余愿

摘 要：近年來，刑事立法的活性化——主要表現(xiàn)為犯罪化、處罰早期化和重刑化，已經成為現(xiàn)今刑事立法的一種趨勢，然而許多學者認為這是對刑法謙抑性的沖擊?；貧w到刑法謙抑性的概念內涵進行對刑法謙抑性的重新定義，從而對于現(xiàn)今一些學者對于刑法謙抑性的理解進行偽命題的糾正。提出的刑法的謙抑性和刑事立法活性化的統(tǒng)一這一觀點予以理論、方法論和條文的論證。在刑事立法活性化這一大趨勢下，應當正確理解和堅持刑法的謙抑性。

關鍵詞：刑事立法；刑法謙抑性；活性化

一、刑法的謙抑性

（1）刑法謙抑性的概念內涵

關于刑法的謙抑性，日本學者平野龍一指出它有一下三個含義：“第一是刑法的補充性?！诙切谭ǖ牟煌暾??！谌切谭ǖ膶捜菪?，或者可以說是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發(fā)揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰?！盵1]刑法的謙抑性從最開始是刑法的補充性，其他的是由于時代發(fā)展的要求根據(jù)補充性延伸而來。平野龍一認為刑法的謙抑性是對于刑法與其他法律的界限進行劃分，強調刑法作為最后一道防線的重要性以及其存在的必要性。因此，也從另一方面說明了刑法的謙抑性是規(guī)制刑法范圍的一個手段。筆者認為，刑法的謙抑性是將刑法置于一個范圍之內，不要隨意使用刑法導致刑法的范圍擴大，致使國家權力侵害到公民法益，而不是要求刑法縮小自身的范圍。從一定程度上說，刑法的謙抑性只是評判刑法與其他法邊界的一個標準，而這種標準并不能夠要求對刑法的內容進行減少。因此，我們應當正確的理解刑法的謙抑性的概念內涵。

（2）偽命題之矯正

①刑法的謙抑性就是要求進行刑法的限縮。

我國最早引進謙抑性這一觀點就是“謙抑就意味著縮減”，從而學者們根據(jù)西方國家的理論提出了“非犯罪化”“非刑罰化”“輕刑化”的解釋與觀點。因此，某些學者認為刑法應當進行縮減，能夠不認定刑法的就由其他手段進行統(tǒng)制，必須認定為刑法的就應當輕刑化或者非刑罰化。在這里，不得不說明的是，西方國家提出的謙抑性這一內容是根據(jù)其本身的刑法典規(guī)定處罰范圍廣，且對于人權的保障的追求而要求重教化輕刑罰。而刑法的謙抑性更多的應當體現(xiàn)為將刑法規(guī)制在一定的范圍內，不能隨意使用而造成國家公權力的濫用以及公民法益的侵害。而如今，學者們一味的追求縮小刑法的范圍，認為一旦刑法修正案出現(xiàn)新加入的罪名或者調整了刑罰就違反了謙抑性，在一定程度上，可以說是在追求刑法的廢除。如同如今國家不輕易適用核武器一樣，核武器的使用范圍需要限制在一定程度內，且能夠不用核武器解決的問題就盡量不用，但這并不意味著核武器其本身需要進行縮小或者限制。

②“非犯罪化”“非刑罰化”“輕刑化”是對一切犯罪都適用的。

在西方國家，實行的所謂“非犯罪化”，不是對于一切犯罪行為都適用，而是將一些個別犯罪行為轉化為非犯罪行為，即有個別國家將“無被害人犯罪”“自己為被害人犯罪”從刑法規(guī)制轉為其他法律規(guī)制。從我國的刑事立法與實際情況出發(fā)，由于社會變化與發(fā)展導致的新形勢，我們需要將原來的一些一般違法行為規(guī)定為犯罪行為。

由于有些學者一旦提到近年來的刑事立法就會說明與刑法的謙抑性相違背，要求近年來刑事立法增加罪名或者刑罰的條文應該刪除，而保留那些減少刑罰或者減少罪名的刑事立法行為?？梢哉f，認為一切犯罪行為都適用“非犯罪化”“非刑罰化”“輕刑化”。但是，一切犯罪行為都適用“非犯罪化”“非刑罰化”“輕刑化”并不意味著就是保障了人權與法益，恰恰是這一行為傷害了更多人的法益。由于刑法本身作為最后一道防線，這意味著這道防線在保護行為人的同時，更多的是希望通過教化的手段使行為人更好的融入社會，不再進行社會危害的行為。那么，行為人之前危害社會行為所導致的社會其他公眾的不安感該通過何種方式來解決呢？學者們所強調的法益概念，在實質上，從某種意義上來講，刑事立法活性化在一定程度上模糊甚至忽略了法益這一概念，然而這一概念的模糊或者忽略僅僅是在對于行為人的忽略或者模糊，更多的是對于社會公眾的國家信任感和安全感以及被害人法益的保護，從功利原理的角度來說，刑事立法的活性化避免了大多數(shù)人的不幸。

③刑法謙抑性與刑事立法活性化是矛盾對立的沖擊關系。

很多學者都提到刑事立法的活性化是對于刑法謙抑性的挑戰(zhàn)與沖擊。有學者認為，刑事法律在現(xiàn)代生活中侵占越來越多的地位是一種令人擔心的事情，“刑法膨脹”是一種令人遺憾的現(xiàn)象。也有學者認為，綜觀歷次刑法修正案新增的數(shù)十個罪名，無不以擴大國家刑罰權力、縮小或限制公民之自由為內容。這體現(xiàn)了我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，因此，我國應該停止以犯罪化為內容的刑事立法。[2]然而這些觀點有明顯的片面化理解。

在此，我們首先需要厘清刑法謙抑性和刑法規(guī)范擴大之間的關系，走出一個誤區(qū)，即刑法的謙抑性就意味著刑法的規(guī)范范圍不能擴大。我們都承認的是，刑法對于其他法律的補充性，也就是說當其他法律難以對某一行為進行統(tǒng)制時才使用刑法。但是，對于刑法和其他法律的邊界究竟在哪里，這一點在不同的時期有著不同的看法。由于不同歷史時期人們對于違法行為的容忍程度都有不同，沒有一個固定的界限能夠說明哪一種行為只能以其他法律規(guī)制的。筆者認為對于刑法謙抑性的內涵只是形式上的理解，認為西方“舶來品”就是對的，是完美的，中國就應該學習的來認定刑法謙抑性的內涵。但是，刑法謙抑性的具體內容會隨著時代的發(fā)展而變化，刑罰處罰范圍也并非越窄越好。可以這樣說，刑法謙抑性要求刑法的規(guī)范范圍應當盡可能地縮小，但這并不表明刑法的規(guī)范范圍的擴大就一定是對刑法謙抑性的違反。

二、刑事立法活性化的趨勢性和正當性

（1）刑事立法活性化的趨勢性

①我國近年刑事立法的特征及表現(xiàn)

自1997年現(xiàn)行刑法頒布開始，至今近十四年間，我國刑事立法一直處在最為活躍的時期，即“刑事立法活性化”[3]時代。其中主要表現(xiàn)為刑法的犯罪化，處罰早期化和重刑化。

②犯罪化

所謂的犯罪化簡單的來說就是將以前沒有作為犯罪處理的行為作為犯罪處理。在我國主要是通過刑法修正案的形式在刑法典中新增罪名或者修改構成要件擴大處罰范圍實現(xiàn)犯罪化。

③處罰早期化

所謂處罰早期化不僅包括將預備犯、未遂犯等以作為犯罪處理的行為提前處罰，還可以包括新增的抽象危險犯或保護精神化法益的條款。而重刑化就是對已經規(guī)定為犯罪的行為加重處罰。

④刑事立法活性化的國外研究分析

針對目前日本刑事立法中所存在的、通過大量增設未遂犯、危險犯、預備犯的所謂“刑法保護的早期化現(xiàn)象”，有觀點認為從危險社會的立場出發(fā)，認為刑罰處罰早期化的行為其實際效果值得懷疑，而且偏離了刑法的本來任務。[4]部分學者從重視刑法的規(guī)范意識形成機能的立場出發(fā)，對于為了適應現(xiàn)代社會、形成新的倫理，通過刑法保護的早期化形成刑法上的行為規(guī)范所具有的積極意義持肯定態(tài)度。部分學者認為刑法保護的早期化是刑法的過度介入，因而對刑法保護的早期化持否定態(tài)度。部分學者居于中間立場，認為刑法保護的一定早期化是出于不得已，但在使用上應做一定的限定。[5]

筆者認為，對于刑法保護的早期化現(xiàn)象這一問題雖然不同的立場有不同的看法，但從犯罪預防的角度和風險社會的角度來看，出現(xiàn)處罰早期化這一現(xiàn)象也是由于社會發(fā)展的需要，因此，我們需要從理論的角度更好的來解釋和規(guī)制這一現(xiàn)象。基于犯罪化與重刑化的情況，我們必須在理性的角度去考慮立法問題，但是由于新時代所產生的犯罪事實的情況，我們不能固步自封，應當在犯罪化、處罰早期化和重刑化的趨勢下，更好的融入其中，而不是純粹以全盤否定的精神去對待這一不可逆轉的趨勢。

（2）刑事立法活性化我國學者的態(tài)度

近年來的中國刑法立法呈現(xiàn)出扭轉傳統(tǒng)刑法觀的趨勢。對此，有學者表達了憂慮，認為當下中國出現(xiàn)了刑法過度干預的問題。過度刑法化在思維上表現(xiàn)為當社會中出現(xiàn)某種突出問題時，國家和社會民眾總會情不自禁地想到動用刑法解決。也有學者認為，同西方國家相比，我國的犯罪率顯得并不高，但國民對社會治安很不滿意。其中的重要原因之一是，許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理。所以，我國當前的主要任務不是實行非犯罪化，而是應當推進犯罪化。[6]

（3）刑事立法活性化的正當性

①刑法本身要求對于法益概念的保護進行抽象化理解。

近年以來，法益概念的立法規(guī)制機能正伴隨著刑事立法活性化帶來的法益概念抽象化、精神化漸次消減。刑事立法中不斷出現(xiàn)的以抽象危險犯為主要模式的處罰早期化條款導致法益概念變得模糊化、精神化。抽象危險犯罪是根據(jù)現(xiàn)實的典型性的危險行為予以立法類別化，對法益予以更為前置化和全面的保護。[7]

因此，筆者認為，雖然法益概念的抽象化將會造成對傳統(tǒng)刑法的沖擊，但是由于社會轉型和要求，立法機關不得不做出相應的調整來適應當前的社會形勢，傳統(tǒng)刑法的某些部分已經不能適用于當前的社會發(fā)展的水平，我們應當更好的理解和適用抽象化的法益概念并對其進行規(guī)制。

②風險社會下，刑事政策要求刑事立法活性化

1986 年烏爾里?！へ惪颂岢隽酥摹帮L險社會”理念并生出風險社會理論，來應對后工業(yè)社會的風險危害。正如其所闡釋的那樣，科技的發(fā)展在給人類帶來福音的同時也不可避免地造成一些損害。因此今天的刑法就被賦予這樣一種責任“使保障社會安全的基本條件得到遵循?！盵8]

而相對于德日等大陸法系國家的刑法立法模式是嚴而不厲，我國的刑法立法模式是厲而不嚴。[9]因此，我國不能如同西方國家進行“非犯罪化”“輕刑化”的學習，而是應當根據(jù)我國“嚴而不厲”的國家立法情況來對我國立法進行規(guī)制。同時，與傳統(tǒng)刑法要求法益實害化后才介入刑罰不同，風險社會的要求予以安全化的考慮，將犯罪發(fā)生的可能性扼殺在萌芽狀態(tài)里，這一點也是由于風險社會中，一旦發(fā)生一些犯罪活動，則是大規(guī)模的法益侵害。因此，國家為了積極預防該風險產生的可能性，而進行處罰早期化、重刑化等情況，從而也說明了刑事立法活性化的可行性。

三、刑法的謙抑性和刑事立法活性化相統(tǒng)一

（1）理論支持

張明楷教授認為如果特定時代的多元價值觀造成非正式的社會統(tǒng)制力減弱，不可避免地產生通過擴大刑罰處罰范圍以保護法益的傾向；刑法應當由 “限定的處罰”轉向 “妥當?shù)奶幜P”。[10]羅克辛教授也指出，謙抑性對立法者來說具有指導作用，但其不能成為限制立法權的工具。[11]其中謙抑主義要求刑事制裁的實效性、不可欠缺性和狹義的相當性，但并沒有否決刑事規(guī)范范圍的膨脹可能性。根據(jù)邏輯學原理中充分條件的假言推理規(guī)則，否定前件不能否定后件。在刑法的謙抑主義和刑法規(guī)范的范圍關系中，刑法規(guī)范的范圍縮小是刑法謙抑性的充分條件，如果刑法規(guī)范范圍縮小就一定表現(xiàn)出刑法謙抑性。因此，刑法規(guī)范范圍擴大并不能否定刑法謙抑主義。[12]

（2）方法論原理

很多學者在強調應當堅持謙抑性的底線與原則時，純粹從理論或者根據(jù)國外的理論來作為自己論證的支撐，或者有一些先提出自己的理論，只說明能夠論證自己本身理論的我國實際情況，雖然這些實際情況只是很小一部分而已，還對可能出現(xiàn)的反面情況一概不提。因此，不得不說的是學者們倒置了事實與理論之間的先后問題。

正如馬克思主義原理中提到的，先有存在，才有意識一樣，存在決定意識，意識反作用于存在。黑格爾也提到，“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實的，凡是現(xiàn)實的東西都是合乎理性的?！盵13]正是由于我國近年以來恐怖活動犯罪活躍，如2014年云南昆明火車站的恐怖襲擊案件、北京天安門金水橋事件等，還有新疆等地區(qū)區(qū)域性暴恐案件層出不窮，且由于媒體新聞報道的透明化致使人們對于相關犯罪的情況有著真實的了解，不再像之前紙質新聞傳播的不全面與延緩性，人們能夠通過媒體或者新聞了解到第一手資料，甚至還有相關視頻對人們的心理進行直接性的沖擊，使人們內心的不安感不得不依賴刑罰。還有關于貪腐問題的處罰也是由于我國貪腐問題猖獗且嚴重這一事實而進行規(guī)制。而正是由于我國這些實際情況而進行《刑法修正案》（一到九）的修改，從而形成了學者們所提到的犯罪化、處罰早期化和重刑化。而學者們認為這一趨勢違反了刑法的謙抑性，然學者們對刑法謙抑性的理解卻仍然局限在當年引入謙抑性這一概念的思想中不能自拔，希望用80-90年代時對謙抑性的理解來規(guī)制現(xiàn)在信息化社會的犯罪，從哲學意義上來講，就是對于事實和理論之間關系的倒置。在這里，筆者并沒有要全盤否定之前刑法的謙抑性的觀點，而是應該基于刑法謙抑性的補充性理解來增加與實踐相符的內容。

因此，可以從某種程度上來看，刑法的謙抑性和刑事立法的活性化相統(tǒng)一的。刑法的謙抑性規(guī)定了刑法的補充性，從而使刑法限制在一定的范圍內，不能隨意使用；而刑事立法的活性化在刑法內部對相關犯罪內容具體化，并結合實際的需要進行刑法的規(guī)制，兩者相互補充，相輔相成。

四、結語

如今，刑事立法活性化已經成為一種不可逆轉的趨勢，主要體現(xiàn)為犯罪化、處罰早期化和重刑化。然而在這個大背景下，學者們需要正確理解刑法謙抑性的內涵，并根據(jù)時代背景的情況進行重新定義，而不要局限于從前對于刑法謙抑性的思想里。否則，學者們將會在刑法理論上自說自話，導致理論與實際的脫節(jié)，最終導致刑法理論上的空缺。因此，本文在進行刑法謙抑性和刑事立法活性化的統(tǒng)一的論述，通過其他學者的理論支持和方法論原理的論證進行分析，試圖將兩者結合起來能夠找到更好的解釋方法。

參考文獻

[1]平野龍一，現(xiàn)代法11-現(xiàn)代法與刑罰，巖波書店，1965年版，第21-22頁，第21頁。

[2]劉艷紅，我國應停止犯罪化的刑事立法[J]，《法學》2011年第11期。

[3]“刑事立法活性化”的提法，來源于日本學者對日本晚近刑事立法的概括描述。

[4][日]高橋澤夫，刑事保護的早期化和刑法的界限[J]，載《法律時報》第75卷第2號第15頁以下。

[5][日]高橋澤夫，刑事保護的早期化和刑法的界限[J]，法律時報，2003，（75）.

[6]張明楷，日本刑法的發(fā)展及其啟示[J]，《當代法學》2006年1月，第20卷第1期。

[7][德]烏·爾斯金德霍伊澤爾.法治時代的危險、風險與和諧[J]，馬克思主義與現(xiàn)實，2005，（3）.

[8][德]烏·爾斯金德霍伊澤爾.法治時代的危險、風險與和諧[J]，馬克思主義與現(xiàn)實，2005，（3）.

[9]儲槐植，刑事一體化論要，北京大學出版社2007年版，第54-66頁。

[10]張明楷，網(wǎng)絡時代的刑法理念———以刑法謙抑性為中心[J]，《人民檢察》2015年第5期。

[11]克勞斯·羅克辛，德國刑法學總論第1卷，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第24頁。

[12]肖楊宇，從“刑法謙抑”到“刑法前移”——我國刑事立法的活性化趨勢探析[J]，上海公安高等專科學校學報，2012（22）：5.

[13]黑格爾，法哲學原理，范揚，張企泰譯，商務印書館，1961年版。

（作者單位：中南財經政法大學）