摘 要：近年來，一些事件引發(fā)了學術(shù)界關(guān)于“職業(yè)打假”行為的新一輪爭論。文章針對“職業(yè)打假”行為的理論基礎(chǔ)進行了一定的闡釋并對相關(guān)爭議焦點進行了評析，認為“職業(yè)打假”行為的問題并非“不治之癥”，該行為還有存在的必要性。最后針對“職業(yè)打假”行為的惡意打假問題、戰(zhàn)略性撤訴問題、打假針對多為標識標簽問題提出了相應(yīng)的法律對策。

關(guān)鍵詞：職業(yè)打假；爭議焦點；法律對策

一、引言

職業(yè)打假人自產(chǎn)生以來就一直處于爭議當中，2016年8月《消費者權(quán)益保護法實施條例（征求意見稿）》第二條的發(fā)布，及2017年5月最高院在《對第十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》中將逐步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為”的態(tài)度轉(zhuǎn)變又一次把“職業(yè)打假”行為推入公眾的視角，這也引發(fā)了學術(shù)界關(guān)于“職業(yè)打假”行為的新一輪爭論。《消費者權(quán)益保護法實施條例（征求意見稿）》第二條規(guī)定：消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的，其權(quán)益受本條例保護。但是金融消費者以外的自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例。該條款基本將職業(yè)打假人剔除了消費者范疇，在社會上和學術(shù)屆引起了熱議。目前學術(shù)界主要的爭議焦點都集中在哪里？爭議的意義何在？“職業(yè)打假”行為有無存在的必要性？本文將對這些問題展開討論。

二、“職業(yè)打假”行為的界定及產(chǎn)生原因

（一）“職業(yè)打假”行為的界定

雖然職業(yè)打假人群體出現(xiàn)了很久，但是截止到目前學界和法律層面都沒有對“職業(yè)打假”行為進行一個明確的界定。何為“職業(yè)打假”行為，何為“普通打假”行為，“普通打假”行為發(fā)展到何種程度就變成了“職業(yè)打假”行為，兩者的區(qū)分標準是什么？這些都需要我們?nèi)プ屑氀芯?，并給出一個盡可能明確的標準。否則在訴訟中法官就只能根據(jù)個人的經(jīng)驗對打假人的身份進行認定，這樣就很容易出現(xiàn)誤判的情況。筆者認為，“職業(yè)打假”行為應(yīng)具備三個要素：1.以買假為手段；2.以打假索賠為目的；3.兼顧維護社會公平正義?！奥殬I(yè)打假”行為與“普通打假”行為的區(qū)分標準為是否形成專業(yè)化的打假團隊。

（二）“職業(yè)打假”行為產(chǎn)生的原因

自改革開放以來，人民群眾的生活水平有了很大的提高，經(jīng)濟條件也普遍大幅好轉(zhuǎn)，從政府主導的計劃經(jīng)濟到市場主導的市場經(jīng)濟，消費者可以根據(jù)自己的愛好和需求選擇商品的種類和數(shù)量。當前我國社會正處于轉(zhuǎn)型時期，法治環(huán)境還存在許多不足，人民群眾特別是商品的生產(chǎn)者和銷售者的法律約束意識還比較薄弱，因此往往產(chǎn)生宏觀調(diào)控不力和市場監(jiān)管不足的問題。隨著我國法治建設(shè)的不斷推進，基本法律知識得到了很大程度的普及，廣大消費者的法治意識也逐漸增強，并開始積極地運用法律武器維護自己的合法權(quán)益。而“職業(yè)打假”行為的產(chǎn)生，可以說，是多方面因素綜合作用的結(jié)果。

1.“職業(yè)打假”行為產(chǎn)生的內(nèi)在因素

“職業(yè)打假”行為產(chǎn)生的內(nèi)在因素是《消法》第49條（現(xiàn)為新《消法》第55條）規(guī)定蘊涵著經(jīng)濟盈利的可能性。立法者希望運用經(jīng)濟學的方法降低主張權(quán)利者的訴訟成本、并留有一定的利潤空間，進而刺激買到假冒偽劣產(chǎn)品的消費者拿起法律武器維護自己的權(quán)益。當然，這種利潤會隨著訴訟涉及的假冒偽劣產(chǎn)品數(shù)量的增加而增加，也正是這種獲得利潤方式的出現(xiàn)、發(fā)展促使了“職業(yè)打假”行為的產(chǎn)生。

2.“職業(yè)打假 ”行為產(chǎn)生的外部因素

“職業(yè)打假”行為產(chǎn)生的外部因素是市場上假冒偽劣現(xiàn)象的普遍存在。在消費品的數(shù)量和品種急劇增加的情況下，盡管國家加強了產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督和管理，

但市場上假冒偽劣現(xiàn)象依然廣泛存在，假煙假酒、假藥、假電子產(chǎn)品、假冒證書、各種問題食品、各地的“造假天堂”等等一次次的敲打著消費者的神經(jīng)，另外由于早些年我們國家居民生活條件還比較落后，很多假冒偽劣現(xiàn)象不能迅速被消費者知曉，甚至一種假冒偽劣產(chǎn)品在一個地方已經(jīng)被查處，但是在另外的地方仍然廣泛存在著。這種假冒偽劣產(chǎn)品普遍存在的市場環(huán)境加上國家打擊假冒偽劣產(chǎn)品而出臺的高額懲罰性賠償條款，再加上廣大消費者對假冒偽劣產(chǎn)品經(jīng)營者的痛恨，自然而然地促使了“職業(yè)打假”行為的產(chǎn)生和快速發(fā)展。不可否認，“職業(yè)打假”行為有著一定的風險，但在嚴格主義的指導下，具有一般消費知識，有時憑借直接的感觀能力也能輕而易舉地鑒別商品真假從而索賠成功。

三、“職業(yè)打假”行為的爭論焦點

（一）“職業(yè)打假人”的消費者身份之爭

否定“職業(yè)打假人”消費者身份的學者認為：職業(yè)打假人的“知假買假”行為超出了“為生活消費的需要”這一用語的可能語義范圍，不屬于消費者行列，他們每次都購買大量的同類商品也不符合購物的一般經(jīng)驗法則。并且，他們是明知道是假貨而故意去購買，主觀上并沒有被欺騙，構(gòu)不成民法通則中“欺詐”，因此不能適用《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）中的懲罰性賠償條款。肯定“職業(yè)打假人”消費者身份的學者主要從法解釋學和保護消費者權(quán)益的視角進行了論證，分為兩種派別。一是完全承認派，他們認為“消費者從來都不是‘利他主義者的形象設(shè)計，法律也沒有禁止個人采取的‘利己型投機主義行為。[1]因此不管購買商品前知假與否，只要購買到假貨就應(yīng)當適用懲罰性賠償條款?！倍怯邢蕹姓J派，他們認為“任何人只要其購買商品和接受服務(wù)不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動，他（她）便是消費者。”[2]可以說目前學屆關(guān)于“職業(yè)打假人”消費者身份的研究已經(jīng)很深入了，但筆者認為與其把目光放在“職業(yè)打假人是消費者”和“職業(yè)打假人不是消費者”上，不如把目光轉(zhuǎn)向“何種職業(yè)打假對社會是有益的，應(yīng)予以支持”和“何種職業(yè)打假對社會是不利的，應(yīng)予以否定”，這樣的研究會有更高的價值。[3]

（二）“職業(yè)打假”行為的制度價值之爭

否定“職業(yè)打假”行為的學者認為：為了牟利而知假買假的行為具有很大的危害性，該行為與懲罰性賠償條款的設(shè)置目的也不符，其雖然具有一定的積極作用，但是建立在以法律為牟利工具的基礎(chǔ)之上的。肯定“職業(yè)打假”行為的學者認為：職業(yè)打假群體有力地彌補了政府機關(guān)打假力量的不足，對制假售假的經(jīng)營者具有很好的遏制作用，雖然其行為具有一定的負面效應(yīng)，但兩相相害取其輕，其正面價值大于負面價值，該行為應(yīng)當?shù)玫缴鐣头傻恼J可。筆者認為，對“職業(yè)打假”行為的價值評判應(yīng)需要脫離契約語境的束縛，因為在契約語境下評判“職業(yè)打假”行為，肯定其價值有違誠實信用原則，否定其價值不利于關(guān)心整體利益、關(guān)心他人福祉的公民精神養(yǎng)成，這樣必然會引發(fā)價值的混亂。[4]因此，只有脫離了契約的語境，才能更好、更準確的評判“職業(yè)打假”行為的價值，給職業(yè)打假人一個正確合理的定位，而不是將其全盤否定。

四、“職業(yè)打假”行為存在的必要性及法律對策

（一）“職業(yè)打假”行為存在的必要性

雖然近年來“職業(yè)打假”的負面社會影響日益凸顯，該群體的發(fā)展也越來越脫離最初的“市場啄木鳥”、“打假英雄”等發(fā)展軌跡，但仔細分析其原因，相應(yīng)法律制度和規(guī)范措施的欠缺等原因不難出現(xiàn)在我們的眼前，并且目前我國的假貨仍然十分泛濫，政府機關(guān)的打假力量遠遠不夠，該群體還有存在的必要性。主要原因有以下幾個方面：第一，當前我國的假冒偽劣現(xiàn)象仍然十分嚴重，“毒膠囊”、“假化妝品”、“假煙假酒”、“假鞋之都”等問題仍然廣泛存在，食品領(lǐng)域的 “蘇丹紅鴨蛋”事件、“三聚氰胺奶粉”事件、“地溝油”事件、“瘦肉精”事件、“毒生姜”事件、“鎘大米”事件、“僵尸肉”事件、“腳臭鹽”事件等更是在一次次地觸碰者廣大消費者緊繃的神經(jīng)。蒼蠅不叮無縫的蛋，如果市場中沒有了假貨，職業(yè)打假人也就消失了；第二，相對于生產(chǎn)者、經(jīng)營者的數(shù)量，我國政府機關(guān)的打假力量遠遠不夠，何況還有許多政府機關(guān)存在懶政、不作為的問題，而“職業(yè)打假人”對彌補政府機關(guān)打假力量不足、提升政府機關(guān)打假效率發(fā)揮著重要的作用；第三，“職業(yè)打假”人的問題并非“不治之癥”，我國缺乏針對“職業(yè)打假”群體的法律規(guī)范，是近幾年導致該群體各種問題產(chǎn)生的重要原因，我們不能因為這個群體出現(xiàn)了一些完全可以治療的“病癥”，就忽視他們的正面作用，放棄對其的“治療”，而選擇把他一棒子打死。第四，“職業(yè)打假”行為的正面價值大于負面價值，對該行為正面價值的評判不應(yīng)是主管判斷，而應(yīng)從客觀角度來判斷，其正面價值不僅包括打擊了多少違法經(jīng)營者，還應(yīng)包括該行為產(chǎn)生的震懾效果及其對增強消費者法律維權(quán)意識的重要作用和對政府機關(guān)執(zhí)法效率的促進作用。不可否認，最近幾年“職業(yè)打假”行為的確產(chǎn)生了不少負面價值，但這些問題并非“不治之癥”，并且政府相關(guān)規(guī)范措施的缺位也是這些問題產(chǎn)生的重要原因，綜合來說，該行為的正面價值更大。第五，把職業(yè)打假人剔除出消費者范疇的一刀切規(guī)定很難得以有效實施。因為即便一刀切規(guī)定成為定論，實踐中仍然會有大量難以發(fā)現(xiàn)和規(guī)制的“職業(yè)打假”行為，并且很難證明其為“職業(yè)打假”。[5]比如職業(yè)打假人可以把實際提起訴訟的主體分散化，避免一人因為短期內(nèi)提出多起訴訟而被認定為職業(yè)打假，或者職業(yè)打假人把購買假貨的主體分散化（比如雇傭大量大學生去購買假貨），然后以代理人的身份進行索賠。

（二）“職業(yè)打假”行為的法律對策

1.針對惡意打假問題

這類問題主要集中在具有保質(zhì)期的商品領(lǐng)域，其他領(lǐng)域很少出現(xiàn)。惡意打假人通常通過抹掉生產(chǎn)日期、調(diào)包商品、把商品藏在隱秘角落等過期后取出等方式進行打假，針對這一問題，筆者認為需要政法部門和經(jīng)營者一起解決。政法部門要明確面對這一問題的嚴厲態(tài)度，對發(fā)現(xiàn)的惡意打假案件嚴肅處理，并通過媒體等途徑加大對潛在惡意打假人的宣傳教育力度，引導他們依法打假。除此之外，經(jīng)營者要加強自身的經(jīng)營管理，通過增加視頻監(jiān)控設(shè)備安裝數(shù)量、完善對上架商品的定期審查制度、嚴格管理進出貨記錄及購物小票、有條件的經(jīng)營者還可以采取商品唯一編碼技術(shù)等方式抵制惡意打假行為。

2.針對戰(zhàn)略性撤訴問題

近年來，一些職業(yè)打假人為了獲取高額的“封口費”而頻繁采取戰(zhàn)略性撤訴的打假方式，這在一定程度上浪費了司法行政資源，造成了不良的影響。針對這一問題，筆者認為，我們可以運用《民事訴訟法》第145條及相關(guān)司法解釋根據(jù)申請撤訴的具體情況裁定不準許撤訴，并通過最高法發(fā)布指導性案例等方式規(guī)制戰(zhàn)略性撤訴行為。除此之外之外，還要明確懲罰性標準讓企業(yè)可以較為準確地估計預(yù)期被罰數(shù)額，并加大對企業(yè)相關(guān)負責人的教育，督促其正確面對職業(yè)打假行為，而不是懶于訴訟，以花錢消災(zāi)的態(tài)度支付“封口費”平息事件。

3.針對打假所針對的多為標識標簽問題

這類問題產(chǎn)生的主要原因是這種打假方式成本低、容易入手，并且有很多通過此種方式打假成功的案例，從而引發(fā)很多職業(yè)打假人選擇這一方式進行打假。針對這一問題，筆者認為，法院應(yīng)當對職業(yè)打假人提起訴訟的內(nèi)容進行實質(zhì)性區(qū)分，根據(jù)《食品安全法》第150條和第148條第二款的除外規(guī)定，把不涉及食品安全且不會誤導消費者做出決策的輕微瑕疵事項排除適用懲罰性賠償規(guī)定，并適時通過發(fā)布司法解釋、指導性案例的方式引導職業(yè)打假人打擊真正的問題產(chǎn)品。除此之外，還要加大對相關(guān)企業(yè)的宣傳教育，促使他們嚴格依法經(jīng)營，即使是標識標簽問題也要嚴格依法進行設(shè)置。

總之，“職業(yè)打假”行為的問題并非“不治之癥”，我們要深入分析每個問題產(chǎn)生的原因并對癥下藥。除此之外，我們還要制定對職業(yè)打假人群體的管理辦法，適時適度地對“職業(yè)打假”行為進行一定的規(guī)范引導，以避免“市場失靈”之類的問題發(fā)生。

五、結(jié)語

雖然“職業(yè)打假”行為已經(jīng)產(chǎn)生了很長時間，但至今學界和官方都沒有給該行為一個明確的定義，筆者認為，“職業(yè)打假”行為應(yīng)具備三個要素：1.以買假為手段；2.以打假索賠為目的；3.兼顧維護社會公平正義。關(guān)于“職業(yè)打假”行為的爭議焦點，筆者認為，學界與其把目光放在“職業(yè)打假人是消費者”和“職業(yè)打假人不是消費者”上，不如把目光轉(zhuǎn)向“何種職業(yè)打假對社會是有益的，應(yīng)予以支持”和“何種職業(yè)打假對社會是不利的，應(yīng)予以否定”，這樣的研究會有更高的價值。[6]雖然當前的“職業(yè)打假”行為產(chǎn)生了一些問題，但這些問題并非“不治之癥”，“職業(yè)打假”行為還有存在的必要性，我們應(yīng)深入分析職業(yè)打假人的惡意打假、戰(zhàn)略性撤訴、打假針對多為標識標簽等問題產(chǎn)生的原因，并對癥下藥，而不是忽略我國目前市場上假貨依然泛濫、政府執(zhí)法機關(guān)打假力量不足、“職業(yè)打假”行為正面價值大于負面價值等因素而把其一棒子打死。

參考文獻

[1] 謝曉堯.消費者：人的法律形塑與制度價值[J].中國法學，2003（03）：23.

[2] 王利明.關(guān)于消費者的概念[J].中國工商管理研究，2003（03）：39.

[3] 熊丙萬.法律的形式與功能---以“知假買假”案為分析范例[J].中外法學，2017（2）：322.

[4] 肖峰.論“論知假買假”行為的反契約性及其克服[J].行政與法，2015（1）：107.

[5] 熊丙萬.法律的形式與功能---以“知假買假”案為分析范例[J].中外法學，2017（2）：332.

[6] 熊丙萬.法律的形式與功能---以“知假買假”案為分析范例[J].中外法學，2017（2）：322.

作者簡介：

董中原（1990-），男，漢族，河南周口人，華僑大學法學院2016經(jīng)濟法學碩士研究生，主要研究方向：公司法、食品安全法.

（作者單位：華僑大學法學院）