孫遠(yuǎn)釗

“高價值專利”的概念

在專利領(lǐng)域，中國這兩年首推的政策應(yīng)當(dāng)就是“培育高價值專利”了。據(jù)了解，這個口號或概念始于江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局。1隨著國家知識產(chǎn)權(quán)局展開了在全國推進知識產(chǎn)權(quán)的“貫標(biāo)”政策，2作為配套，江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局也開始推行“培育高價值專利”的相關(guān)工作。2015年，江蘇省省委、省政府出臺了《關(guān)于加快建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強省的意見》，把“培育高價值專利”作為基礎(chǔ)工作進行部署，明確要求到2020年要在全省建設(shè)一百個“高價值專利培育示范中心”，準(zhǔn)備以“龍頭企業(yè)+優(yōu)勢學(xué)科+高端服務(wù)”的“三位一體”策略產(chǎn)生示范帶動的作用，期待能從“江蘇制造”過渡到“江蘇智造”。3

不過這個提法也受到了質(zhì)疑：“高價值”如何定義？專利權(quán)作為一個法定的排他權(quán)利和操作的工具，是否能夠被“培育”出來？涉及不同技術(shù)內(nèi)涵的發(fā)明專利彼此之間是否具有可比性？不同的專利權(quán)可否因為產(chǎn)出的價值不同而至少在法律上受到差別的對待？理由何在？等等。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“高價值就是價格高、值錢的專利”，并試圖根據(jù)一個專利“已經(jīng)獲得的收益”以及“專利在產(chǎn)品或者應(yīng)用中所占的比例、專利的年限、專利所涉及技術(shù)的更新?lián)Q代等”來分別區(qū)分一個專利的“顯性價值”與“隱性價值”等。不過這樣的類型化顯然過于簡單，而且沒有區(qū)分產(chǎn)業(yè)類型和專利的具體內(nèi)涵，把蘋果、香蕉、橘子等都放到了一起互比。4有學(xué)者從在美國發(fā)生的專利侵權(quán)訴訟案例以下列的方式來表述：“高價值專利肯定是存在的。專利排他權(quán)產(chǎn)生的商業(yè)價值越大，專利的價值也就越高?！瓕＠膬r值以技術(shù)方案的排他權(quán)為基礎(chǔ)，專利必須依附于一定的技術(shù)，而不同領(lǐng)域的技術(shù)方案價值差距大，所以專利的價值也是相對的?！?不過這位學(xué)者之前也表示，“高價值專利概念就如同高價值商品一樣，不同的商品使用價值不同，供求關(guān)系不同，價格需求彈性不同，……不同的專利使用價值千差萬別，……若對高價值專利進行一個定義，會很容易和專利的交易價值和價格混淆，不同領(lǐng)域的專利的交易價值和價格無法相提并論……。”6

上述質(zhì)疑均非常合理又極度難以或根本無法回答，因此“高價值專利”的提法一度被改為“高質(zhì)量專利”，但許多基本性的問題仍難以解決。因此，江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局也改變了表述的方法：“不管叫‘高質(zhì)量還是‘高價值，不必糾結(jié)于定義，既然產(chǎn)業(yè)有需求，企業(yè)有意愿，機構(gòu)有動力，那就先干起來！”。7或許這樣的說法是想以某種刻意的模糊去激發(fā)人們的想像空間？然而以一個定義不明的概念作為政策制定的依據(jù)和指標(biāo)，恐怕并不十分妥當(dāng)，會讓不同的人很可能產(chǎn)生截然不同的認(rèn)知，在成效評估上也就會產(chǎn)生相當(dāng)不一致甚至被質(zhì)疑是否不公正的問題。

專利的價值不能單用金錢來衡量

一般情況下，專利是被當(dāng)作一個工具來運用。專利在進退之間，進可作為協(xié)商交叉許可或融資的杠桿，以幫助一個發(fā)明或設(shè)計能夠被轉(zhuǎn)化為可以上市行銷的產(chǎn)品；退可作為重要的維權(quán)手段，遏阻他人從事侵權(quán)行為甚至回避設(shè)計。其中的價值客體，是透過一個或多個專利權(quán)（有時還包括商業(yè)秘密）的支撐所呈現(xiàn)出來的技術(shù)、產(chǎn)品與品牌。只有在例外的情況下，基于變現(xiàn)（如企業(yè)進入破產(chǎn)清算程序）或訴訟攻擊（如“專利非實施實體” patent non-practicing entities，簡稱NPEs）的需求，專利本身才可能被“異化”成作為交易標(biāo)的的“產(chǎn)品”。但是如此一來，該專利的整個性質(zhì)也發(fā)生了改變，基本上就已經(jīng)成為了攻擊性的武器和從事短線炒作或變現(xiàn)交易的杠桿，幾乎不太可能會再有后續(xù)性的研發(fā)出現(xiàn)。

一個技術(shù)或產(chǎn)品的“質(zhì)量”與“價值”是由市場來決定，而且是動態(tài)與相對的，從來不是個固定不變的數(shù)字。與一個人的教育、培訓(xùn)一樣，有的技術(shù)或產(chǎn)品其背后的發(fā)明，在獲得專利的當(dāng)下就可以預(yù)期到將會有很大的潛質(zhì)，并且果然很快就“出人頭地”，也有的之前不被看好，但卻成為黑馬，異軍突起。但是，“一將功成萬骨枯”，經(jīng)驗顯示，更多的專利會在市場競逐的過程中灰飛煙滅，只有少數(shù)的專利能夠存續(xù)下來。尤其愈是具有重大突破性的發(fā)明專利，其背后所牽涉到的不僅是科技本身而已，而更通常意味著要求消費者在習(xí)慣上發(fā)生巨大改變，從已經(jīng)習(xí)以為常的一個平臺過渡到另一個全新的、未知的平臺，其中的成本極高、風(fēng)險亦大。

例如，當(dāng)愛迪生（Thomas Edison）發(fā)明了白熾電燈泡后，當(dāng)然不表示人們一夜之間就要開始使用了。對于這個突破性的發(fā)明，還必需有各種配套來支撐：燈座、電線、電源、發(fā)電廠，以及一整套的收費與管理運營模式。這樣一個新的平臺，注定成本會極高，尤其是在電燈泡開始、尚未普及的時候。在電燈泡出現(xiàn)之前早已有了煤油燈，雖然煤油燈在功能與便利性方面比不上電燈泡，但基于成本效益的考量，絕大部分人早就適應(yīng)了使用煤油燈。因此，如何讓人們覺得必需揚棄既有的事物而改為擁有一個新的產(chǎn)品，并且還將這種新產(chǎn)品作為一個生活必需品，便是極大的考驗。真正讓電燈獲得成功并得以量化生產(chǎn)的決定性因素，一方面是1893年在芝加哥舉行的世界博覽會，另一方面則是交流電的發(fā)明與相關(guān)的安全配套措施。8

相對而言，個人計算機的成功，表面上時間就少了很多，然而其背后的各種基礎(chǔ)科技也還是經(jīng)歷了約三十年的發(fā)展，從真空管到電晶體再到微縮技術(shù)然后到芯片的研發(fā)，讓個人計算機變得可能。9同樣的，平板計算機的各種基礎(chǔ)技術(shù)與操作概念，早在20世紀(jì)70年代就都有了，但等到各種技術(shù)的逐漸成熟與合攏，則還要再等三十年。在20世紀(jì)90年代，微軟公司就曾經(jīng)想推廣平版計算機，但都沒有成功。直到2010年，在各種條件都水到渠成的情況下，蘋果公司的共同創(chuàng)始人之一斯蒂芬?喬布斯（Stephen Jobs）的臨門一腳，才終于取得成功。10

此外，從19世紀(jì)開始，各種發(fā)明創(chuàng)新就已經(jīng)展開了不知多少回合的“格式之戰(zhàn)”，也就是現(xiàn)今所稱的“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”或“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”（standards and essential patents， 簡稱SEPs）之爭。從愛迪生與愛米爾?貝利納（Emile Berliner）對于留聲機的格式究竟要采取垂直的臘筒抑或水平的唱盤，到20世紀(jì)Betamax與VHS的錄像帶技術(shù)，再到本世紀(jì)的藍(lán)激光與HD-DVD的激烈競爭，我們可以看到，總是有兩組或多組人馬為了爭奪成為市場的標(biāo)準(zhǔn)，各自投入巨額的資金，從事研發(fā)、專利布局與行銷等。一旦成為標(biāo)準(zhǔn)，競爭者便有可能成為事實上的市場壟斷者，得到高額回報，而失敗的一方通常是萬劫不復(fù)。但也有表面上獲得了成功，但未及收割又已經(jīng)被后來的新科技給趕超的研發(fā)者，只能暗自神傷。11

這些事例告訴我們：即使自己的專利成為了某種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也不必然就等于獲得了“高價值”。技術(shù)市場就像是一個古羅馬的競技場，其中充滿了各種驚險、刺激和不確定，回收極大，但又殘酷無比、風(fēng)險極高。爭的不僅僅是一時，更是要爭“長遠(yuǎn)”。因此心臟不夠強、體力不夠好的競爭者切莫貿(mào)然進入。至于一項技術(shù)與相對應(yīng)產(chǎn)品的價值，還是依賴市場的供需關(guān)系來決定，相關(guān)的專利只不過是撬動這個供需關(guān)系的一個重要工具或杠桿而已。

我們把技術(shù)市場比作一個競技場，可以看到在競技場里，有愿意出錢買票觀賞的觀眾，有做一筆小生意想撈一票的，也有替競技場里的武士打雜服務(wù)的，各式各樣，什么都有。但如果談“高價值”專利，指的就是準(zhǔn)備上場真正比武的那些“勇士”們，他們需要經(jīng)年累月的發(fā)掘與栽培才能夠培養(yǎng)出來，自然個個都身價不菲。

頗具諷刺意味的是，經(jīng)驗法則一再顯示，對于電燈、平板計算機等具有突破性或重大的發(fā)明而言，愈是在研發(fā)鏈條的前端，其價值（或估值）往往就愈低（因為風(fēng)險太大、不被看好）。反而許多小型或改良型的創(chuàng)新，卻可能在短期內(nèi)開創(chuàng)相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟性收益，但未必具有長期推廣或持續(xù)適用的價值。

在生物技術(shù)或藥物研發(fā)領(lǐng)域，這種情況就更明顯了。新藥發(fā)明的上市審批必須要經(jīng)過各種臨床試驗的嚴(yán)格檢定與評價，前端的專利授權(quán)基本上注定會被“閑置”多年，有時甚至將近二十年，幾乎把整個專利的保護期限耗盡。如果只是純粹從整體、長期的金錢收益來看，治療慢性或周期性疾病的藥物的總體價值，顯然比治療一次性或非周期（傳染）性（non-chronic or non-commutable diseases， NCDs）的藥物要高出甚多，因為患者幾乎天天都得吃藥。但是如果參酌《世衛(wèi)組織基本藥物標(biāo)準(zhǔn)清單》（World Health Organization （WHO） Model Lists of Essential Medicines，簡稱EML），其中都是被認(rèn)為每個國家或地區(qū)所不可或缺的醫(yī)藥。12然而在最新版所列出的433種藥物中，只有55種是屬于慢性病的藥物，占比僅12%。由于許多傳染性疾病的高發(fā)區(qū)是在經(jīng)濟較為落后的地帶，這就意味著這些必備藥物的專利價值完全不能僅僅從金錢上的收益來衡量，畢竟人命是無價的，其優(yōu)先順位自當(dāng)高于一切的金錢收益。

培育創(chuàng)新的環(huán)境而非培育高價值專利

專利的價值是動態(tài)性的，不是恒定的，重大的技術(shù)創(chuàng)新或突破也不當(dāng)然保證就有了市場。市場的接受與否也顯然不是以價錢的高低作為唯一的指標(biāo)（雖然是個重要的因素），所需的時間也是未定之天，各種因素交錯影響。因此，當(dāng)政策的制訂是以“培育高價值專利”為目標(biāo)時，就如同不斷地在追逐一個隨時在變換位置和方向的移動標(biāo)靶，也就無從考核、衡量其中的績效。不但如此，這種政策還可能隱藏著巨大的風(fēng)險，如果相當(dāng)一部分的研發(fā)活動都是隨著特定的政策指標(biāo)在行進，基本上就是隨波逐流而已，恐怕很難說是真正的創(chuàng)新了，而且這種形勢危如累卵，當(dāng)市場發(fā)生了改變尤其是快速且劇烈的變化時，就可能會加劇潛在的風(fēng)險。

至于“高質(zhì)量專利”的提法，也面臨與“高價值專利”同樣的問題，甚至還引發(fā)了“高質(zhì)量”是否就等于“高價值”的爭論。13其實專利的撰寫雖然需要盡可能地去未雨綢繆，但在提出專利申請的當(dāng)下終究是無法未卜先知，不可能預(yù)料到未來會發(fā)生的各種可能。從既有的國內(nèi)外司法判決也可以看到，許多原本看似撰寫地非常好的權(quán)利要求，卻因為其中的某個無心之失或是某種疏漏而被他人成功的回避設(shè)計掉了，甚至還有的導(dǎo)致自己的專利被判無效。經(jīng)驗也表明，即使是再“牛”的發(fā)明，也極少能夠靠著一個專利吃遍天下。

再以白熾電燈泡為例，愛迪生從這項發(fā)明和相關(guān)的發(fā)電、供電配套設(shè)備等發(fā)明中，僅在美國一地前后就總共獲得了424個發(fā)明專利。14但他終究也不過是“站在巨人肩膀上的一個侏儒”，必須向一位在前的專利權(quán)人約瑟夫?斯萬（Joseph Swan）取得許可，并支付了多年的費用。15不但如此，實證研究也發(fā)現(xiàn)，愛迪生的第一個電燈泡專利（第223898號美國發(fā)明專利，于1879年4月22日授權(quán)，首頁如下圖所示），當(dāng)中的權(quán)利要求其實范圍相當(dāng)有限，并非外界所想象的那樣“包山包海”。因此，當(dāng)愛迪生積極展開維權(quán)訴訟并最終獲得聯(lián)邦最高法院的勝訴判決后，反而激起了一波回避設(shè)計的浪潮（尤其是針對該專利的第二個權(quán)利要求）。16這也導(dǎo)致對于電燈技術(shù)的研發(fā)不再局限于由特定物質(zhì)組合的燈芯和按照一定方式與形狀的黏合，從而也讓后來的電燈市場有了長足的發(fā)展。調(diào)研進一步顯示，電燈泡的例子其實反應(yīng)了一個市場的常態(tài)而非例外。

或許正如美國聯(lián)邦最高法院在一宗經(jīng)典的專利侵權(quán)案中開宗明義所表明的那樣：“專利權(quán)人應(yīng)該知道他擁有什么，而公眾則應(yīng)知道他沒有什么。因此專利法要求發(fā)明人必須對其作品以‘完整、清晰、簡明和具體的方式予以表述……很不幸的是，語言的本質(zhì)決定了其無法抓住一項專利申請中的精髓。專利權(quán)人與其選擇為其發(fā)明申請專利并向公眾披露其中的信息，倒不如對其發(fā)明進行秘密開發(fā)，并承擔(dān)風(fēng)險，以避免他人絞盡腦汁地去發(fā)掘其專利文字中的局限。”17

由此可見，從宏觀和政策制訂的視角而言，真正需要由政府來建構(gòu)和推動的，只是創(chuàng)建一個良好的創(chuàng)新與市場環(huán)境，別無其他。政府尤其不能一直投注納稅人的錢，去追逐一些在不斷移動、變化的標(biāo)靶，或是以計劃經(jīng)濟的思維想要對市場從事篩選，只對被相中的特定行業(yè)給予各種優(yōu)惠，包括金錢上的補貼。這表明政府必須要充分尊重市場的運作，不能只把目光擺在眼前的金錢利益之上，尤其忌諱短線炒作、急功近利、揠苗助長。

結(jié)論：如何制訂政策？

總而言之，從宏觀和制訂政策的視角而言，必須要認(rèn)識到：

（一）專利是無法培育的，應(yīng)該培育的是一批具有國際視野、能夠從事跨國性的知識產(chǎn)權(quán)運營的人才，從而可以積極地參與國際性的技術(shù)轉(zhuǎn)讓工作，并提升自身產(chǎn)品或技術(shù)去參與國際競爭。

（二）在一般情形下，專利至多只是一個附屬性的重要工具（配角），關(guān)鍵還是適才適所的人與研發(fā)創(chuàng)新環(huán)境。沒有好的主角（人與技術(shù)），而一意追求提升工具的價值，恐怕只會淪于舍本逐末，且本末倒置。

（三）唯有經(jīng)過訴訟洗禮的專利才是實打?qū)嵉摹坝病睂＠?，但是“硬”專利未必?dāng)然地完全等同于高價值，也未必真能完全防堵他人的回避設(shè)計。

（四）價值不僅在于復(fù)雜的計算公式，更不只是純粹的經(jīng)濟問題。專利的價值固然會受到供需調(diào)配的牽引，但更重要的在于對整個研發(fā)目標(biāo)優(yōu)先順位的厘定、自我境界的提升和社會公益的促進。

（五）價值不僅取決于在特定的時點上多么“有用”，也可能源出于“無用之用” 。有的專利單靠自身未必能夠產(chǎn)生“價值”，但卻可能因為在適當(dāng)?shù)臅r間站到了適當(dāng)?shù)奈恢?，從而成為不可或缺的杠桿，比如前文提到的斯萬的電燈泡專利。

（六）技術(shù)、產(chǎn)品與品牌是一個發(fā)明或設(shè)計最終所要呈現(xiàn)的成果，專利只是其中的一個重要工具而已。固然專利在例外的情況下也可以轉(zhuǎn)化為商品來予以金錢化，但終究只是“炒短線”的作法，不是長久之計。

（七）“價值”是隨時可以發(fā)生改變的動態(tài)曲線，也是各種復(fù)雜的因素在相互交錯后所形成的一個參考數(shù)值而已。對某甲而言可能是價值連城的事物，對某乙而言卻可能一文不值。今日被棄如敝屣的，也有可能成為明日的珍寶，反之亦然。一切端看是什么樣的時空環(huán)境下、是什么和是誰的，以及為了什么目的所產(chǎn)生的相對價值和/或質(zhì)量。

（八）政策不能以追逐事實上在不斷移動的“標(biāo)靶”為目標(biāo)，而應(yīng)回溯到本源，做好與創(chuàng)新環(huán)境相關(guān)的根本性工作即可，其中包括建設(shè)“適當(dāng)有效”而非“不斷加大力度”的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)與保護體系，簡化并明確各項相關(guān)政策的宗旨與指針，系統(tǒng)性地培育具有國際應(yīng)對能力的智慧資產(chǎn)管理人才，以及促進市場的自由競爭并尊重市場的自我調(diào)配。

（九）政策必須謙抑，不干擾市場、不短線炒作、不急功近利、不揠苗助長。

（十）政策不能偏廢，唯有成全眾人之私，方可造就萬民之公。