周圣 張玙

緒 言

法律適用是指司法機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序具體運用法律審理或裁判案件的專門活動?！?〕童之偉：《法院“依照法律”規(guī)定行使審判權(quán)釋論——以我國法院與憲法之關(guān)系為重點的考察》，載《中國法學(xué)》2009年第6期。地方性法規(guī)是地方人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件，在我國“統(tǒng)一”和“分層級”的立法體制中承上啟下，〔2〕劉松山：《國家立法三十年的回顧與展望》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。其在司法審判中的適用是維護(hù)國家法制統(tǒng)一、彰顯地方人民權(quán)力必不可少的一環(huán)?？僧?dāng)前地方性法規(guī)的適用卻很微妙：雖是民事、行政案件審判依據(jù)之一，卻鮮少為裁判文書所援引。地方立法不被司法審判重視的原因何在？法官對地方性法規(guī)是故意視而不見，還是存在檢索盲點？立法和司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)坐視不理，還是出臺措施駁正？帶著這些問題，本文研究基于上海市現(xiàn)行有效的176件地方性法規(guī)的司法適用現(xiàn)狀，從立法和司法兩個層面做實證探討，剖析其深層次原因，并提出地方性法規(guī)司法適用的優(yōu)化路徑。

一、適用中的困惑：不用、不適當(dāng)用與“激進(jìn)”適用之間

審判依據(jù)是指“法院在處理具體案件時從實體上所據(jù)以作出判決和裁定的依據(jù)或者根據(jù)”?！?〕劉松山：《人民法院的審判依據(jù)》，載《政法論壇》2006年第4期。地方性法規(guī)均屬于實體法（訴訟法立法權(quán)屬于全國人大及其常委會），僅為民事、行政案件的審判依據(jù)（見表1）。裁判文書是司法運作的公共產(chǎn)品，地方性法規(guī)在其中的援引和適用，能直觀地呈現(xiàn)出地方立法對司法審判的作用和影響。

表1 三大訴訟審判依據(jù)的法律規(guī)定

筆者在中國裁判文書網(wǎng)逐一檢索上海市現(xiàn)行有效的176件地方性法規(guī)，通過分析各裁判文本中地方性法規(guī)的“出現(xiàn)”頻率、“現(xiàn)身”形式等，梳理總結(jié)地方性法規(guī)在當(dāng)前司法適用中遭遇的困境?！?〕限于篇幅，本文省略上海市176件地方性法規(guī)的頒布及修改時間、所屬范疇、文書引用等情況，數(shù)據(jù)統(tǒng)計截至2017年6月15日。

（一）存而不用的疑惑：地方性法規(guī)援引率和適用率低

按照2016年施行的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》（簡稱《文書制作規(guī)范》），裁判文書正文包括首部、事實、理由、裁判依據(jù)、裁判主文及尾部。為描述準(zhǔn)確，本文所述的“援引”，意指將每份裁判文書視為獨立文本載體，地方性法規(guī)但凡出現(xiàn)其中，無論何種位置，都予以統(tǒng)計；“適用”因包含法律選擇、法律效力判斷等涵義，特指在裁判文書的理由（“本院認(rèn)為”之后）和裁判依據(jù)（依照……，裁定/判決如下）兩部分出現(xiàn)的情形。

1.與地方權(quán)力機關(guān)崇高地位的反差——被援引的地方性法規(guī)少。176件法規(guī)，被援引的僅有69件，占比僅為39.2%（見表2）。除去2016-2017年通過的9部外，其余法規(guī)至少施行1年以上，如《上海市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》甚至從頒布施行至今已逾30年，卻未見援引。援引最多的是城鄉(xiāng)建設(shè)和管理領(lǐng)域的法規(guī)42件，占被援引法規(guī)總數(shù)69件的60.87%，反映出上?，F(xiàn)代化國際大都市建設(shè)發(fā)展中矛盾糾紛較多；援引最少的是人大工作和基層建設(shè)領(lǐng)域的法規(guī)2件，僅占2.9%；而經(jīng)濟(jì)發(fā)展類法規(guī)雖有36件，占總法規(guī)數(shù)176件的20.45%，卻僅有9件被援引，占被援引總數(shù)69件的13.04%，可見并未因上海是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)金融中心而受到司法裁判的特別“青睞”，其適用空間受到國家相關(guān)立法的擠壓。地方人大及其常委會是我國人民民主專政制度下的地方權(quán)力代議機關(guān)，其立法產(chǎn)品理論上代表了地方民眾的核心利益，但大部分法規(guī)在司法適用中連“露臉”的機會都沒有，地方立法的司法適用效果難稱理想。

表2 上海市地方性法規(guī)援引基本情況 （單位：件）

2.有違制定初衷——援引地方性法規(guī)的裁判文書少。經(jīng)統(tǒng)計，援引上海市地方性法規(guī)的裁判文書共有2623份，而同時段中國裁判文書網(wǎng)共有上海市各級法院民事、行政和賠償裁判文書589870份，地方性法規(guī)援引率（援引文書數(shù)/裁判文書總數(shù)）不到0.5%?；诨鶎臃ㄔ鹤鳛閷徟羞m法的最前沿屬性，地方性法規(guī)的一審裁判援引率更能說明問題。援引地方性法規(guī)的一審裁判文書共1644份（一審民事990+一審行政和賠償654）/一審民事、行政和賠償裁判文書515131份，援引率僅為0.32%（見圖1）。即使考慮到少部分法官內(nèi)心準(zhǔn)用地方性法規(guī)卻悶不做聲的可能性，至少此微乎其微的裁判文書援引率間接反映出的，是相對于龐大的案件基數(shù)，地方性法規(guī)在司法裁判中的作用極為微末；如若再將同時段94000份左右的一審刑事裁判文書納入基數(shù)計算（事實上地方性法規(guī)不是刑事審判依據(jù)，刑事案件援引率為0），地方性法規(guī)在整個一審訴訟案件中的身影將更顯縹緲。地方性法規(guī)或是對上位法的執(zhí)行和細(xì)化規(guī)定，或是根據(jù)區(qū)域?qū)嶋H制定，理當(dāng)更具針對性和可操作性，然而援引率畸低，顯然有違其制定初衷。

圖1 裁判文書引用法規(guī)基本情況

3.作為審判依據(jù)的身份失落——地方性法規(guī)的適用率低。地方性法規(guī)均屬于實體法，裁判文書中關(guān)鍵部分的引用無疑能夠體現(xiàn)審判依據(jù)身份的被認(rèn)可度，按對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響重要程度對文書各部分內(nèi)容排序：裁判依據(jù)＞理由＞事實。地方性法規(guī)在裁判依據(jù)和理由部分出現(xiàn)的頻率，即“適用率”愈高，其審判依據(jù)身份愈隆。研究樣本中，裁判依據(jù)、理由和事實部分出現(xiàn)地方性法規(guī)的文書分別為466份、965份和1192份，因此地方性法規(guī)在民事、行政和賠償文書總數(shù)中的適用率（466+965）/589870僅為0.24%。即使以適用數(shù)占援引數(shù)比例最高的《上海市勞動合同條例》為例，援引法規(guī)的文書207份，其中199份在裁判依據(jù)和理由部分援引，適用數(shù)占援引數(shù)的比例高達(dá)96.14%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過的54.56%的平均值[適用數(shù)（466+965）/援引數(shù)2623]，但相比于以“勞動爭議、人事爭議”和“上海市”為關(guān)鍵詞檢索出的28790份文書，《上海市勞動合同條例》在勞動、人事爭議類裁判文書中的適用率（199/28790）仍僅有0.69%。相對于同是審判依據(jù)的國家立法100%的適用率，地方性法規(guī)的適用率之低幾可不計，審判依據(jù)身份難以服眾。

（二）用而失當(dāng)?shù)牟≌鳎悍ü俨檎摇⒁玫胤叫苑ㄒ?guī)存在疏誤

1.檢索疏漏?！罢曳ā笔欠ü賹ふ野讣门写笄疤岬乃痉ㄟ^程。〔5〕梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第48頁。研究樣本顯示法官找法存在兩類問題：一是找法范圍不周延。我國法律淵源體系繁雜，法律、法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、司法解釋甚至習(xí)慣、國家條約等都可能成為指引裁判的依據(jù)，法官在針對某一事實檢索依據(jù)時，遺漏包括地方性法規(guī)在內(nèi)的重要法律規(guī)范的現(xiàn)象并不少見。表3中的案例1、2，均涉及公有房屋租賃戶名的確認(rèn)和變更，該項內(nèi)容僅規(guī)定于《上海市房屋租賃條例》中，無上位法指引，但兩份判決在理由和裁判依據(jù)部分均未提及該法規(guī)，存在檢索疏漏。二是版本適用錯誤。法律規(guī)范處于動態(tài)變化中，時有修正、修訂或廢止?！?〕修正、修訂、廢止的含義和區(qū)別，參見全國人大常委會法制委員會法工委發(fā)[2009]62號《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》。在檢索適用時，對不同實施年份、內(nèi)容版本的法規(guī)，須根據(jù)個案情況謹(jǐn)慎選擇。在案例3、4、5中，理由部分所述的《上海市居住物業(yè)管理條例》內(nèi)容，經(jīng)查實際為《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第52條的規(guī)定，而《上海市居住物業(yè)管理條例》已經(jīng)于2004年被廢止，且其中并無該項規(guī)定，此處援引顯然出現(xiàn)了混淆和錯誤。

表3 法官查找、引用地方性法規(guī)存在的疏誤

2.表述錯誤。一是頒布主體認(rèn)識錯誤。按照《立法法》，地方性法規(guī)的制定主體包括地方人大和地方人大常委會兩類，二者有本質(zhì)區(qū)別，援引時需加以區(qū)分。在表3的案例6中，裁判文書將上海市人大常委會頒布的《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》誤寫為上海市人大頒布的。二是裁判依據(jù)引用順序錯誤。按照《文書制作規(guī)范》，裁判依據(jù)引用多個法律文件的，順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋；同時引用兩部以上法律的，應(yīng)當(dāng)先引用基本法律，后引用其他法律；同時引用實體法和程序法的，先引用實體法，后引用程序法。在案例7中，引用法律依據(jù)時，將地方性法規(guī)《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》置于法律《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》之前，順序有誤。三是對“依據(jù)”和“參照”混用。按照現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，地方性法規(guī)在民事、行政審判中處于“依據(jù)”地位，在裁判依據(jù)引用時對地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)冠用“依照”而非“參照”。在案例8中，法官顯然注意到法律和地方性法規(guī)存在適用區(qū)別，但用“參照”，卻與地方性法規(guī)的民事審判依據(jù)地位相沖突，表述上值得商榷。

6（2017）滬02民終1315號二審民事判決書財產(chǎn)損害賠償糾紛本院認(rèn)為，……依據(jù)國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》第五十二條及本市人大頒布的《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第五十四條的規(guī)定，……《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》的頒布主體是上海市人大常委會。7（2015）虹行初字第83號一審行政判決書行政城建其他糾紛據(jù)此，依據(jù)《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第四條第二款、第十一條第一款第(八)項、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款、《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第(一)項之規(guī)定，判決如下：……將地方性法規(guī)《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》置于法律《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》之前，引用順序有誤。8（2015）長民四（民）初字第823號一審民事判決書離婚糾紛據(jù)此，依照《中華人民共和國婚姻法》第三十二條、第三十六條、第三十七條、第三十八條，參照《上海市實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第四十一條之規(guī)定，判決如下：……用“參照”，與地方性法規(guī)的民事審判依據(jù)地位相沖突。

3.銜接失當(dāng)。事實、理由、裁判依據(jù)是法官制作裁判文書時最核心的寫作部分，最能體現(xiàn)法官的業(yè)務(wù)能力和判案傾向。研究樣本中，一些涉及地方性法規(guī)的表述，存在邏輯銜接和前后兼顧方面的問題，影響說理釋法效果。一是對事實部分當(dāng)事人提及的地方性法規(guī)沒有回應(yīng)或回應(yīng)不當(dāng)。當(dāng)前許多訴訟當(dāng)事人對地方性法規(guī)的知悉程度和使用積極性都較高，舉證、辯論中引述地方性法規(guī)的情形很多。但對比于當(dāng)事人的熱情，裁判文書中的回應(yīng)卻尚顯不足。表現(xiàn)一，對當(dāng)事人提及的法規(guī)視而不見。研究樣本中，1192份文書在事實部分陳述當(dāng)事人述及地方性法規(guī)，卻未在理由和裁判依據(jù)部分作出回應(yīng)。表現(xiàn)二，當(dāng)事人舉證甲法規(guī)，文書中卻毫無前兆地徑直適用乙法規(guī)，存在“訴訟突襲”之嫌。在表三的案例9中，被告舉證其職權(quán)依據(jù)為《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》的規(guī)定，但文書理由部分認(rèn)定的被告職權(quán)依據(jù)卻來自于《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》，令人“措手不及”。二是理由和裁判依據(jù)的前后呼應(yīng)不到位。在理由部分作為定案關(guān)鍵的法律規(guī)范，一般理應(yīng)作為裁判依據(jù)引用，但地方性法規(guī)在這兩端卻經(jīng)常發(fā)生“見首不見尾”的尷尬。表現(xiàn)一，上位法和地方性法規(guī)均有規(guī)定時，僅引用上位法。在案例10中，理由部分法律和地方性法規(guī)同時作為說理依據(jù)出現(xiàn)，但在裁判依據(jù)部分地方性法規(guī)卻無端消失。表現(xiàn)二，理由部分論及地方性法規(guī)，裁判依據(jù)卻不引用。在案例11中，理由部分依據(jù)地方性法規(guī)對案件關(guān)鍵事實作出判斷，而裁判依據(jù)中沒有引用地方性法規(guī)，卻引用了《民法通則》，表明該案法官“寧可用原則判案也不給地方性法規(guī)一個明確的審判依據(jù)地位”的心路歷程。

9（2015）閔行初字第97號一審行政判決書行政城建其他糾紛被告閔行城管局辯稱，……根據(jù)《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第二條、第四條第二款、第三款的規(guī)定，被告具有依法對違規(guī)設(shè)置戶外廣告設(shè)施的行為作出相應(yīng)處理的職權(quán)，……本院認(rèn)為，根據(jù)《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》的相關(guān)規(guī)定，……被告閔行城管局有權(quán)對轄區(qū)內(nèi)違反上述規(guī)定的行為行使相應(yīng)的行政處罰權(quán)、行政檢查權(quán)和行政強制權(quán)。被告舉證其職權(quán)依據(jù)為《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第二條、第四條第二款、第三款的規(guī)定，但文書理由部分認(rèn)定的被告職權(quán)依據(jù)是《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》的相關(guān)規(guī)定，存在訴訟突襲。10（2015）金民二(商)初字第1501號一審民事判決書別除權(quán)糾紛本院認(rèn)為，……根據(jù)物權(quán)法第一百八十條的規(guī)定，正在建造的建筑物可以作為抵押財產(chǎn)。原、被告也正是據(jù)此辦理了相應(yīng)的預(yù)告登記（房屋建設(shè)工程抵押），物權(quán)法第二百四十六條授權(quán)地方性法規(guī)依照物權(quán)法作出規(guī)定，該預(yù)告登記系依據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》的規(guī)定，但該預(yù)告登記并非物權(quán)法第二十條規(guī)定的預(yù)告登記，該行為的法律性質(zhì)應(yīng)根據(jù)物權(quán)法判斷，由于物權(quán)法已經(jīng)明確以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！勒铡吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百八十條、第一百八十七條、第一百九十五條、第二百四十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下：……理由部分分別引述了《物權(quán)法》和《S市房地產(chǎn)登記條例》的內(nèi)容說明“房屋建設(shè)工程辦理的預(yù)告登記（房屋建設(shè)工程抵押）能否產(chǎn)生抵押權(quán)”，但在裁判依據(jù)部分，實體法卻僅引用了《物權(quán)法》，地方性法規(guī)無端消失。11（2015）虹民三（民）初字第1316號一審民事判決書房屋租賃合同糾紛本院認(rèn)為：根據(jù)《上海市房屋租賃條例》以及《上海市房地資源局關(guān)于貫徹實施<上海市房屋租賃條例>的意見（二）》的規(guī)定，公有居住房屋的承租人死亡的，其生前在本處有常住戶口的共同居住人協(xié)商一致，要求變更承租戶名的，出租人應(yīng)予同意?！谠赓U戶名陳超文去世之后，系爭房屋內(nèi)僅有被告一人戶籍，第三人作為系爭房屋的出租人，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，依法確定被告為系爭房屋的租賃戶名，第三人在審核過程的程序上和實體上均無瑕疵，原告無證據(jù)證明第三人所確定的租賃戶名明顯不符合相關(guān)規(guī)定。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第六條之規(guī)定，判決如下：……理由部分依據(jù)《上海市房屋租賃條例》等對案件關(guān)鍵事實作出判斷，但裁判依據(jù)中卻“依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第六條之規(guī)定，判決如下……”。

（三）積極主動的隱患：學(xué)界與實務(wù)界、立法與司法的理念沖突

1.“依據(jù)”還是“參照”：學(xué)界對地方性法規(guī)審判依據(jù)地位的質(zhì)疑。一般認(rèn)為，作為“依據(jù)”的文件，法院在訴訟中負(fù)有必須適用的義務(wù)，不能審查其是否與上位法相違背或拒絕適用與上位法相違背的內(nèi)容；而“參照”的文件，對法院不具有絕對拘束力，只有在經(jīng)審查確認(rèn)未違反上位法時才能適用?！?〕姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第507-508頁。典型的，法律是各類訴訟共同的審判依據(jù)，《行政訴訟法》第63條規(guī)定審理行政案件“參照”規(guī)章。雖然《行政訴訟法》明確規(guī)定地方性法規(guī)為行政審判依據(jù)，2017年施行的《民法總則》也基本認(rèn)同地方性法規(guī)的民事審判依據(jù)地位，〔8〕沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第157-158頁。但近年來，學(xué)術(shù)研究中不斷有學(xué)者質(zhì)疑地方性法規(guī)的審判依據(jù)地位，其理由既有對最高院做法的總結(jié)和心態(tài)揣摩，〔9〕劉行：《行政審判依據(jù)研究》，中國政法大學(xué)2009年博士論文。也有基于對地方性法規(guī)作為審判依據(jù)“危害性”的思考，〔10〕前引〔3〕，劉松山文。甚至明確提出地方性法規(guī)不能作為審判依據(jù)，應(yīng)當(dāng)處于“參照”地位，法官有選擇適用權(quán)?！?1〕應(yīng)松年：《當(dāng)代中國行政法》（上冊），中國方正出版社2005年版，第30頁；崔文俊：《人民法院審理案件適用地方性法規(guī)問題的探討》，載《天津商學(xué)院學(xué)報》2007年第4期；王貴松：《法院對法律沖突問題的應(yīng)對：現(xiàn)狀與前瞻》，載《法商研究》2010年第2期。申言之，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與居于上位的法律、行政法規(guī)沖突時，法院不需拘泥于地方性法規(guī)的“依據(jù)”地位而謹(jǐn)小慎微，完全可以徑行選擇適用法律或行政法規(guī)。學(xué)界的態(tài)度，或多或少影響到了法院對適用地方性法規(guī)的信心，最終呈現(xiàn)出來的是涉及地方性法規(guī)時裁判說理的過于簡單或邏輯不清。

2.“大膽評判”“偷偷選擇”還是“請示匯報”：司法與立法如何互動。多個法律規(guī)范調(diào)整相同事實，卻具有不同的甚至截然相反的法律后果，就構(gòu)成了法律規(guī)范的沖突。〔12〕孔祥?。骸墩摲ü僭诜梢?guī)范沖突中的選擇適用權(quán)》，載《法律適用》2004年第4期。具體到地方性法規(guī)，主要表現(xiàn)為地方性法規(guī)與居于上位的法律、行政法規(guī)之間的沖突。綜觀國內(nèi)現(xiàn)有案例和相關(guān)規(guī)定，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與上位法出現(xiàn)沖突時，司法裁判中大致有三種處理方式：（1）適用認(rèn)為合適的規(guī)范，說明適用或不適用的理由；（2）默默選擇適用，不作任何解釋；（3）暫不作出裁判，向有權(quán)機關(guān)請示。第一種方式，實踐中多表現(xiàn)為在裁判中拒絕適用地方性法規(guī)而選擇上位法，并明確闡述否認(rèn)地方性法規(guī)合法性的理由。影響很大的1998年甘肅酒泉案和2003年河南種子案就采取了這種的直白、“激烈”的方式，雖然形式上滿足了釋法析理的要求，但其后果卻給法院和法官帶來巨大壓力，直接導(dǎo)致地方立法機關(guān)強勢介入，法官面臨失業(yè)風(fēng)險。當(dāng)時就有學(xué)者擔(dān)心“由于法官不公正遭遇的影響，今后走這一條路的法官可能會絕跡”，〔13〕周永坤：《論法官查找法律的權(quán)力》，載《法學(xué)》2004年第4期。十幾年過去，這一判斷幾成現(xiàn)實。第二種“只做不說”的方式，隱蔽性和安全系數(shù)相對較高，事實上是賦予法官遇到法律沖突時的選擇適用權(quán)，體現(xiàn)司法對立法的監(jiān)督，但有違提高文書質(zhì)量、增強裁判說理性的要求。第三種方式，于法官而言不失為一種“穩(wěn)妥”，卻有將矛盾上交、逃避責(zé)任之嫌，且按照《立法法》的規(guī)定，能夠裁決地方性法規(guī)合法性的只能是最高權(quán)力機關(guān)，層層上報程序繁瑣、耗時長久，在案多人少的大形勢下可行性較差。三種方式代表了三種司法與立法博弈的模式，各有優(yōu)劣，如何取舍，考驗著法官的智慧、膽識和擔(dān)當(dāng)。

二、深層次的緣由：立法“孱弱”抑或司法“畏縮”

（一）地方性法規(guī)自身缺陷導(dǎo)致司法適用性較弱

1.針對性、可操作性不強?！暗胤健倍謱τ诘胤叫苑ㄒ?guī)的地域性、事項特定性的要求可謂一目了然，地方性法規(guī)在地方司法審判中適用的情況不盡如人意，與法規(guī)立項、條文內(nèi)容和立法解釋的不足關(guān)系較大。

（1）法規(guī)立項類別較窄。雖然地方立法機關(guān)可以根據(jù)實施上位法、特殊事項、地方性事務(wù)、先行先試等的目的制定地方性法規(guī)，〔14〕參見《中華人民共和國立法法》第73條；楊景宇：《關(guān)于立法法和監(jiān)督法的幾個問題》，載《北京人大》2013年第6期。但實際立法項目涵蓋面過窄，難以對地方司法做全方位指引。首先，實施、倡導(dǎo)類法規(guī)為數(shù)不少。上海176件地方性法規(guī)中，包含“實施……辦法”字樣的法規(guī)就有17件，其中被裁判文書援引的僅有5件（3件僅有1次援引）；包含“促進(jìn)”“推進(jìn)”或“鼓勵”字樣的倡導(dǎo)類法規(guī)14件，其中被援引的僅有1件。該兩類法規(guī)，或因與上位法內(nèi)容相近，或多為號召呼吁性規(guī)定，司法指引均相當(dāng)有限。其次，“偏門”法規(guī)存在。因特定歷史時期的特殊要求，或為避開地方立法權(quán)限上的越界風(fēng)險，當(dāng)前存在或制定了一些相對“冷門”領(lǐng)域的地方性法規(guī)，所調(diào)整的社會關(guān)系的范圍狹窄，很多處于“休眠”狀態(tài)。如《上海市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》頒布超過30年，既不修改也不廢止，目前實在難有適用時機；再如《上海市促進(jìn)大型科學(xué)儀器設(shè)施共享規(guī)定》《上海市商品包裝物減量若干規(guī)定》，專業(yè)技術(shù)性明顯強過法律規(guī)制性，司法裁判指引效果顯然不高。

（2）法規(guī)條文內(nèi)容“虛化”。條文“虛化”是造成地方性法規(guī)針對性不足、可操作性缺失的直接原因。表現(xiàn)為兩個方面：一是照搬照抄內(nèi)容多。出臺了上位的法律、行政法規(guī)，就準(zhǔn)備跟進(jìn)制定一部法規(guī)，于是在立法宗旨、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任承擔(dān)等的條文擬定上與上位法或“先導(dǎo)”法存在高度的一致性，既是貫徹、借鑒，也是規(guī)避風(fēng)險。在實施性法規(guī)中，這種現(xiàn)象格外明顯，如1996年制定的《上海市實施〈中華人民共和國農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法〉辦法》，與1993年頒布的上位法《中華人民共和國農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》重復(fù)或相似的條文有25條，占36條總條文數(shù)的69.44%。照搬照抄的后果，一方面使得法官在檢索適用時遇到與上位法存在高度相似性的地方性法規(guī)條文難以產(chǎn)生“經(jīng)濟(jì)實用”的認(rèn)同感，間接降低了地方性法規(guī)在司法裁判中的適用權(quán)重；另一方面也導(dǎo)致法規(guī)對社會行為的規(guī)范作用明顯降低，有淪為好看而無用的“花瓶”之嫌。二是法律責(zé)任被“虛置”。表現(xiàn)一，法規(guī)條款細(xì)化、量化不夠?qū)е乱?guī)定寬泛、籠統(tǒng)，難以付諸實踐，特別在法律責(zé)任部分，模糊性的規(guī)定給司法適用造成困難。對地方性法規(guī)可操作性不強的詬病，根源即在于法律后果的規(guī)定不詳。如“由司法行政部門依法給予行政處分和行政處罰”〔15〕《上海市法律援助若干規(guī)定》第18條。未明確何種程度的處分和處罰；“由衛(wèi)生行政部門或者人民政府責(zé)令限期改正”〔16〕《上海市發(fā)展中醫(yī)條例》第24條。中“限期”的時限難以把握；“應(yīng)當(dāng)依法予以賠償”〔17〕《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第15條。中依的是何法、賠償?shù)胶纬潭染柰魄?。“及時”“限期”“按時”“有關(guān)”等不確定語言的大量使用，導(dǎo)致具體適用時還需要根據(jù)情況予以“詮釋”，客觀上給法官帶來技術(shù)難題和解釋出錯的風(fēng)險，因此法官的適用積極性自然不高。表現(xiàn)二，隨著各類法律的逐步制定完善，地方性法規(guī)的立法空間事實上是被逐步擠壓縮小了，很多原來地方立法可以先行先試的做法，都必須修改或廢止，這種情況在《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》三大行政實體法施行后特別突出。調(diào)整手段的受限性使得地方性法規(guī)在設(shè)定法律責(zé)任時“束手束腳”，有的僅規(guī)定了義務(wù)，卻沒有違反義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式和處置手段，導(dǎo)致難以執(zhí)行和適用。

（3）立法解釋缺位?！读⒎ǚā分胁o涉及地方性法規(guī)解釋的規(guī)定?！渡虾Ｊ兄贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)條例》第四章專門對法規(guī)解釋做了規(guī)定，明確市人大常委會擁有解釋權(quán)，所做的“地方性法規(guī)解釋同地方性法規(guī)具有同等效力”?？蓪嶋H上，地方立法機關(guān)專門就地方性法規(guī)作出立法解釋的情形極為少見。在上海人大網(wǎng)上甚至查不到任何法規(guī)解釋。立法解釋的缺位，客觀上加劇了法官適用的障礙。

2.行政機關(guān)主導(dǎo)立法導(dǎo)致行政管制法色彩濃厚。理論上，可以提出地方性法規(guī)議案的主體很多，〔18〕參見《上海市制定地方性法規(guī)條例》第18條：“主任會議可以向常務(wù)委員會提出地方性法規(guī)案，由常務(wù)委員會會議審議。主任會議可以委托常務(wù)委員會相關(guān)工作機構(gòu)負(fù)責(zé)人在常務(wù)委員會全體會議上作地方性法規(guī)草案的說明。市人民政府、市人民代表大會各專門委員會，可以向常務(wù)委員會提出地方性法規(guī)案，由主任會議決定提請常務(wù)委員會會議審議，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出意見，也可以委托常務(wù)委員會法制工作機構(gòu)研究、提出意見，再決定提請常務(wù)委員會會議審議。如果主任會議認(rèn)為法規(guī)案有重大問題需要進(jìn)一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務(wù)委員會提出。”第19條：“常務(wù)委員會組成人員五人以上聯(lián)名，可以向常務(wù)委員會提出地方性法規(guī)案，由主任會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出意見，再決定是否提請常務(wù)委員會會議審議。不提請常務(wù)委員會會議審議的，應(yīng)當(dāng)向常務(wù)委員會會議報告并向提案人說明。專門委員會審議的時候，可以邀請?zhí)岢龅胤叫苑ㄒ?guī)案的常務(wù)委員會組成人員列席會議?！钡俺Ｒ娏⒎ㄟ\作模式是：政府提出議案，同級人大常委會審議。政府主動，人大被動?！薄?9〕陳?。骸丁戳⒎ǚā敌薷暮笾袊⒎w制的發(fā)展展望》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2015年第6期。如《上海市人大常委會2017年度立法工作計劃》中列出的“2016年度立法結(jié)轉(zhuǎn)項目”“擬適時提請常委會會議初審的法規(guī)案”“條件成熟即提請常委會會議初審的法規(guī)案”“重點調(diào)研的法規(guī)案”共4類計22件法規(guī)立項計劃中，提案人為市政府的竟有17件，占比高達(dá)77.27%。〔20〕上海人大網(wǎng)：《上海市人大常委會2017年度立法工作計劃》，http://www.spcsc.sh.cn/n1939/n1944/n1946/n2029/u1ai140422.html，2017年6月15日訪問。行政機關(guān)主導(dǎo)立法體現(xiàn)在兩個方面：一是法規(guī)草案起草由政府部門承擔(dān)（如具體委辦局、政府法制辦）；二是法規(guī)涉及的人財物調(diào)配或?qū)I(yè)技術(shù)問題需要得到政府部門的參與或認(rèn)可。這種模式下，許多行政管理中的規(guī)范性文件得以轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)，法規(guī)中往往體現(xiàn)出極強的部門利益特征，帶有明顯的行政管制本位和地方保護(hù)主義色彩。上海176件地方性法規(guī)中，光帶有“管理”字樣的就有39件，占到1/5強，還有諸如《上海市公共場所控制吸煙條例》《上海市產(chǎn)品質(zhì)量條例》等，也明顯屬于管制色彩明顯的法規(guī)。與之相對應(yīng)，援引地方性法規(guī)的2623份文書中，行政和賠償案件文書共有1116件，占比達(dá)42.55%，遠(yuǎn)高于行政和賠償案件共11903件占上海法院民事、行政和賠償總案件數(shù)589870件的2.02%。即使考慮到行政案件上訴率遠(yuǎn)高于民事案件，僅考查一審案件，在一審1644份文書中，行政和賠償案件文書也有654份，占比39.78%，仍遠(yuǎn)高于一審行政和賠償案件7113件占一審民事、行政和賠償總案件數(shù)515131件的比例1.38%。對于數(shù)量龐大的民事案件而言，地方性法規(guī)行政管理規(guī)范越多，民事權(quán)利內(nèi)容就相應(yīng)越少，對民事訴訟的可適用性就越低，在民事審判中的低適用率進(jìn)一步拉低了地方性法規(guī)在整個司法適用中的比例。

3.地方性法規(guī)清理不及時。時勢的變化對地方性法規(guī)的制定、修改、廢止不斷提出新的要求，但當(dāng)前的法規(guī)清理速度仍然難以適應(yīng)司法審判的需求。首先，新法規(guī)的制定有待加快。在現(xiàn)行有效的176件法規(guī)中，最早的制定于1986年，且平均每年制定法規(guī)不到6件，這與上海的高速發(fā)展難以匹配?？紤]到人大及其常委會的開會周期和立法審讀程序，立法速度短時期內(nèi)難以加快，立法項目目前已經(jīng)成為一種稀缺資源，在各方的立法博弈中，司法適用性往往不是考慮重點。其次，立法的修改、廢止應(yīng)當(dāng)及時?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)在同上位法抵觸時應(yīng)當(dāng)由制定機關(guān)及時修改或廢止，以保證國家法制的統(tǒng)一?？傻K于地方立法周期和立法資源有限，很多時候地方性法規(guī)的修訂和廢止距離相抵觸的上位法出臺都有一段時間間隔，這段時間內(nèi)，同時有效的下位法與上位法之間的沖突給司法適用帶來難題。如1995年制定的《上海市出租汽車管理條例》第11條（2015年修訂，但該條未更改）規(guī)定：“出租汽車駕駛員必須具備下列條件：（一）有本市常住戶籍；……”該限制性規(guī)定，與2004年施行的《行政許可法》第15條規(guī)定的地方性法規(guī)“設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場”相沖突，如若發(fā)生相關(guān)訴訟，法官難以應(yīng)對。

（二）主、客觀原因?qū)е路ü龠m用地方性法規(guī)較少

1.主觀心理因素。首先，法官大多對地方性法規(guī)重視不夠。相對于其他規(guī)范性文件，法律確實在審判中發(fā)揮著最重要的作用。法官對法律的重視，有時加劇了地方性法規(guī)的邊緣化。如新《民法總則》第143條規(guī)定“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的民事法律行為有效，將違反地方性法規(guī)強制性規(guī)定不導(dǎo)致無效的情形擴大到所有民事法律行為范疇。事實上，民事司法實踐中真正發(fā)揮指引作用的，依照重要性依次是法律、行政法規(guī)、司法解釋、指導(dǎo)性案例、最高院審判會議紀(jì)要、高院指導(dǎo)意見、公報案例等，除非當(dāng)事人舉證提及地方性法規(guī)，法官大多不會主動適用；而行政訴訟因行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，其舉證職權(quán)依據(jù)、法律適用時往往用到地方性法規(guī)，司法審查因而涉及較多，但地方性法規(guī)的重要性也常在真正隸屬行政管理范疇的國務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章甚至規(guī)范性文件之下。其次，法官檢法適用、文書寫作的習(xí)慣影響。辦理民事、行政案件的法官，案頭大多備有《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》等法律書籍，辦案時隨時翻閱檢索，卻鮮見備有地方性法規(guī)以備不時之需的。在裁判文書寫作時，將原有類似案件文書作為模板加以增刪修改也是辦案常態(tài)，如若原來模板中沒有適用地方性法規(guī)，大多一并沿用。兩相作用下，地方性法規(guī)因“前輩”法官的忽略，也就繼續(xù)為“新”法官所忽略。也有反例，如引用《上海市實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》作為裁判依據(jù)的57份離婚糾紛判決，均為同一法院同一個庭室所判，很大可能性系在文書制作過程中共用了同一模板。再次，法官出于自我保護(hù)的考慮。甘肅酒泉案和河南種子案的風(fēng)波之后，司法界大多有了適用地方性法規(guī)存在風(fēng)險的心理，為職業(yè)前景計，對地方性法規(guī)消極適用不失為法官的一種自我保護(hù)。

2.客觀制約條件。首先，地方性法規(guī)的學(xué)習(xí)和適用培訓(xùn)缺失。當(dāng)《民事訴訟法》《民法總則》等重量級法律出臺后，各級法院積極組織各類培訓(xùn)和學(xué)習(xí)，而地方性法規(guī)的頒布、修改、廢止，除了地方立法機關(guān)和直接相關(guān)的政府部門外，法院很少系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和培訓(xùn)。其次，法院辦案壓力的現(xiàn)狀限制了法官的精力。再次，電子檢索工具存在缺陷。現(xiàn)有的法律法規(guī)檢索系統(tǒng)對于法律、行政法規(guī)、司法解釋等國家層面的法律規(guī)范收錄較全，但對地方性法規(guī)的覆蓋和更新尚不到位，有的沒有收錄，有的更新不及時，不利于檢索適用。

（三）立法與司法的制度銜接存在缺陷

1.裁判文書的寫作規(guī)范：“依照”與“參照”。按照《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（以下簡稱《引用規(guī)定》）和《文書制作規(guī)范》，地方性法規(guī)可以作為裁判依據(jù)引用，表述為“依照……規(guī)定，裁定/判決如下”，而非“參照”。另外，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實施細(xì)則》第9條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判”，此處的“參照”卻是指“將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”，明顯與行政審判中的“參照規(guī)章”（作為裁判依據(jù)引用）用法不同，可見“參照”一詞在司法文件中本身也有多種含義，如若認(rèn)為地方性法規(guī)只能“參照”，一種解釋就是其甚至不能被裁判依據(jù)引用，顯然與現(xiàn)有規(guī)定相悖。

全國人大常委會法制委員會制定的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》中明確：“規(guī)定以法律法規(guī)作為依據(jù)的，一般用‘依照’。” “‘參照’一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項?！卑凑沾艘饬x的“依照”和“參照”用法，鑒于在裁判文書中的先導(dǎo)詞為“依照”，也可反推出地方性法規(guī)具有依據(jù)地位。綜上，學(xué)界的爭論，更多是一種理論探討，不應(yīng)成為地方性法規(guī)司法適用的障礙。

2.法律沖突的應(yīng)對漏洞：新上位法與舊下位法?！读⒎ǚā返?6條、第97條、第99條明確上位法制定后，制定下位法不得與上位法沖突，否則違法?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定舊地方性法規(guī)與新上位法抵觸的規(guī)定無效，但需通過制定機關(guān)修改或廢止?？梢?，存在與新上位法沖突的地方性法規(guī)有待制定機關(guān)修改或廢止，否則仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，而在認(rèn)定地方性法規(guī)與上位法抵觸的規(guī)定無效時，實質(zhì)上是要求在執(zhí)法或司法適用中排除地方性法規(guī)抵觸部分的適用，“選擇”適用上位法，但這與地方性法規(guī)不能拒絕適用的“依據(jù)”地位又產(chǎn)生了矛盾。

由于司法實務(wù)界對“司法審查”一詞諱莫如深，只做不說的“選擇適用”方式逐漸由學(xué)界總結(jié)而至實務(wù)界潛移默化發(fā)揮作用。最高人民法院《引用規(guī)定》第7條規(guī)定：“人民法院制作裁判文書……，不得自行在裁判文書中認(rèn)定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力”，也變相否定了司法裁判中分析和確認(rèn)下位法違法的做法。在裁判中回避對地方性法規(guī)和上位法各自合法性的分析，直接“選擇適用”，勢必產(chǎn)生裁判說理的邏輯漏洞，降低裁判內(nèi)容的說服力，使得解讀司法文書成為難題，在帶給法官不自信和難以自圓其說困擾的同時，適用地方性法規(guī)也自然而然成為了令法官厭煩的事情。當(dāng)然，《立法法》規(guī)定的審查機制或許也能解決此類法律沖突，但僅規(guī)定了審查主體，而沒有規(guī)定相應(yīng)的審查程序和期限。倘若將新上位法與舊地方性法規(guī)之間的沖突，逐級上報到最高院并提交全國人大常委會審查，或者報告市人大常委會等待反饋，其耗時費力均可想見，對基層司法效率又是一大考驗。

可見，當(dāng)前對舊地方性法規(guī)與新上位法的沖突，“選擇適用”上位法只能是一種默認(rèn)適用的規(guī)則，雖缺乏合法性論證，又有違裁判文書說理透徹的要求，但相對于提交最高司法或立法機關(guān)答復(fù)、審查的耗時費力，此種尚不完善的法律沖突應(yīng)對模式仍較為可行。

3.法官權(quán)益的保障不力：獨立行使審判權(quán)與責(zé)任承擔(dān)。河南種子案之所以引起法律界軒然大波，很大程度上與該案法官差點遭受的撤銷職務(wù)、免去審判資格的境遇有關(guān)。其本質(zhì)是地方司法與立法之間權(quán)力的碰撞：是法官維護(hù)法制統(tǒng)一“審視”地方立法，還是地方立法機關(guān)維護(hù)立法權(quán)威監(jiān)督地方司法？法院獨立行使審判權(quán)是憲法賦予的職權(quán)，法官是承擔(dān)具體審判工作的個體，其職務(wù)和審判資格是其基本權(quán)益的附著載體，并不與具體個案情況直接發(fā)生聯(lián)系，即使裁判文書表述不當(dāng)或者案件被發(fā)回改判，追責(zé)也應(yīng)當(dāng)在工作業(yè)績考核范圍內(nèi)。只要不存在徇私枉法等違法犯罪情形，正常的職務(wù)行為不應(yīng)遭受牽連職業(yè)身份的懲罰。

河南種子案的警示效應(yīng)之強，至今再沒有法官敢于在裁判中分析和確認(rèn)地方性法規(guī)違反上位法無效（也逐漸為相關(guān)規(guī)定所禁止），即使這種情況事實上一再出現(xiàn)。事實上，法官在審判實踐中很大程度上回避了裁判說理明確與不得做地方性法規(guī)合法性評判的矛盾，有選擇地適用了一種法律規(guī)范。按照法律規(guī)定，地方司法既要對地方人大負(fù)責(zé)，也要尊重憲法、法律和維護(hù)法制統(tǒng)一，司法審判面對諸如地方立法權(quán)力的干涉，如何保持中立，法官如何在“法官對辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)”的高懸利劍下依法使審判權(quán)，如何兼顧公正司法與保護(hù)自身權(quán)益之間的平衡，都是值得深入思考的問題。只有法官權(quán)益和職業(yè)地位得到充分保障，面對法律沖突，法官才敢于運用司法智慧作出創(chuàng)見性的處理，地方性法規(guī)司法適用中的難題才能真正得到解決。

三、探索中的路徑：地方立法與司法適用互為助力

地方性法規(guī)在司法審判適用中產(chǎn)生的問題，本質(zhì)上是立法與司法相互滲透、沖突、促進(jìn)的過程，是我國法治建設(shè)進(jìn)程中重要的一環(huán)。為規(guī)范和促進(jìn)地方性法規(guī)的適用，妥善兼顧尊重地方立法權(quán)威與國家司法嚴(yán)謹(jǐn)性之間的平衡，可以從地方立法和司法適用兩個層面探索解決路徑。

（一）地方立法層面

1.建立科學(xué)合理的法規(guī)立項制度。立法資源的有限性，決定了立法者應(yīng)當(dāng)理性追求立法資源投入產(chǎn)出的最優(yōu)化，科學(xué)合理地分配立法項目，及時制定解決相應(yīng)社會問題的“良”法。

（1）確定地方專屬立法事項。在“統(tǒng)一”和“分層級”的立法體制下，地方立法機關(guān)在法定的立法權(quán)限和范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)擁有不受干涉的的立法領(lǐng)域，即地方專屬立法事項。只有明確此類事項的范圍，才能在維護(hù)法制統(tǒng)一的前提下自主選擇出契合地方實際的法規(guī)項目。《立法法》第73條規(guī)定屬于“地方性事務(wù)”的事項可以制定地方性法規(guī)，卻未明確“地方性事務(wù)”的具體內(nèi)容，但參考《立法法》第72條將立法權(quán)授予設(shè)區(qū)的市的同時，將其限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三個領(lǐng)域，可視為對省級立法機關(guān)的專屬立法事項的指向。由此，筆者認(rèn)為，在制定屬于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三個領(lǐng)域的屬于地方專屬立法事項的法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)地方立法的主動性和靈活性，前瞻性地論證法規(guī)的司法適用可行性，大膽擬定可以直接指引司法裁判的法規(guī)條文。

（2）完善立項規(guī)劃論證。首先，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用，為制定司法適用性高（特別是民事審判中）的法規(guī)奠定前提。由地方立法機關(guān)組織起草、協(xié)調(diào)、聽證、評估涉及區(qū)域內(nèi)全體公民一體遵守、特殊群體權(quán)利義務(wù)、基層政權(quán)和民主建設(shè)等事項的法規(guī)；〔21〕劉松山：《地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分》，載《中國法律評論》2015年第4期。減少明顯帶有行政管制色彩的法規(guī)立項，強調(diào)“政府服務(wù)性條款、權(quán)責(zé)一致條款，……，逐步引導(dǎo)政府轉(zhuǎn)變立法理念，轉(zhuǎn)變職能”?！?2〕前引〔2〕，劉松山文。其次，應(yīng)當(dāng)減少司法適用性低的“冷門”法規(guī)數(shù)量。擴大民主立法途徑，定期征求公眾、人大代表等的法規(guī)立項意向；提高公眾意見權(quán)重，使其能夠與行政機關(guān)意見相抗衡；加大住房、就業(yè)、社會保障等民生方面的法規(guī)立項比重，減少專業(yè)技術(shù)性強或調(diào)整范圍小眾的“冷門”法規(guī)的立項，使民眾對地方立法有參與感和發(fā)言欲望。

（3）擴大提案主體范圍。地方司法機關(guān)是地方性法規(guī)的主要適用主體，對法規(guī)適用中存在的問題和障礙最為了解，為提高地方性法規(guī)的司法適用性，理應(yīng)賦予地方司法機關(guān)地方性法規(guī)制定或修改的提案權(quán)。但各地立法實踐中，可能基于會否侵犯國家立法權(quán)限的顧慮，對地方司法機關(guān)（主要是高院）是否具有地方性法規(guī)提案權(quán)的規(guī)定并不一致，如《江蘇省制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》規(guī)定“省高級人民法院……可以向省人民代表大會提出地方性法規(guī)案”，而上海卻未賦予市高院提案權(quán)?！?3〕參見《上海市制定地方性法規(guī)條例》第6條、第7條，《江蘇省制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》第18條。《立法法》第77條規(guī)定地方性法規(guī)案的提出、審議和表決，參照全國人大立法程序由本級人大規(guī)定，而《立法法》第14條規(guī)定最高院有權(quán)提出法律案，因此，賦予省級高院地方性法規(guī)提案權(quán)符合《立法法》指向。為加快帶有普遍性的司法適用問題的立法解決，建議擴大上海地方性法規(guī)的提案主體范圍，對相關(guān)規(guī)定做如下修改：“市人民代表大會常務(wù)委員會、市人民政府、市高級人民法院、市人民檢察院、市人民代表大會各專門委員會，可以向市人民代表大會提出地方性法規(guī)案，由主席團(tuán)決定列入會議議程?！?/p>

2.增強法規(guī)內(nèi)容的針對性和可操作性。為便于司法適用，可以通過突出地方立法針對性，以及注重法規(guī)條文可操作性等方式增強地方性法規(guī)的可適用性。

（1）突出地方立法針對性。首先，盡量避免重復(fù)立法?！读⒎ǚā吩?015年修訂時也特意在第73條增加一款：“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！钡胤叫苑ㄒ?guī)制定時，不應(yīng)片面追求大而全的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)地方需要，有幾條立幾條、成熟幾條修改幾條即可，注重條文的實用性。典型例證，如1999年制定的《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》，至2009年修訂之前僅有10條，卻起到了很好的填補空白、指引行政執(zhí)法和司法適用的作用。其次，減少倡導(dǎo)性立法?！耙舜植灰思?xì)”的立法方針在中國特色社會主義法律體系形成之后已經(jīng)不再適應(yīng)時代需要，當(dāng)前立法強調(diào)的是精準(zhǔn)、可資解決實際問題。因此，應(yīng)當(dāng)少立促進(jìn)、推進(jìn)、鼓勵等原則性條文較多的倡導(dǎo)性法規(guī)，將立法重點著眼于城市建設(shè)和管理等適用性較強的領(lǐng)域。第三，及時清理法規(guī)。根據(jù)上位法的制定修改情況，及時修改或廢止與上位法沖突的內(nèi)容，避免 “違法”條文的產(chǎn)生和延續(xù)；定期對已經(jīng)不再符合區(qū)域?qū)嶋H或調(diào)整范圍過小不再具有司法適用性的法規(guī)作出清理，為法規(guī)庫“瘦身”。

（2）注重法規(guī)條文可操作性。法律條文是法律規(guī)范的載體，相較于同屬于法律規(guī)范之一種的法律原則，法律規(guī)則顯然更具有司法適用性。要強化法律條文的可操作性，就必須在法律規(guī)則的數(shù)量和質(zhì)量上做文章。一般認(rèn)為，法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式為：假定條件、行為模式、法律后果。應(yīng)靈活運用立法技術(shù)，致力于法律規(guī)則中法律后果的細(xì)化和明確化，在不超越地方立法權(quán)限的前提下，“采用‘一個行為對應(yīng)特定法律責(zé)任’的表述方法”“盡可能堅持‘法律責(zé)任與違法行為一一對應(yīng)’的原則”，〔24〕徐向華、閻銳、王永剛：《執(zhí)法視角下的法律責(zé)任設(shè)定——上海市地方性法規(guī)法律責(zé)任執(zhí)法情況實證研究》，載《法學(xué)》2006年第12期。降低司法適用難度，提升法官檢索適用法條的效率。

3.健全法規(guī)解釋制度。依據(jù)某一法律規(guī)范作出一項司法裁判之前，必須正確理解該規(guī)定的含義，但基于文字表達(dá)的多義性、出現(xiàn)立法時未預(yù)見的新情況、與新制定的法律規(guī)范存在沖突等原因，有時候需要對具體條文做進(jìn)一步的說明，這就涉及對規(guī)范性法律文件的解釋。要加強地方性法規(guī)的司法適用，就必須健全相應(yīng)的法規(guī)解釋制度。首先，應(yīng)當(dāng)加強地方人大常委會的立法解釋?！渡虾Ｊ兄贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)條例》規(guī)定法規(guī)解釋主體為市人大常委會，也明確市高院可以書面提出法規(guī)解釋的要求，但解釋出臺的具體規(guī)則、時限要求等仍不明確。修改《上海市制定地方性法規(guī)條例》時，應(yīng)明確解釋同地方性法規(guī)具有同等效力，建立常態(tài)化的地方立法解釋制度，對地方立法解釋的具體規(guī)則、主體、時限要求等作出細(xì)化規(guī)定。其次，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)地方司法機關(guān)適用法規(guī)的解釋權(quán)力?！督K省制定和批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》第65條規(guī)定省高院可以對地方性法規(guī)具體應(yīng)用的問題在職責(zé)范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，第68條規(guī)定此類解釋“應(yīng)當(dāng)在本行政區(qū)域內(nèi)公開發(fā)行的報刊上刊載”，可見該解釋具有法律效力。筆者認(rèn)為，江蘇的規(guī)定契合司法審判要求和法規(guī)適用規(guī)律，現(xiàn)行《上海市制定地方性法規(guī)條例》卻未做類似規(guī)定，建議在今后修改法規(guī)時增加相應(yīng)內(nèi)容，賦予高院適用法規(guī)的解釋權(quán)，增強法院適用地方性法規(guī)的積極性和靈活性。

（二）司法適用層面

1.重視地方性法規(guī)：避免適用法律錯誤。既然地方性法規(guī)是法定民事、行政審判依據(jù)，無論實際效用如何，理論上，每一個案件的審理，法官都必須考慮相關(guān)地方性法規(guī)是否做出規(guī)定、是否應(yīng)當(dāng)適用、是否存在限制適用的因素。

（1）要橫向了解地方性法規(guī)基本情況。匯總梳理地方性法規(guī)總數(shù)、各領(lǐng)域分布情況、制定修改主體和時間等基本信息，根據(jù)案件類型重點備查相關(guān)法規(guī)，對可能適用的法規(guī)做好智力儲備和心理預(yù)期。就筆者所查，在以下幾個領(lǐng)域，上海的地方性法規(guī)做了具有地方特色或者較上位法可操作性更強的規(guī)定，審理相關(guān)案件時應(yīng)當(dāng)注意備查：①房屋租賃領(lǐng)域，《上海市房屋租賃條例》第8條的規(guī)定細(xì)化了將導(dǎo)致房屋租賃合同無效的禁止出租房屋的情形，第39-41條規(guī)定了公有租賃房屋變更承租戶名的條件；②物業(yè)管理領(lǐng)域，《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》對業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)委會等主體的權(quán)利義務(wù)做了較《物權(quán)法》《物業(yè)管理條例》更為細(xì)化的規(guī)定；③房地產(chǎn)管理領(lǐng)域，《上海市房地產(chǎn)登記條例》對房地產(chǎn)登記行為做了規(guī)范、明確、細(xì)化的規(guī)定；④勞動合同領(lǐng)域，《上海市勞動合同條例》于2002年施行，上位的《勞動合同法》于2008年施行，前者的制定施行日期均早于后者，與后者相抵觸的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在法規(guī)修訂時作出相應(yīng)修改，但《上海市勞動合同條例》對未訂立書面勞動合同的勞動關(guān)系及勞動報酬做了有利于勞動者的原則規(guī)定；〔25〕《上海市勞動合同條例》第27條：“應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同而未訂立，但勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務(wù)的，當(dāng)事人的勞動合同關(guān)系成立，勞動者的勞動報酬和勞動條件，按照下列規(guī)定確認(rèn)：（一）勞動報酬和勞動條件高于用人單位規(guī)章制度、集體合同規(guī)定或者法定勞動標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)內(nèi)容的，按照實際已經(jīng)履行的內(nèi)容確認(rèn)；（二）勞動報酬和勞動條件低于用人單位規(guī)章制度、集體合同或者法定勞動標(biāo)準(zhǔn)的，按照有利于勞動者的原則確認(rèn)。”⑤飼養(yǎng)動物監(jiān)管領(lǐng)域，《上海市養(yǎng)犬管理條例》對涉及城市養(yǎng)犬的政府監(jiān)管、養(yǎng)犬人自律、基層組織參與、社會公眾監(jiān)督等方面的行政管理、民事侵權(quán)等均做了詳細(xì)規(guī)定；⑥出租汽車管理領(lǐng)域，《上海市出租汽車管理條例》對從事客運服務(wù)的個體工商戶、出租汽車駕駛員的資質(zhì)，以及乘客的權(quán)利義務(wù)等，均做了地方特色的規(guī)定；⑦學(xué)生權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，《上海市中小學(xué)校學(xué)生傷害事故處理條例》第9條、第10條分別明確了造成學(xué)生傷害事故學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任、不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，第18、19、20、21條明確了發(fā)生學(xué)生傷害事故后責(zé)任人的賠償范圍；⑧老年人權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，相較于上位的《老年人權(quán)益保障法》，《上海市老年人權(quán)益保障條例》第17條細(xì)化和拓展了老年人居住權(quán)益的保護(hù)，并明確房屋征收過程中應(yīng)當(dāng)保護(hù)老年人的權(quán)利；〔26〕《上海市老年人權(quán)益保障條例》第17條：“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)妥善安排老年人的住房，不得強迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋；對老年人自有的住房，負(fù)有維修的義務(wù)。老年人自有或者承租的住房，子女或者其他親屬不得侵占，不得擅自改變產(chǎn)權(quán)關(guān)系或者租賃關(guān)系。老年人與子女或者其他親屬共同出資購買的住房，老年人依法享有相應(yīng)的房屋所有權(quán)和居住權(quán)。子女或者其他親屬出資購買老年人原來承租或者居住的唯一住房，應(yīng)當(dāng)保證老年人繼續(xù)居住的權(quán)利。子女或者其他親屬經(jīng)老年人同意，借用老年人房屋的，到約定歸還期限應(yīng)當(dāng)及時歸還，不得無故拖延。居住在老年人自有住房中的成年子女或者其他親屬，老年人不同意其繼續(xù)居住的，應(yīng)當(dāng)及時遷出。征收老年人享有份額的住房，應(yīng)當(dāng)依法保障老年人的權(quán)利?！雹岢鞘泄芾韴?zhí)法領(lǐng)域，在城管執(zhí)法領(lǐng)域上位法缺位的情況下，《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》根據(jù)上海的城市管理特點，對城市管理相對集中行政處罰權(quán)進(jìn)行了明確和規(guī)范；⑩燃?xì)夤芾眍I(lǐng)域，《上海市燃?xì)夤芾項l例》第24條細(xì)化了逾期支付燃?xì)赓M的可以中止供氣的事前通知義務(wù)和具體時限要求。〔27〕《上海市燃?xì)夤芾項l例》第24條：“用戶應(yīng)當(dāng)按時支付燃?xì)馐褂觅M，不得拖欠、拒絕支付;逾期不支付的，燃?xì)馄髽I(yè)應(yīng)當(dāng)向用戶發(fā)出支付燃?xì)馐褂觅M的催繳通知。用戶自燃?xì)馄髽I(yè)催繳通知規(guī)定的期限屆滿之日起六十日內(nèi)仍不支付燃?xì)馐褂觅M的，燃?xì)馄髽I(yè)可以中止供氣，但應(yīng)當(dāng)在中止供氣的十五日前書面通知用戶。用戶支付所欠燃?xì)馐褂觅M后，燃?xì)馄髽I(yè)應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)供氣?！?/p>

（2）要縱向梳理某一領(lǐng)域案件審判中可能涉及的規(guī)范性文件。拋開法理、習(xí)慣等非規(guī)范性文件不論，審判中可能影響法官判案思路的規(guī)范性文件，不僅包括法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等可以直接引用為裁判依據(jù)的文件，實踐中還有各級法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)、參考性案例等幾乎不會出現(xiàn)在裁判文書中的文本，其間表現(xiàn)為依照、參照、說理闡述、參考等復(fù)雜的關(guān)系，應(yīng)厘清各規(guī)范之間的關(guān)系，堅持地方性法規(guī)的依據(jù)地位，有的放矢（見圖2）。

（3）要加強對地方性法規(guī)的學(xué)習(xí)和更新。地方性法規(guī)每年均有增刪修改，要準(zhǔn)確檢索原因，必須不斷更新地方性法規(guī)數(shù)據(jù)庫，加強對新制定、修改法規(guī)的理解與適用，避免裁判文書中援引失效的錯誤版本。

（4）要善用檢索工具提升找法能力。由于地方性法規(guī)匯編書籍較少，檢索多通過互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)庫進(jìn)行。經(jīng)檢驗，全國人大主辦的“中國法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫”收錄各地地方性法規(guī)較全，而各省市人大網(wǎng)站對于本地法規(guī)的修訂廢止信息的更新一般更為及時。

圖2

2.依法檢索適用：加強裁判文書說理。任何法律規(guī)范的適用都離不開對其的理解與解釋。裁判文書援引地方性法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)對條文的含義及對案件的可適用性作出解釋，建立所認(rèn)定的事實與援引的法律條文之間的邏輯聯(lián)系。

首先，要合理回應(yīng)當(dāng)事人的訴辯意見。對于當(dāng)事人進(jìn)行訴辯的主要事實和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在理由部分明確作出回應(yīng)，表明哪些事實可能因證據(jù)不充分而難以被采信，哪些訴辯主張因違反法律規(guī)定或缺乏法律依據(jù)而難以獲得支持，對包括地方性法規(guī)在內(nèi)的法律適用作出清晰、確定的答復(fù)，讓當(dāng)事人明白其意見正確與否及相關(guān)理由。

其次，要勇于解釋法律條文的具體含義。當(dāng)法律適用成為案件審理焦點時，法官不得拒絕裁判，有義務(wù)將適用的法律條款的含義、原理及其價值取向，結(jié)合案件事實闡述清楚，作出具有社會公信力的評述。

再次，要建立清晰的事實與法律之間的邏輯推理聯(lián)系。有明文規(guī)定時，要按照演繹邏輯的推理方法，將地方性法規(guī)的規(guī)定作為三段論的大前提，明確地呈現(xiàn)出來；在存在法律漏洞不得不采用類推方法予以填補時，應(yīng)將類比的法規(guī)條文、裁判先例等的要素明確羅列出來，查明與待證事實之間的相似點，作出符合邏輯的推斷。

最后，要在事實、理由、裁判依據(jù)各部分前后呼應(yīng)、一脈相承。作為主要裁判理由的法規(guī)條文，即使不以全文引用的方式出現(xiàn)在理由部分，也應(yīng)當(dāng)在概述其含義時明確地方性法規(guī)出處，并在裁判理由部分引用；盡量避免理由或裁判依據(jù)部分突然“出現(xiàn)”地方性法規(guī)、以及前文著重援用地方性法規(guī)說理定案卻在裁判依據(jù)部分突然“消失”的“訴訟突襲”行為。

3.建立沖突規(guī)則：規(guī)避司法與立法的直接沖突。拋開“依據(jù)”與“參照”、必須適用與選擇適用、徑行裁判與直接表述等爭議，面對地方性法規(guī)與上位法“不一致”或“抵觸”的情形，建立符合法律規(guī)定、又不會給法官帶來職業(yè)風(fēng)險的沖突規(guī)則，必須確認(rèn)三個前提：一是地方性法規(guī)在民事、行政審判中處于法律依據(jù)地位；二是《立法法》及其他法律規(guī)范未對地方性法規(guī)與上位法相沖突時如何適用作出明確規(guī)定；三是“不得自行在裁判文書中認(rèn)定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力”。

鑒于各地地方性法規(guī)提案權(quán)及解釋權(quán)規(guī)定不一致，以上海為例，沖突規(guī)則可建立如下（見圖3）：①對地方性法規(guī)與上位法之間的沖突作出判斷：沖突是否實質(zhì)存在、是否可以直接判斷出何者應(yīng)當(dāng)適用。②能夠直接判斷出應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)范性法律文件的，直接選擇適用，作出裁判。裁判說理中客觀陳述法律沖突及選擇適用的理由，但不得自行認(rèn)定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力。如2004年《行政許可法》施行后，地方性法規(guī)“不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可”，以前的規(guī)定應(yīng)當(dāng)“停止執(zhí)行”，行政案件審理中發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)違反該條文設(shè)置行政許可的，都不應(yīng)適用。③因出現(xiàn)新情況、法規(guī)內(nèi)容存在歧義等原因，難以選擇適用的，可將問題上報高院，并由高院申請地方人大常委會作出地方立法解釋，根據(jù)該解釋能夠確定應(yīng)當(dāng)選擇適用的規(guī)范性法律文件的，直接選擇適用。④若經(jīng)由地方人大常委會作出解釋后仍然難以選擇適用，或難以適用的癥結(jié)在于上位法規(guī)定，應(yīng)將問題上報高院，并由高院請示最高院作出答復(fù)，然后按照答復(fù)作出裁判。⑤結(jié)案后，將法律沖突上報高院，由高院向地方人大常委會提出清理地方性法規(guī)的建議，最終由地方人大及其常委會決定是否修改或廢止；〔28〕《上海市制定地方性法規(guī)條例》第65條：“……市人民政府及其工作部門、市高級及中級人民法院、市人民檢察院及其分院，應(yīng)當(dāng)根據(jù)地方性法規(guī)實施情況向市人民代表大會常務(wù)委員會提出清理法規(guī)的建議?！被蛘咧鸺壣蠄笾磷罡咴?，由最高院向全國人大常委會提出書面審查申請，最終由全國人大常委會決定是否撤銷地方性法規(guī)。

圖3

結(jié) 語

地方性法規(guī)在司法審判中的適用，既是評判地方立法實際效用的指標(biāo)和確保國家法制統(tǒng)一的重要方式，又關(guān)系到法官準(zhǔn)確適法裁判以及司法與地方立法的良性互動。由此，無論是對于審判依據(jù)的法理思考，還是法律沖突的司法適用規(guī)則建立，都具有顯著的建設(shè)性價值。要提高地方性法規(guī)的適用率，除地方立法和司法層面可做的路徑探索外，更為根本的是契合司法改革目標(biāo)，從司法審判不受干擾、司法權(quán)威和公信力提升、法官職務(wù)行為免責(zé)等頂層設(shè)計上作出突破，惟其如此，才能真正推進(jìn)依法治國。