Andreas Oser Susanne Sonnenhauser Thomas Schmidt

本文主要介紹如何在歐洲特別是在歐洲專利局（EPO），對生物技術(shù)類及生命科學(xué)類的專利發(fā)明進(jìn)行保護(hù)的實踐。

該技術(shù)領(lǐng)域的法律框架是基于《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》（98/44/EC）。該指令的內(nèi)容主要通過《歐洲專利公約》第53條和《歐洲專利公約實施細(xì)則》第28條的規(guī)定，被納入《歐洲專利公約》（EPC）的法律規(guī)定中。就該領(lǐng)域當(dāng)前及未來的主題，本文將對與其最相關(guān)的方法及產(chǎn)品的可專利性進(jìn)行討論。

一、人體多能（胚胎）干細(xì)胞的可專利性

多能干細(xì)胞如人體胚胎干細(xì)胞（hESCs），可以在人體內(nèi)分化形成其他各種組織細(xì)胞，故其在醫(yī)學(xué)上具有非常重要的應(yīng)用價值，例如可應(yīng)用于器官再生，或者生成具有治療作用的組織細(xì)胞。在個性化醫(yī)療領(lǐng)域中，憑借這種獨特的功能，人體胚胎干細(xì)胞還可以被個性化用于模擬患者的病變組織（例如腸道），并有助于醫(yī)生在模擬的病變組織上進(jìn)行系統(tǒng)的藥物測試，進(jìn)而實現(xiàn)對患者的靶向治療。因此，通過對多能干細(xì)胞的應(yīng)用，可以避免幾乎無效甚至毫無必要的治療。

因此，干細(xì)胞經(jīng)常出現(xiàn)在專利發(fā)明主題中。在判例G 2/06的決議中，歐洲專利局?jǐn)U大上訴委員會做出因違背道德而禁止如下權(quán)利要求的專利授權(quán)的決定：“此權(quán)利要求直接涉及一個產(chǎn)品——如申請中所描述的——此產(chǎn)品截至申請日只能通過一種方法制備，應(yīng)用該方法使得該產(chǎn)品無可避免地必須通過破壞人類胚得以衍生出來，即使此方法并不是權(quán)利要求的一部分。 ”

然而，2003年WO 03046141報道了通過孤雌生殖（即不使用胚胎）獲取人體胚胎干細(xì)胞，并且在2008年首次發(fā)表了在使用胚胎但沒有破壞所述胚胎的情況下建立人胚胎干細(xì)胞的方法1。 因此，盡管在判例G 2/06中作出了上述決定，但自2003年6月5日起提交的與使用孤雌生殖產(chǎn)生hESCs相關(guān)的專利申請，具有可專利性。 同樣地，自2008年2月8日起提交的與通過孤雌生殖和/或通過使用已建立的人體胚胎細(xì)胞系而產(chǎn)生hESCs相關(guān)的專利申請，也具備可專利性。

因此，在目前的實踐中，胚胎干細(xì)胞及其被用作一種工具或在醫(yī)學(xué)中做為一種治療手段，基本上是具有可專利性的。

二、植物和動物的可專利性

自2000年以來，隨著基因技術(shù)的迅猛發(fā)展，經(jīng)典植物育種得到了不斷改善。人們對提高產(chǎn)量、增強(qiáng)除草劑抗藥性，甚至是創(chuàng)建“植物生態(tài)工廠”等植物培育寄予厚望。

涉及對植物或動物基因修飾的過程，以及經(jīng)基因修飾過的植物或動物，基本上是具有可專利性的。然而，在《歐洲專利公約》第53條b項中規(guī)定了可專利性的例外情況，并在《歐洲專利公約實施細(xì)則》第28條第（2）項中進(jìn)行了進(jìn)一步澄清：如果要求保護(hù)的發(fā)明僅限于特定品種，則不能獲得植物或動物的專利保護(hù)。同樣不具有可專利性的，還有通過實質(zhì)上是生物繁殖獲得動植物的方法，以及僅通過實質(zhì)上是生物繁殖的方法獲得的植物和動物。

正如擴(kuò)大上訴委員會在判例G 2/07（第一代新蘭花）和判例G 1/08（第一代番茄）中做出的具有里程碑意義的決定： “實質(zhì)上是生物繁殖的過程”是完全由自然現(xiàn)象組成的過程，例如對植物和選擇的植物進(jìn)行全基因組的有性雜交，被視為排除在可專利性之外。然而，如果該繁殖過程在雜交和選擇的步驟中，進(jìn)一步包含了單獨引入一個特定所需的特征到基因組中的技術(shù)性步驟，則不能排除該繁殖過程的可專利性。

此外，對可能造成痛苦而沒有任何實質(zhì)性醫(yī)療益處的動物遺傳修飾的保護(hù)，也被排除在可專利性之外（T 19/90， T 315/03）。

三、基因相關(guān)的可專利性

基因相關(guān)的專利推動了診斷、治療、農(nóng)業(yè)和環(huán)境領(lǐng)域的創(chuàng)新。這方面的專利可以分為三大類。

第一類，有應(yīng)用價值的基因表達(dá)產(chǎn)物的DNA編碼，例如治療性蛋白質(zhì)和賦予植物抗病性產(chǎn)物的DNA編碼。這方面的產(chǎn)品，比如由功能或序列定義的核酸、含有核酸的重組載體、含有載體的生物組織、由核酸編碼的多肽，都是具備可專利性的。

第二類，基因作為診斷工具，例如涉及疾病的（突變）基因的檢測，或為親子鑒定進(jìn)行基因組差異的檢測。典型的產(chǎn)品權(quán)利要求包括由核酸序列定義的野生型基因、突變基因，分別為檢測目的而擴(kuò)增野生型基因或突變基因的核酸引物及探針，以及相應(yīng)的試劑盒。

第三類，為診斷或藥物發(fā)現(xiàn)的目的而控制其生物途徑的基因。例如，對一個可能因其功能失效而與某種疾病的發(fā)生有關(guān)的受體的基因編碼的確定，或?qū)﹁b定受體激動劑或拮抗劑很有價值的過程的確定。通常，此類專利直接涉及產(chǎn)品的權(quán)利要求，例如由序列定義的受體（多肽），核酸編碼的受體，經(jīng)過受體轉(zhuǎn)化后的細(xì)胞，包含轉(zhuǎn)化細(xì)胞的生物檢定系統(tǒng)，并且在極少數(shù)情況下，被生物檢定系統(tǒng)檢定的受體激動劑或拮抗劑。

《歐洲專利公約實施細(xì)則》第29條規(guī)定，基因序列有資格獲得專利保護(hù)，條件是在其專利申請中公開基因序列的工業(yè)實用性（applicability），這通常意味著基因或部分基因的功能在提交的申請中被具體描述和證明。例如，在判例T1213 / 05的決定中，由于證明了包含編碼為BRCA1序列在乳腺癌和卵巢癌診斷中的適用性（suitability），通過了對其核酸探針的權(quán)利要求。相比之下，在判例T 1452/06中，上訴委員會否決了對確定序列的多肽的保護(hù)，盡管在專利申請中說明了它對治療癌癥的適用性。委員會澄清說，僅僅對可能的功能進(jìn)行推測性陳述是不夠的，還必須在工業(yè)實用性方面具備“健全和具體的技術(shù)基礎(chǔ)”。

四、醫(yī)療方法的可專利性

《歐洲專利公約》第53條c項原則，基本上排除了對在人體或動物身上進(jìn)行手術(shù)或者治療診斷的方法的可專利性。其背后的考量是，行醫(yī)不應(yīng)受專利法的妨礙。然而，使用了這些醫(yī)療方法的產(chǎn)品是可以要求保護(hù)的。此外，即使所使用的治療劑和/或其待治療的疾病是已知的，在《歐洲專利公約》第54條第四/第五項的規(guī)定中，仍然允許對其使用或目標(biāo)受限的產(chǎn)品進(jìn)行權(quán)利要求，要求保護(hù)的用途限于特定（新）條件或臨床設(shè)置，例如（子）患者組和/或新劑量方案。因此，醫(yī)療方法是否具有可專利性，取決于本發(fā)明的性質(zhì)以及如何起草專利權(quán)利要求。

此外，必須對活體進(jìn)行實驗的方法，被排除在可專利性之外。對尸體或從活體分離的樣品進(jìn)行實驗的方法，具有可專利性。

通過治療方法進(jìn)行的治療，可以是“任何一種旨在治愈、緩解、消除或減輕癥狀，或預(yù)防或減少人體或動物體任何紊亂或功能障礙的可能性的治療”（T 24/91）。因此，對疼痛、不適或喪失能力的緩解以及預(yù)防性治療被認(rèn)為是治療方法，不具有可專利性，即使它們不能治愈潛在的疾病。然而，其他非治療性治療如美容方法、終止妊娠和閹割，是可被保護(hù)的。

手術(shù)治療可以定義為對人體或動物體的任何物理干預(yù)，其中“維持受試者的生命和健康是重要的，包括（comprise）或包含（encompass）對身體實質(zhì)性物理干預(yù)的侵入性步驟，這需要專業(yè)醫(yī)療知識，并且即使在具備所需專業(yè)護(hù)理和專業(yè)知識的情況下，也存在嚴(yán)重的健康風(fēng)險“（G1 / 07）。在非醫(yī)學(xué)的身體部位上進(jìn)行的常規(guī)特征的侵入性技術(shù)，通常在非醫(yī)學(xué)的商業(yè)環(huán)境中進(jìn)行，并不排除在可專利性之外，例如，紋身、穿孔、光線輻射脫毛和皮膚微磨損，是具有可專利性的。這同樣適用于僅涉及微小干預(yù)且沒有實質(zhì)性健康風(fēng)險的非關(guān)鍵性方法。

如果權(quán)利要求包含以下內(nèi)容， 診斷的方法是不具有可專利性的：“（i）為治愈目的而做的診斷方案，其嚴(yán)格地把演繹醫(yī)學(xué)或演繹獸醫(yī)學(xué)的決策階段描繪成純粹的智力操作；（ii）作為作出上述診斷組成部分的前述步驟； （iii）在前述步驟中進(jìn)行的對人或動物的特定接觸，其前述步驟是有技術(shù)實質(zhì)的?！?（G 1/04）。如果權(quán)利要求中僅缺少一個獲得診斷的特征或步驟，則不排除該方法的可專利性。如果至少一個要求保護(hù)的技術(shù)步驟沒有被用在活的人體或動物體上，則同樣適用。此外，診斷方法必須提供能夠?qū)χ委煼桨噶⒓醋鞒鰶Q定的結(jié)果。僅提供中期結(jié)果（例如血壓或血糖的測量）的方法，不被認(rèn)為是診斷方法，即使結(jié)果可用于進(jìn)行診斷。因此，與診斷領(lǐng)域相關(guān)的發(fā)明，通常需起草具有可專利性的權(quán)利要求。

五、數(shù)字醫(yī)療和人工智能的可專利性

基于數(shù)據(jù)挖掘和自主學(xué)習(xí)人工智能算法治療概念的專利申請，將成為未來生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)發(fā)展的主要領(lǐng)域。在這個新興領(lǐng)域提供專利保護(hù)，頗具挑戰(zhàn)性。因為其中涉及到計算機(jī)和軟件相關(guān)的發(fā)明與生物技術(shù)和醫(yī)藥發(fā)明的結(jié)合， 即兩個部分都具有各自的特殊性和專利限制。這一新趨勢在技術(shù)和法律上都需要得到支持，尤其是由于這個領(lǐng)域的快速發(fā)展，許多與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的問題尚未得到答復(fù)。

但是，在更多細(xì)節(jié)甚至具體的新法律出臺之前，現(xiàn)有法律規(guī)定以及已有判例已經(jīng)奠定了對其專利保護(hù)可能性的基礎(chǔ)。

一方面，盡管受到軟件專利申請自身的限制，數(shù)字醫(yī)學(xué)和人工智能可能產(chǎn)生的技術(shù)效果不僅僅是程序（軟件）與計算機(jī)（硬件）之間的“正?！蔽锢斫换ァＨ绻糜谡_的權(quán)利要求內(nèi)容下，人工智能的特征技術(shù)效果不僅應(yīng)滿足技術(shù)特性的要求（《歐洲專利公約》第52條，第（2）（c）和（3）項），同時也應(yīng)體現(xiàn)在對創(chuàng)造性的實質(zhì)性貢獻(xiàn)上（T 1173/97， T 641/00）。另一方面，歐洲生命科學(xué)領(lǐng)域有充分的實踐和判例法，允許對一個或多個概念的合理保護(hù)，包括個性化醫(yī)療、智能抗癌治療方案、目的或使用受限的產(chǎn)品或過程的權(quán)利要求，甚至進(jìn)一步選擇的患者組或進(jìn)一步的靶向治療方案。最終，它應(yīng)該是人工智能過程的結(jié)果，而不僅僅是機(jī)器參與這些過程，當(dāng)它能夠提供特別有用的改進(jìn)時，應(yīng)由專利制度給予保護(hù)。

結(jié)論

綜上所述，在了解歐洲判例法確立的的各自特點和限制的基礎(chǔ)上，重要的生命科學(xué)和生物技術(shù)發(fā)明，包括數(shù)字醫(yī)學(xué)和人工智能等未來重要領(lǐng)域的相關(guān)發(fā)明，在歐洲現(xiàn)在及未來獲得合理的專利保護(hù)都是可行的。