劉曉萌

摘 要：危害航空安全犯罪是一類對社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展、航空事業(yè)發(fā)展以及公民人身、財(cái)產(chǎn)安全存在極大威脅的犯罪。2018年4月16日，在長沙飛往北京的航班CA1350上，發(fā)生一名男性旅客挾持乘務(wù)員事件，機(jī)組按處置程序備降鄭州新鄭機(jī)場。這則國航安全備降新鄭機(jī)場的新聞在社會(huì)上引起了廣泛關(guān)注。在民用航空業(yè)的全球化發(fā)展趨勢下，如何保障航空安全日益成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)之一。從1978年起，我國先后加入了旨在制止相關(guān)航空犯罪的《東京條約》、《海牙條約》和《蒙特利爾公約》等一系列公約，當(dāng)前我國現(xiàn)行刑法關(guān)于航空安全犯罪的罪名主要有劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪、重大飛行事故罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪等。這些罪名的設(shè)立為打擊危害航空安全犯罪起到了一定的積極作用，但在與公約銜接和司法實(shí)踐中仍存在一些問題。本文旨在立足于維護(hù)國家總體安全觀的背景下下對該類犯罪中的一些學(xué)理爭議性問題進(jìn)行探討，以期能夠加強(qiáng)對危害航空安全行為的法律規(guī)制。

關(guān)鍵詞：國際航空安保公約；航空犯罪；風(fēng)險(xiǎn)刑法；刑法謙抑性

一、打擊危害航空安全行為的國際公約及其主要內(nèi)容

20世紀(jì)60年代以來，一系列關(guān)于處置非法干擾航空安全行為的國際安保公約相繼訂立，在國際民航組織的不懈努力下，這些公約得到了世界越來越多國家的認(rèn)可。主要包括《東京公約》即《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》；《海牙公約》即《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》；《蒙特利爾公約》即《制止危害民用航空安全的非法行為公約》，以及隨后的1988年《蒙特利爾公約補(bǔ)充議定書》和1991年3月1日的《關(guān)于在可塑炸藥中添加識(shí)別劑以便探測的公約》。上述5部公約在打擊危害航空安全犯罪，維護(hù)航空安全隨著社會(huì)的飛速發(fā)展，國際航空安全受到了新型犯罪手段的威脅和侵害，為了彌補(bǔ)現(xiàn)有航空公約體系的不足，在對《海牙公約》和《蒙特利爾公約》個(gè)別條文修訂的基礎(chǔ)上形成了《北京公約》和《北京議定書》。

（1）《東京公約》

由于締結(jié)公約前劫機(jī)事件只發(fā)生在局部，所以最初《東京公約》并不是針對劫機(jī)犯罪來進(jìn)行規(guī)定的，其主要目的是明確機(jī)長的責(zé)任、航空器內(nèi)發(fā)生犯罪的刑事管轄權(quán)等問題?！稏|京公約》規(guī)定的危害行為大致分為兩類：一類是某種危害航空安全的行為被規(guī)定在各國法律中，按照其本國法律應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰的；另一類是即使在一國根據(jù)其本國法律不被認(rèn)定為犯罪，但行為人只要實(shí)施了對航空器安全和秩序造成或可能造成危害的行為，就適用公約。公約首次對“非法劫持航空器”的行為進(jìn)行了詳細(xì)界定，即必須以暴力的方式干擾、非法控制或劫持正在飛行中的航空器，前述行為的預(yù)備行為也應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制和懲罰。但是《東京公約》并未將該行為納入刑法的調(diào)整范圍。

（2）《海牙公約》

在《東京公約》出臺(tái)后，由于當(dāng)時(shí)社會(huì)的政治矛盾而導(dǎo)致了多起劫持航空器案件的發(fā)生，對航空安全、航空器內(nèi)的人員安全、財(cái)產(chǎn)等造成了巨大的威脅和損失。因此，為了解決面臨的日趨增多的劫機(jī)事件，彌補(bǔ)《東京公約》并未將“劫持航空器”的行為定性為犯罪的漏洞，符合當(dāng)時(shí)國際環(huán)境的《海牙公約》應(yīng)運(yùn)而生。該公約在第一條將劫持航空器定為國際罪行，并對劫持航空器犯罪的行為方式進(jìn)行了具體描述：“凡在飛行中的航空器內(nèi)的任何人，用暴力或用暴力威脅，或用任何其他恐嚇方式，非法劫持或控制該航空器，或企圖從事任何這種行為，或是從事或企圖從事這種行為的人的同犯，即是犯有罪行?！?/p>

（3）《蒙特利爾公約》及《蒙特利爾議定書》

由于《海牙公約》僅僅將劫持航空器的行為規(guī)定為犯罪，隨著危害航空安全的犯罪手段多樣化，已有的公約無法有效應(yīng)對航空犯罪的新形勢?！睹商乩麪柟s》及《蒙特利爾議定書》的通過，對有效打擊航空犯罪又增加了一層制度保護(hù)。該公約及其議定書擴(kuò)大了公約適用的空間范圍，將航空器、機(jī)場以及機(jī)場設(shè)備一并納入，在時(shí)間上，也將之前的“飛行中”修訂為“使用中”。

（4）《北京公約》及《北京議定書》

《北京公約》及其議訂書是在對《蒙特利爾公約》和《海牙公約》修訂的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。其修訂目的亦是為了應(yīng)對新出現(xiàn)的對航空安全的危害行為從而彌補(bǔ)原有國際航空保安公約存在的不足，此次完善，對維護(hù)國際民用航空秩序和安全起到了重要的作用。該公約及其議定書將法人增加為航空犯罪的主體，引入了共犯的概念，將“使用民用航空器非法運(yùn)輸危險(xiǎn)物質(zhì)的犯罪行為”納入公約范圍等。

目前，上述公約已經(jīng)建立起相對完備的國際航空安全保護(hù)法律體系。

二、我國刑法與國際公約銜接存在的問題及引發(fā)的爭議

國際條約大多是通過“轉(zhuǎn)化”的方式在國內(nèi)適用的，即締約國通過國內(nèi)立法的方式將公約規(guī)定的內(nèi)容呈現(xiàn)出來。因此，一方面，國內(nèi)立法應(yīng)當(dāng)遵循危害國際航空罪的原則，積極承擔(dān)國際義務(wù)，履行國際責(zé)任；另一方面，國際條約對國內(nèi)法的制定是不干預(yù)的。由于各個(gè)國家對條約在其本國內(nèi)的轉(zhuǎn)化實(shí)踐不盡相同，因此，各國各地區(qū)關(guān)于危害航空犯罪的法律規(guī)范也存在著差別。

與其他國家制定專門懲治危害航空安全犯罪不同的是，我國沒有制定專門懲治航空領(lǐng)域犯罪、保障航空安全的法律規(guī)范，而是采取刑事立法的模式實(shí)現(xiàn)了與前述一系列國際航空安保公約的接軌，即通過刑事立法來建構(gòu)相關(guān)規(guī)制航空犯罪的規(guī)范體系。當(dāng)前我國刑法關(guān)于危害航空犯罪的直接相關(guān)規(guī)定有：刑法第121條規(guī)定的“劫持航空器罪”，第123條規(guī)定的“暴力危及飛行安全罪”；第130條規(guī)定的“重大飛行事故罪”；第116條“破壞交通工具罪”；第117條“破壞交通設(shè)施罪”。

我國雖然設(shè)定了相關(guān)危害航空安全類犯罪的罪名，履行了相關(guān)的國際義務(wù)，為維護(hù)航空安全奠定了一定的制度基礎(chǔ)，但是目前我國刑法在與國際公約在相關(guān)銜接上仍存在一些問題。首先，我國現(xiàn)行刑法并未完全涵蓋《國際航空安保公約》中界定的罪名，這就導(dǎo)致了二者之間“真空”地帶的產(chǎn)生，使得我國不能有效懲治航空領(lǐng)域方面的相關(guān)犯罪。其次，在現(xiàn)有規(guī)定的相關(guān)犯罪行為的罪名定義上，我國現(xiàn)行刑法與公約的規(guī)定尚不是完全一致。一般來說，罪名是對罪狀的簡明概括，其體現(xiàn)了某一類犯罪行為的最為本質(zhì)特征，結(jié)合刑法分則的具體內(nèi)容，對犯罪行為所觸發(fā)法律法規(guī)實(shí)際具體狀態(tài)的規(guī)定和描述，從而進(jìn)行推理、分析、歸納的最終結(jié)果。罪名不同，實(shí)則是對其要求的犯罪行為所應(yīng)具備的特征是不同的。以“劫持航空器”的行為為例，公約中所規(guī)定的“空中劫持罪”對狀態(tài)的要求是“飛行中”，而我國刑法規(guī)定的“劫持航空器罪”只是規(guī)定了“以暴力、脅迫或者其他方法”的行為方式，對狀態(tài)并未作出明確規(guī)定，這就導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中處理的棘手。在這種狀況下，如果一中國籍犯罪嫌疑人在國際公約的其他締約國劫持了停在機(jī)場的飛機(jī)，中國應(yīng)以何種罪名要求引渡？如果以國內(nèi)刑法規(guī)定的罪名要求引渡，由于罪名不一，被請求引渡國很容易就可以依不符合“雙重歸罪原則”予以拒絕，而如果以國際公約規(guī)定的罪名請求引渡，又無國內(nèi)法依據(jù)，對罪犯的懲處將處于尷尬的境地。

基于我國現(xiàn)行刑法與國際公約之間存在的銜接矛盾，我國刑法學(xué)界在該類犯罪的研究方面也存在諸多爭議。如，鑒于我國《刑法》當(dāng)前對危害航空安全類犯罪規(guī)定的不足，是否應(yīng)當(dāng)增加危害國際民用航空機(jī)場安全罪等犯罪；此外，以暴力危及飛行安全罪為例，該罪是我國1997年刑法新增的罪名之一，但是其對公約規(guī)定的非法干擾行為轉(zhuǎn)化的并不充分，有學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)將《蒙特利爾公約》中規(guī)定的五種行為方式全部納入，并且從時(shí)空上擴(kuò)大該罪的范圍，將“飛行中”延伸為“使用中”。但有些學(xué)者對該觀點(diǎn)持否定態(tài)度；其次，對于本罪的行為構(gòu)造，有學(xué)者主張本罪應(yīng)當(dāng)是一種準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，即雖然要求暴力行為達(dá)到危及飛行安全的程度，但對該種危險(xiǎn)的緊迫、現(xiàn)實(shí)化實(shí)現(xiàn)不是必須的，有學(xué)者認(rèn)為，我國傳統(tǒng)刑法概念體系中對抽象危險(xiǎn)犯并不重視，主張本罪應(yīng)當(dāng)是具體危險(xiǎn)犯，即要求行為必須造成使航空器發(fā)生傾覆、墜落的現(xiàn)實(shí)、緊迫的具體危險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，上述問題的爭議焦點(diǎn)其實(shí)是法益保護(hù)的前置化與入罪化門檻的降低與刑法謙抑性之間的關(guān)系問題在我國航空刑法領(lǐng)域的反映，即在航空刑法領(lǐng)域，引入抽象危險(xiǎn)犯或準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，從而對航空安全進(jìn)行前置化保護(hù)和航空刑法相關(guān)罪名的增設(shè)是否與刑法謙抑性相違背的問題。

三、關(guān)于航空刑法領(lǐng)域爭議問題的學(xué)理分析

鑒于上述問題的提出，筆者認(rèn)為當(dāng)前形勢下，對航空安全類犯罪進(jìn)行相關(guān)罪名的增設(shè)以及抽象危險(xiǎn)犯或準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的引入與刑法謙抑性的要求并不相悖。理由如下：

（1）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下風(fēng)險(xiǎn)防范的要求

科技的發(fā)展在給人類帶來福音的同時(shí)也不可避免地造成了一些損害，烏爾里希·貝克由此提出了著名的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”觀點(diǎn)并衍生出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。所謂風(fēng)險(xiǎn)理論，從狹義上來理解是指對所謂風(fēng)險(xiǎn)犯予以規(guī)制的刑法，也有學(xué)者稱之為“象征刑法”、“功能刑法”。一般來說，風(fēng)險(xiǎn)刑法規(guī)制的對象是風(fēng)險(xiǎn)犯，目的在于控制風(fēng)險(xiǎn)。“風(fēng)險(xiǎn)刑法”將風(fēng)險(xiǎn)犯作為規(guī)制對象的目的主要不在于直接保護(hù)法益，而在于控制有可能對法益造成損害的風(fēng)險(xiǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論下，由于傳統(tǒng)刑法在當(dāng)前社會(huì)背景下存在結(jié)果本位的偏頗性、歸責(zé)原則的狹隘性、法典萬能的片面性等困境，刑法介入早期化作為風(fēng)險(xiǎn)刑法的一種標(biāo)簽性主張就因此具有正當(dāng)性。當(dāng)前，航空運(yùn)輸業(yè)在科技的助力下抓住了良好的發(fā)展機(jī)遇，但是潛在的威脅也日益增加，航空犯罪伴隨社會(huì)行進(jìn)而未曾停歇性地演化與動(dòng)態(tài)發(fā)展，非法干擾航空安全的行為一旦發(fā)生，不僅會(huì)導(dǎo)致航空器無法正常運(yùn)行，甚至可能造成機(jī)毀人亡等惡性事件，因此，依賴刑罰被動(dòng)性地處罰已經(jīng)無法從根本上解決這一現(xiàn)實(shí)問題，防范航空風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)航空安全已成為航空領(lǐng)域永恒的主題。而基于反向性視角，突破傳統(tǒng)性方式賦予刑罰一定的主動(dòng)性就成為思維的必然結(jié)果，例如在《刑法修正案（九）》就增加了不少抽象危險(xiǎn)犯，如將校車、客車超載超速、違法運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品等行為納入了危險(xiǎn)駕駛罪的處罰范圍；同樣地，航空領(lǐng)域刑罰處置的前置化也應(yīng)當(dāng)進(jìn)入視野之中，通過將危險(xiǎn)控制原則引入航空刑法，刑法手段的提前介入，以此來對航空飛行安全以及人類生命、健康財(cái)產(chǎn)安全等法益進(jìn)行更嚴(yán)密有效的保護(hù)，從而彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑法在責(zé)任追究上的障礙和漏洞，及時(shí)處理航空領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)犯罪問題。

（2）刑法謙抑性的理論探討

作為刑法現(xiàn)代化重要底蘊(yùn)的刑法謙抑性，社會(huì)發(fā)展的需要是其發(fā)展的基礎(chǔ)，刑法學(xué)界關(guān)于刑法謙抑的一些基本原理和理念界定主要是來源于日本學(xué)者的著作，如日本學(xué)者宮本英修在《刑法學(xué)綱要》中將謙抑一詞運(yùn)用于刑法領(lǐng)域，引發(fā)了刑法謙抑的討論；西原春夫曾談到，“刑法是高懸頭頂?shù)倪_(dá)摩克斯之劍，是國家在運(yùn)用道德、民事規(guī)范、行政規(guī)范都無法使社會(huì)秩序恢復(fù)到正常的范圍之內(nèi)，不得不使用的一種“惡”，因此刑法是社會(huì)的最后一道防線?！逼揭褒堃魂P(guān)于刑法謙抑內(nèi)涵和本質(zhì)的界定一直以來被學(xué)者們所引用，他指出刑法謙抑主義有三個(gè)方面的含義，即刑法的補(bǔ)充性，不完整性，寬容性。

而在我國最早的刑法謙抑性的提出者是甘雨沛、何鵬，他們認(rèn)為“謙抑就意味著縮減”。張明楷教授主張，刑法所具有的謙抑性，其實(shí)指的就是，刑法在實(shí)際的運(yùn)用過程中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的規(guī)則，來對處罰范圍和處罰程度進(jìn)行嚴(yán)格的控制，也就是說，所有的通過運(yùn)用其他法律就能夠得到有效控制的行為，并且能夠?qū)戏?quán)益進(jìn)行充分保護(hù)時(shí)，就不要把它規(guī)定成犯罪。梁根林教授主張，所謂的刑法謙抑性，指的就是應(yīng)當(dāng)將刑法當(dāng)做社會(huì)抗制違法行為的最終防線；黎宏教授認(rèn)為：“刑法的謙抑性是指，在使用民事救濟(jì)或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)使用其他制裁手段。只有在具有不得不使用刑罰進(jìn)行處罰的法益侵害或者威脅的時(shí)候，才可以將該行為作為犯罪。在謙抑思想之下，刑法具有補(bǔ)充性、不完全性、寬容性的特征”。

筆者認(rèn)為，根據(jù)上述學(xué)者們的看法總結(jié)來看，刑法的謙抑性是將刑法有效的控制在一定范圍之內(nèi)，并作為最后一道防線來對其他規(guī)制手段進(jìn)行補(bǔ)充。同樣，對于刑罰的限制應(yīng)當(dāng)在于處罰范圍的限制，而不是要求對于刑罰的減少或是不處罰。

（3）風(fēng)險(xiǎn)刑法與刑法謙抑性并不抵觸

很多觀點(diǎn)在提到風(fēng)險(xiǎn)刑法背景下對法益進(jìn)行前置化保護(hù)，或者說增加罪名就人為是一種人為地?cái)U(kuò)大犯罪圈，違背刑法謙抑性的行為。還有學(xué)者提出謙抑性的內(nèi)容概括來說就是“非犯罪化”、“非刑罰化”、“輕刑化”，他們認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行縮減，不要輕易發(fā)動(dòng)刑法，即便在需要采用刑罰手段的時(shí)候也應(yīng)當(dāng)輕刑化。在這里，必須要指出的是，我們對于刑法謙抑性的解讀，應(yīng)當(dāng)在一定的彈性和理性范圍之內(nèi)，不能根據(jù)一些罪名的增加或者說法定刑的提升來判定其必然導(dǎo)致違背刑法謙抑性原則，謙抑性對于立法行為是主張“合理選擇真正需要處罰的行為”的要求，立法上進(jìn)行一定程度的犯罪化未必會(huì)違背刑法謙抑性，因此，我們必須走出刑法的謙抑性就是意味著刑法的規(guī)范范圍必須是縮小的誤區(qū)，既不能摒棄刑法的謙抑主義原則，但也不能排除刑法規(guī)范的運(yùn)用，只有這樣我們才能促進(jìn)當(dāng)今社會(huì)刑事法治的進(jìn)步。德國著名學(xué)者羅克辛曾認(rèn)為，從刑法教義學(xué)的角度看，過于重視客觀的、自然科學(xué)意義上的結(jié)果以及因果關(guān)系的傳統(tǒng)刑法觀，將處罰局限于不法特征明確的實(shí)害犯，對不作為犯、未遂犯、抽象危險(xiǎn)犯盡量不予處罰的立法方案，是一個(gè) "失敗的方案"。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，中國高速的社會(huì)轉(zhuǎn)型決定了現(xiàn)代社會(huì)里存在的價(jià)值朝多元化方向發(fā)展，人們的價(jià)值取向、行為方式也逐漸發(fā)生變化，行為的潛在危險(xiǎn)以及危險(xiǎn)個(gè)體通過以前從來沒有出現(xiàn)過的侵害行為造成損害的風(fēng)險(xiǎn)也在增加，由此出現(xiàn)新的利益以及保護(hù)呼吁使得社會(huì)原有的對行動(dòng)的控制能力降低，因而社會(huì)比以前更加依賴刑罰，所以新時(shí)代的刑事立法應(yīng)當(dāng)對此作出回應(yīng)，回歸到航空安全領(lǐng)域亦是同樣的法理。

余論

筆者認(rèn)為，若要回應(yīng)對刑法謙抑性和風(fēng)險(xiǎn)刑法下法益前置化保護(hù)二者之間關(guān)系的誤讀，就需要立法者在制定法律時(shí)投入更多的智慧，對過去的立法以及收到的不同聲音進(jìn)行反思和總結(jié)，將活性化的立法行為與刑法謙抑性科學(xué)地結(jié)合起來。對此，回歸到航空刑法領(lǐng)域，本文有如下建議：首先，從宏觀上來看，關(guān)于航空安全的刑事立法要與社會(huì)發(fā)展和民眾安全需求相適應(yīng)，法律作為不斷變化發(fā)展的實(shí)踐理性，應(yīng)當(dāng)在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指引下進(jìn)行“輕輕重重”的結(jié)構(gòu)安排；其次，刑法的謙抑性要求航空刑事立法必須杜絕情緒化的干擾，刑事法律的嚴(yán)厲性要求刑事立法必須基于充分的法理依據(jù)，追求刑事立法的合理性；再次，在修改《刑法典》時(shí)要善于做好“加減法”，因?yàn)榉傻闹贫ǘ际菚r(shí)代的產(chǎn)物，與具體的社會(huì)狀況息息相關(guān)，我們應(yīng)該認(rèn)真審視現(xiàn)行的法典，將已經(jīng)不符合時(shí)代要求的少數(shù)犯罪予以合理地刪除，對社會(huì)當(dāng)前所需的處罰予以適當(dāng)?shù)卦黾?，從而保證刑法典的合理處罰范圍；并且，在其后為新罪設(shè)置法定刑時(shí)，要防止刑罰的一味趨于重刑化的設(shè)置，力求做到刑事立法的罪刑均衡。最后，我們都知道，刑法謙抑性的本質(zhì)還是在于刑法在法律體系中的補(bǔ)充性，所以要實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性，最重要的還是使刑法回歸到應(yīng)有的法律地位?？v觀我國實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，之所以刑法的法益保護(hù)作用地位升高，是由于我國民事、行政法律制度的不健全所導(dǎo)致，因此，必須要充分發(fā)揮其他部門法律制度的規(guī)范效能和社會(huì)防線的作用，完善民事、行政等法律制裁措施，使刑法回歸在法律體系中應(yīng)當(dāng)?shù)奈恢?，做好補(bǔ)充性的本職工作。

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（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）