        現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示

        分析完技術(shù)問題之后,再來分析現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示。

        對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示,筆者認(rèn)為,不能將區(qū)別技術(shù)特征孤立開來進(jìn)行分析,而應(yīng)該作為一個(gè)技術(shù)方案整體進(jìn)行分析。當(dāng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比存在多個(gè)區(qū)別技術(shù)特征時(shí),該現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示,是指是否存在將多個(gè)區(qū)別技術(shù)特征全部應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)啟示,而不是指是否存在將全部區(qū)別技術(shù)特征逐一分別應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)的啟示。筆者認(rèn)為,將全部區(qū)別技術(shù)特征逐一分別應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù),更像是對(duì)技術(shù)方案的簡(jiǎn)單疊加,而沒有考慮各個(gè)區(qū)別技術(shù)特征在功能上是否存在相互作用、是否彼此相互支持、是否彼此兼容以及是否容易相互組合等方面的問題。

        如前文所舉的例子,即使對(duì)比文件2能與對(duì)比文件1結(jié)合,對(duì)比文件3也能與對(duì)比文件1結(jié)合,但如果對(duì)比文件2或3中已經(jīng)明確說明熱拉伸成形和摩擦焊接方式不能同時(shí)使用,或者現(xiàn)有技術(shù)中存在熱拉伸成形和摩擦焊接方式不能同時(shí)使用的技術(shù)偏見,再或者在本發(fā)明中將熱拉伸成形和摩擦焊接方式同時(shí)使用能夠帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果的話,本領(lǐng)域技術(shù)人員將無法從上述對(duì)比文件中獲得技術(shù)啟示,通過在對(duì)比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對(duì)比文件2和3從而得到本發(fā)明。

        因此,筆者認(rèn)為,《審查指南》中的現(xiàn)有技術(shù)整體上的技術(shù)啟示,應(yīng)該理解為將全部區(qū)別技術(shù)特征應(yīng)用結(jié)合到最接近的現(xiàn)有技術(shù)的啟示。它不僅包括存在將每個(gè)現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題的啟示,而且也包括存在這些現(xiàn)有技術(shù)能夠相互關(guān)聯(lián)或相互作用或相互結(jié)合的技術(shù)啟示。

        結(jié)語

        通過上面的分析可知,《審查意見》中通過多篇對(duì)比文件的相互組合來評(píng)論專利的創(chuàng)造性的做法,顯然不太合理,很容易出現(xiàn)“事后諸葛亮”的情況,導(dǎo)致過低評(píng)判專利的創(chuàng)造性。

        前述案例中,各個(gè)區(qū)別技術(shù)特征之間具有相互協(xié)同關(guān)系,能夠共同作用產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果,因此,審查意見中通過多篇對(duì)比文件的相互組合來評(píng)論專利的創(chuàng)造性的做法顯然不太合理。當(dāng)然,也存在一些情況,即各個(gè)區(qū)別技術(shù)特征相互孤立并且各自產(chǎn)生作用,而沒有任何關(guān)聯(lián)或者相互間不產(chǎn)生協(xié)同關(guān)系且不存在共同問題。此時(shí),針對(duì)各個(gè)區(qū)別特征本身各自所要解決的技術(shù)問題進(jìn)行分別評(píng)述,并不會(huì)違反將方案進(jìn)行整體判斷的原則。

        代理人或申請(qǐng)人在應(yīng)對(duì)相關(guān)創(chuàng)造性判斷的時(shí)候,可以從區(qū)別技術(shù)特征相比于對(duì)比文件實(shí)質(zhì)要解決的技術(shù)問題出發(fā)(有時(shí)也需要考慮技術(shù)領(lǐng)域),然后充分考慮現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示,仔細(xì)分析各個(gè)技術(shù)特征,確認(rèn)各個(gè)技術(shù)特征之間是否存在相互協(xié)作關(guān)系,且判斷各個(gè)技術(shù)特征之間是否存在共同的技術(shù)問題,并通過對(duì)相關(guān)專利和對(duì)比文件的理解,從技術(shù)整體上分析對(duì)比文件之間是否存在相互作用、相互關(guān)聯(lián)或相互結(jié)合的技術(shù)啟示,通過合理的分析論證來說明對(duì)比文件之間的簡(jiǎn)單疊加或結(jié)合是否合理。

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