[摘 要] “傍名”出版是一種文化亂象，是對出版秩序與原創(chuàng)精神的踐踏。知名作品的書名是出版社營銷的手段，是作者與出版社的智力成果，蘊含了作者與出版社的商譽。書名的法律保護包括著作權法模式、商標法模式、不正當競爭法模式。司法實踐中，利用著作權法難以認定書名的獨創(chuàng)性，運用商標法則費時費力。適用反不正當競爭法規(guī)制“傍名”行為、維護出版秩序是當前較為妥善的選擇。

[關鍵詞] “傍名”出版 競爭法 知名商品的特有名稱

[中圖分類號] G232 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2018） 04-0019-04

[Abstract] “Free riding”publication is a kind of cultural chaos. It is a violation of the publishing order and original spirit. The titles of well-known works are the means of the publishers marketing， the intellectual achievements of the author and the publisher， and the goodwill of the author and the publisher. Legal protection of titles includes copyright law model， trademark law model， unfair competition law model. In judicial practice， it is difficult to use the copyright law to determine the originality of the title， and the use of the trademark law takes time and effort. The application of the anti-unfair competition regulation system to “free riding” and maintaining publication order is currently a more appropriate choice.

[Key words] Free riding publishing Competition law Unique names for well-known goods

1 問題的提出

2017年10月，北京市海淀區(qū)人民法院審理了一起有關擅自使用他人知名叢書名稱的不正當競爭糾紛案件。案件中的原告北京科學技術出版社訴稱，其于2013年1月出版了《我會表達自己》兒童叢書，書名采用了統(tǒng)一的“不提倡的和正面引導相結(jié)合”的命名規(guī)則，如《不要害羞 勇敢地說》《不要走神 認真地聽》等。該出版社通過中央人民廣播電臺、兒童雜志等平臺進行宣傳和推廣，上市僅一年銷售超過10萬冊，后重印十余次。2016年10月，第一被告（某出版社）也出版了《我會表達自己》兒童叢書，其中7本書名與原告的圖書書名相同，但內(nèi)容不同。原告在第二被告（某圖書銷售商）的網(wǎng)站上購買第一被告的叢書后起訴至法院。原告認為，其出版的《我會表達自己》叢書屬于知名商品，二被告的行為足以造成消費者混淆和誤購，構(gòu)成不正當競爭行為。被告辯稱，書名只是表述的方式，書籍不僅依靠書名，被告的書籍設計、外觀自成一體，僅書名相同不構(gòu)成不正當競爭行為。法院經(jīng)審理認為，原告出版的《我會表達自己》叢書構(gòu)成知名商品，書名起到了區(qū)別商品來源的作用，第一被告作為同行業(yè)競爭者，在出版相同題材的叢書時使用與原告相同的書名，構(gòu)成不正當競爭行為，應依法承擔侵權責任[1]。

據(jù)統(tǒng)計，2016年全國共出版圖書499884種，總印數(shù)90.37億冊（張）。隨著出版市場的活躍，“傍名”出版的現(xiàn)象日益增多。如上海出版界的“王牌”《辭?！罚隇樯秸А，F(xiàn)今市場中除了正宗的《辭?！吠?，還有《現(xiàn)代漢語辭?！贰吨腥A成語辭?！贰缎W生作文辭?！返仁畮追N“辭?！变N售。此外，如《十萬個為什么》《新華字典》《英漢大辭典》等知名圖書，也都是“傍名”出版的重災區(qū)。全新的內(nèi)容，唯獨“借用”了知名作品的書名。這樣“傍名”出版的行為，究竟有無侵犯原作的著作權？有無構(gòu)成不正當競爭？此處涉及諸多法律問題。在當前出版市場競爭激烈的年代，諸如此類的訴訟糾紛不在少數(shù)，厘清書名使用的法律邊界，不僅有助于完善法律制度，維護出版秩序，更有利于激發(fā)創(chuàng)作熱情。

2 書名在出版市場中的作用

2.1 書名是出版營銷的手段

當前出版市場競爭日趨激烈，為了新書大賣，出版社往往會采用各種各樣的營銷策略[2]。新書剛上市，能進到書店展臺，把大封面亮出來的時候，其實時間已經(jīng)不多了。通常兩個月后就要退到書柜上（更多書是直接上書柜），到那時，書名是吸引讀者的唯一機會。唯有當書名撩動了讀者的好奇心，那本書才有機會從書柜脫身，封面文案才能出來亮相，最后吸引讀者翻開內(nèi)文，決定這是不是他要購買的書。假如書名一開始就沒取好，亮相的機會是零的話，無論封面多美、內(nèi)容多精彩都沒有用。因此，取一個吸引眼球的書名，吸引讀者的注意和勾起讀者購買欲望，是一本暢銷書成功的關鍵?？吹健督鈶n雜貨店》這一行字，你那顆憂愁的心是否已起了波瀾？當《浮生六記》四個字映入眼簾時，你是不是覺得有那么一些好奇之心？如果其更名為《沈復散文集》，除了文學界人士，現(xiàn)在還有多少人記得沈復，會對其作品產(chǎn)生興趣。有些作品，內(nèi)容寫得非常好，但是作者卻為它取了一個不痛不癢的名字，或者看了之后也看不到重點的名字，在一片書海中，被人看見的幾率少得可憐。如果加上封面設計不夠醒目，那就像被打入冷宮，要重見天日就更加困難。一些英文書在引進到國內(nèi)后，往往也會根據(jù)國內(nèi)潮流取書名。時下暢銷的勵志書《正能量》，原書名按英文直譯是《撕掉：改變一切的力量》。國內(nèi)出版社使用了“正能量”這個流行詞，不僅緊跟社會潮流，還增大了該書對讀者的吸引力。類似的例子還包括國外名著《牧羊少年奇幻之旅》原書名為《煉金術士：一個有關追隨你的夢想的寓言》，國內(nèi)引進出版時，將書名改為《牧羊少年奇幻之旅》，銷量遠超書名為《煉金術士》的版本。因此，書名帶給我們的感覺，其實都是作者和出版社處心積慮想達到的效果。一個好書名，不僅是對書的主題的概括，更是現(xiàn)代出版市場中的一種營銷手段。

2.2 書名體現(xiàn)了作者與出版社的創(chuàng)意實力

在這個快速消費的時代，書名取得好不好是作者和出版人創(chuàng)意能力的體現(xiàn)。

取好書名是一門精細的學問，一個好的書名是作者和編輯們的創(chuàng)意結(jié)晶，他們既要傳達書中的文化價值，又要了解讀者的心理。針對受眾群的不同，他們還要研究什么樣的風格最對某一類型受眾的口味等。他們或許需要為此付出一個月，甚至更長的時間?？v覽近年來出版市場上暢銷書的書名，我們可以窺探作者與編輯們的創(chuàng)意能力。（1）以人物名為書名，如《哈利·波特》《福爾摩斯》等。不過，除非像哈利·波特、福爾摩斯這樣已經(jīng)在國外文化市場上享有盛譽的名字，不然，讀者或許不會去留意一個不熟悉的名字。因此，作者與編輯們再酌加形容詞，增強書名的吸引力。如《法醫(yī)秦明》《了不起的蓋茨比》《拉普拉斯的魔女》《余罪：我的刑偵筆記》《孤獨小說家》《追風箏的孩子》等。（2）以故事地點為書名。故事發(fā)生地也是很常見的書名，只是取這類書名也要考驗作者和編輯們的情感經(jīng)歷。例如，《愛在溫哥華》或許會比《愛在重慶》更有閱讀情懷，更能誘發(fā)讀者的好奇之心。不過當前此類書名大行其道，隨便一搜就是《愛在時代廣場》《愛在拉薩》《沒有悲傷的城市》等。想要突破重圍，編輯們需要再用一些隱喻，比如《白色巨塔》《藏地密碼》《暮光之城》等。（3）以貫穿全書的物品命名?！鄂r血梅花》《月亮和六便士》《沙丘》等。（4）以全書的主題命名?！侗I墓筆記》《長安十二時辰》《十宗罪》《圣女的救濟》等。（5）短句命名法。網(wǎng)絡文學的興起，許多書開始以主角的內(nèi)心獨白或者某種情懷的句子命名，如《現(xiàn)在，你可以離開了》《那一年，我們愛得閃閃發(fā)亮》《當我們在談論愛情時我們在談論什么》等。

2.3 書名蘊含了作者與出版社的商譽

一部作品，特別是知名作品，不僅是作者精神權利的體現(xiàn)，更是反映了作者在出版市場的聲譽。作品名稱作為作品不可分割的部分，是聯(lián)系作者與讀者的橋梁?，F(xiàn)今的文化界，類似韓寒、九把刀、張嘉佳等寫而優(yōu)則編、寫而優(yōu)則導的作者為數(shù)不少。《三重門》《那些年，我們一起追的女孩》《從你的全世界路過》等一部部佳作奠定了他們在文化市場的地位，如果未經(jīng)作者許可，肆意使用其作品名稱，并加之商業(yè)化運用，極有可能讓不明所以的讀者將后者與原作聯(lián)系，而后者如系低俗狗血、乏善可陳之流則可能損害作者在市場上的名聲。相類似的，出版社出版的叢書名，不僅是一個傳播符號，更是出版社努力打造的品牌工程。提起商務印書館，我們立即會回想起一些熟悉、溫暖的名字：《文化生活譯叢》《世界文學名著文叢》《20世紀文學名著叢書》《漢譯世界學術名著叢書》。特別是仍在不斷更新出版的《漢譯世界學術名著叢書》，是由陳翰伯、陳原兩位老先生親自策劃，所選作品都是相關領域的經(jīng)典，而譯者也是國內(nèi)某學術領域的頂尖學者。這些叢書陪伴中國許多大學生度過了青春期，也曾經(jīng)照亮求知者的天空。品牌叢書的打造不僅需要作者的硬實力，還需要出版社的宣傳、推廣。品牌書的存在也是出版社在市場競爭中的利器，只有強化品牌意識，加強維護和不斷升級品牌叢書，打造個性的品牌，才能讓出版社在市場競爭中占據(jù)一席之地。而如果法律對品牌叢書的假冒行為無動于衷，任由其他出版社搭便車，那么出版社的付出也會毀于一旦，進而擾亂出版秩序、降低出版質(zhì)量，受害的不僅僅是廣大讀者，還會讓我們的文化建設停滯發(fā)展。

3 “傍名”出版規(guī)制的法律模式

司法實踐中，涉及書名的法律保護模式主要包括著作權法模式、商標法模式、不正當競爭法模式。前述案件就是不正當競爭法保護的范例，本文在第四部分將展開闡釋。現(xiàn)就著作權法模式與商標法模式進行介紹。

首先，運用著作權法保護書名。從著作權法的角度，構(gòu)成作品的前提是獨創(chuàng)性。從我國司法判例上看，作品的標題一般表現(xiàn)為短語、人名（《藏地密碼》《笑傲江湖》《哈利·波特》。按照著作權法的獨創(chuàng)性標準，此類短語一般難以體現(xiàn)獨創(chuàng)性而獲得保護。因為在判斷書名獨創(chuàng)性時，我們僅以“標題”為對象，而不是將標題與該作品的其他內(nèi)容結(jié)合起來共同考慮。以金庸名著《神雕俠侶》為例，作為知名小說，小說本身的獨創(chuàng)性是毫無疑問的，小說作為作品肯定能得到著作權法的保護。然而標題“神雕俠侶”或者書中角色“楊過”“小龍女”之類的簡短的語句或人名本身大多在原作出現(xiàn)之前公有領域就已經(jīng)存在的，因此在司法實踐中，大部分個案中的書名都被認定不具有獨創(chuàng)性。如在“《五朵金花》著作權案”中[3]，原告認為《五朵金花》的作品名稱凝聚著作者的情感、思想與心血，與作品內(nèi)容息息相關，體現(xiàn)了作者創(chuàng)造性的智力勞動，因而受到著作權法的保護。但法院顯然不支持原告的這一觀點，認為“五朵金花”一詞只是數(shù)字與文字的結(jié)合，無論從內(nèi)容還是形式上都不構(gòu)成《五朵金花》電影的核心部分，“五朵金花”一詞也并非原告獨創(chuàng)，不能單獨受到著作權法的保護。

其次，運用商標法保護書名。根據(jù)我國商標法的規(guī)定，商標的客體包括任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品/服務與他人的商品/服務區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。當然上述要素要注冊為商標，前提是要有顯著性（識別性）。商標法的規(guī)定可知，作品中的書名可以成為商標注冊的客體。然而，運用商標法進行保護的話，我們需要面臨三個問題：第一，有無現(xiàn)實意義？一件商標從提出申請到拿到商標注冊證要經(jīng)過三個程序：形式審查、實質(zhì)審查和公告。這三個程序每個程序所需要的時間只有公告是確定的三個月，其他時間都有可能延長。在實踐中，商標局每天都會收到大量的商標申請，而且數(shù)量還有逐年增加的趨勢，但商標局的工作人員數(shù)量是有限的，這就決定了遞上去的商標申請并不能得到及時的審查，大量的時間都花在排隊上[4]。而一部作品進入市場后，在銷售過程中會受到各種因素的影響，銷路或快或慢，或者很快就被市場淘汰，或者歷經(jīng)市場檢驗后成為經(jīng)典。從我國商標注冊期限看，或許商標注冊證還沒下來，作品已經(jīng)被淘汰。第二，作品名稱有無顯著性。顯著性是注冊商標的前提，全國知名的叢書《十萬個為什么》在出版領域泛濫成災已是事實，而其所在出版社也絕非沒有商標意識，他們早在1990年代就曾向商標局申請注冊商標，因為“十萬個為什么”在口語里也常常出現(xiàn)，并不是某類叢書的專有名詞，不能起到識別作用，而被商標局駁回。第三，我國商標法采注冊取得并貫徹先申請原則，即誰先成功注冊，商標權就是誰的。在此情況下，我們不能要求每個作者、出版社時刻去盯住商標局的注冊公告，看看自己的書名有無被注冊。

4 規(guī)制“傍名”出版的競爭法路徑

從前文分析可知，當他人未經(jīng)許可將知名作品的書名、出版社的品牌叢書名擅自使用時，如運用著作權法難以認定書名的獨創(chuàng)性，適用商標法則費時費力，也不一定能成功注冊。在這種情況下，基于對知名作品的作者、品牌叢書的出版社利益的保護，利用反不正當競爭法對書名進行保護則是較為妥善的模式。在適用競爭法路徑時，我們需要考量三方面的內(nèi)容：保護的依據(jù)、保護的要件、法律的救濟。

首先，保護的依據(jù)。我國新修改的《反不正當競爭法》第六條以列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者不得實施混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系[5]。其中第一款“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”[6]。至于何謂“有一定影響”的判斷，在最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任?！?[7]

其次，保護的條件。根據(jù)上述規(guī)定得知，并非所有的書名都可以得到反不正當競爭法的保護，出版的書籍必須是“有一定影響”才能符合這個法律要件。從生活經(jīng)驗得知，不法分子假冒或者搭便車的對象往往是“知名”的書籍，這樣才能有利可圖，知名的品牌叢書、知名作品的書名才有法律保護的迫切性。并且“有一定影響”的認定也非主觀臆造，而是根據(jù)“誰主張，誰舉證”，由原告向人民法院提供書籍銷售的時間、區(qū)域、銷售額和銷售對象，宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍等證據(jù)。在前述案件中，原告北京科學技術出版社就提供了大量的證據(jù)對圖書銷售的時間、地域、數(shù)量及對圖書進行宣傳的時間、程度、范圍等因素進行證明，從而讓人民法院采信了其觀點，認定原告的《我會表達自己》叢書構(gòu)成知名商品，書名“我會表達自己”是知名商品特有的名稱，受到反不正當競爭法的保護。

最后，法律的救濟。當書名構(gòu)成法律意義上的“有一定影響的商品名稱”受到他人假冒時，何人能提起訴訟？我國《反不正當競爭法》第二條規(guī)定“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織?！睆脑撘?guī)定看，品牌叢書的出版社作為從事商品經(jīng)營或者盈利性服務的法人，當然滿足訴訟主體資格。然而，作者個人能否提出？一般認為，滿足“經(jīng)營者”要求的“自然人”指的是我國《民法總則》第五十四條和第五十五條規(guī)定的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。作為自然人的作者不滿足從事“商品經(jīng)營”“營利性服務”的要求，不能取得反不正當競爭法的訴訟主體資格。在前述案件中，原告與被告都為經(jīng)營者，第一被告更是作為同行業(yè)競爭者，在出版相同題材的叢書時，應當知道原告出版的《我會表達自己》為知名叢書，卻仍然“傍名”出版，被告的行為足以造成消費者混淆，違反了誠實信用原則，應承擔相應的法律責任。

5 結(jié) 語：在創(chuàng)作自由與秩序規(guī)制之間

習近平總書記在文藝工作座談會上強調(diào)，一部好的作品，應該是經(jīng)得起人民評價、專家評價、市場檢驗的作品，應該是把社會效益放在首位，同時也應該是社會效益和經(jīng)濟效益相統(tǒng)一的作品[8]。出版物市場也是如此，一部好的出版物要經(jīng)得起各方檢驗，而不能貪圖眼前利益，假冒他人品牌書名，擾亂出版秩序。誠然，作品、叢書的取名是每個作者、出版社的自由，法律也不是否認創(chuàng)作自由的存在，而是針對在市場上已經(jīng)享有商譽的“知名”書名，我們必須予以保護，這樣的保護不僅是出于對市場秩序的維護，也是對于消費者利益的保護。作為出版企業(yè)，就要端正自身的發(fā)展觀，只有這樣才能回歸服務社會的本質(zhì)，實現(xiàn)社會效益與經(jīng)濟效益雙豐收。

注 釋

[1]案件詳情可參考“擅自使用他人書名被判侵權”[2017-10-13].http：//www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx？NewsId=103240

[2]有關書名的營銷手段可參考：劉影. 學術圖書的書名營銷[J]. 中國出版，2007（9）：36-38

[3]詳細案情可參考該案判決書，案件號（2003）云高民三終字第16號。

[4]張惠彬. 商標權屬于人權？——從歐洲人權法院判例談起[J]. 廣州大學學報（社會科學版），2016，15（1）：24-31

[5]《中華人民共和國反不正當競爭法》的修訂，已于2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會通過，于2018年1月1日起實施。

[6]詳情可參考我國《反不正當競爭法》第六條。

[7]詳情可參考《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》。

[8]鄧楠. 習近平在文藝工作座談會上重要講話精神探析[J]. 創(chuàng)作與評論，2016（12）：4-17

（收稿日期：2018-03-11）