梁仁輝

【摘 要】國(guó)際投資仲裁中，有可受償損害，但對(duì)于可受償損害該如何識(shí)別是我們亟待討論的問(wèn)題，它主要包含兩個(gè)方面的特征：確定性和可預(yù)見(jiàn)性。二者相互作用，并且關(guān)于其限制方式也有相應(yīng)的解釋?zhuān)雌跫s性限制與約定賠償金。

【關(guān)鍵詞】確定性；可預(yù)見(jiàn)性；契約性限制

【中圖分類(lèi)號(hào)】D997.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674-0688（2018）02-0046-02

1 問(wèn)題的提出

闡述國(guó)際合同及可能隨之而來(lái)的爭(zhēng)議，就研究和展望如何對(duì)其適用跨國(guó)性規(guī)則的文章不知凡幾。本文將對(duì)國(guó)際法的一般原則中關(guān)于賠償損害的影響進(jìn)行考察，這與確定性與可預(yù)見(jiàn)性的概念有關(guān)。已有文獻(xiàn)對(duì)損害賠償?shù)木唧w領(lǐng)域進(jìn)行關(guān)注，例如減輕損失原則（或防止損害擴(kuò)大）、補(bǔ)償性利益、利潤(rùn)損失的界定，不包括間接損害、懲罰性損害賠償金[1]等。由于他們的研究貢獻(xiàn)，關(guān)于下面這個(gè)問(wèn)題的答案將會(huì)變得很有趣：“是否能夠確定關(guān)于損害賠償?shù)囊幌盗锌鐕?guó)性一般原則？”

2 確定性及可預(yù)見(jiàn)性：賠償?shù)膬蓚€(gè)核心

違反了合同義務(wù)通常要求使結(jié)果變好，可通過(guò)特別履行、合意解除或宣告解除一個(gè)處于損害中的合同的形式進(jìn)行補(bǔ)救。在國(guó)際商事交易領(lǐng)域，例如國(guó)際合同中，被頻繁地用于補(bǔ)救的辦法，是關(guān)于損害賠償?shù)呐袥Q。

國(guó)際仲裁員應(yīng)當(dāng)適用爭(zhēng)議緣起合同中提供的國(guó)內(nèi)法。違約時(shí)，缺乏明示或清晰的條款，仲裁員有責(zé)任為了達(dá)到一個(gè)合適的賠償或者救濟(jì)而適用他們自己決定的法律規(guī)則。無(wú)論何種情況，仲裁員應(yīng)當(dāng)受其影響，或適用跨國(guó)性法的一般原則及規(guī)范。

總體來(lái)說(shuō)，損害賠償在國(guó)際仲裁中的很多方面，從一開(kāi)始就已經(jīng)催生了很多原則，并且這些原則在今天已經(jīng)被廣泛地接受了。我們?cè)谶@里將對(duì)可受償性損害的兩個(gè)基本特征進(jìn)行考察，即確定性與可預(yù)見(jiàn)性，并且探索一些關(guān)于這些概念的限制。作為一般規(guī)范，無(wú)論仲裁員是否被要求在一個(gè)具體的國(guó)內(nèi)法下做出決定，他們都將在所有案件中關(guān)注確定性與可預(yù)見(jiàn)性原則。例如，我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法中擴(kuò)大懲罰性賠償適用范圍[2]。

2.1 確定性

這一因素在仲裁案例法中并沒(méi)有很多案例有明確的提及，但是仲裁員在大部分案件中，為了確定現(xiàn)實(shí)應(yīng)得權(quán)益的損害，都仔細(xì)地考察證據(jù)，使該數(shù)額具有一個(gè)可接受程度的確定性。然而，自從他們沉浸于對(duì)證據(jù)做幾乎不限制的考察，一旦有可能，仲裁員將用這樣的方式來(lái)評(píng)估損害，以達(dá)到一個(gè)公正的數(shù)額。

為了解釋?zhuān)A(yù)定違約賠償金及其他不超出合同范圍的訴求暫且不談，仲裁審理委員會(huì)用合法的途徑或方法達(dá)到一個(gè)合理的數(shù)額結(jié)果，并考慮所有情形。盡管如此，當(dāng)論及估算時(shí)，究竟是什么構(gòu)成確定性概念是首要的。還有一種做法是忽略象征性損害賠償、懲罰性損害賠償，判決只對(duì)實(shí)際或真正的損害進(jìn)行賠償[3]。

對(duì)損害的衡量是指“將交付給受害方或遭受損失方的一筆錢(qián)，假如他已經(jīng)處于一個(gè)這樣的位置，但是他沒(méi)有遭受不法行為，因?yàn)樗呀?jīng)獲得了他的賠償或補(bǔ)救?！盠ord Blackburn這個(gè)觀點(diǎn)可以追溯到1880年，但是英國(guó)法院依然在不斷地重申并且把它奉為真理。它也在其他的普通法系國(guó)家中流行。仲裁員適用恢復(fù)原狀原則，按照民法中的規(guī)范做出裁決。

現(xiàn)在依然流行的古代傳統(tǒng)英國(guó)法，原告方必須盡最大努力確定他的精確損失。有一個(gè)非常清晰的原則，越具有確定性和特殊性，就越要強(qiáng)調(diào)其適當(dāng)性，要顧及行為本身造成損害的環(huán)境和類(lèi)型。他們對(duì)勝訴方當(dāng)事人部署的結(jié)果進(jìn)行審查，從此盡可能地使實(shí)際損失的請(qǐng)求具有確定性，仲裁審理委員會(huì)多半會(huì)駁回缺乏充分具體的經(jīng)濟(jì)支撐或沒(méi)有對(duì)成本相關(guān)因素的詳細(xì)說(shuō)明的請(qǐng)求。

很多仲裁可能沒(méi)有實(shí)際化或已經(jīng)被穩(wěn)固了，如果當(dāng)事人對(duì)在一定程度上確認(rèn)數(shù)額的難點(diǎn)有了一個(gè)清楚和真實(shí)的意識(shí)。當(dāng)事人對(duì)這方面的不敏感性往往會(huì)因?yàn)榻?jīng)常性地不理解他們的法律建議人而加劇。例如，法國(guó)律師傾向于對(duì)損害評(píng)估的法律要件并不關(guān)注，有歐美國(guó)家的仲裁員會(huì)在他們的判決中忍不住地跟隨首席法官的意見(jiàn)。當(dāng)面臨這些問(wèn)題時(shí)，仲裁員將會(huì)通過(guò)裁定整數(shù)的方式，簡(jiǎn)單地做一個(gè)審查來(lái)固定損失，即使他們需要付出一些努力來(lái)量化。

幸運(yùn)的是，大部分國(guó)際仲裁員會(huì)用必要的時(shí)間去評(píng)估證據(jù)，以達(dá)到讓這些損害賠償請(qǐng)求具有確定性的目的。近年來(lái)，培訓(xùn)可用于使合同磋商者及顧問(wèn)及訴訟和仲裁當(dāng)事人去有效地處理與損害相關(guān)的事項(xiàng)。在仲裁中，或多或少地關(guān)于原本價(jià)值、成本和損害的分析已經(jīng)被會(huì)計(jì)或金融職業(yè)者建立或承辦了。大量會(huì)計(jì)和咨詢(xún)公司已經(jīng)在量化損害上部門(mén)化、明確化、熟練化，以確保達(dá)到他們能達(dá)到的確定性。

國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心在Ancoven訴Venezuela案中承認(rèn)賠償損失的利潤(rùn)，數(shù)額請(qǐng)求的程度以實(shí)際遭受的損失為界，根據(jù)委內(nèi)瑞拉的法律，與國(guó)際法庭的實(shí)踐并存。這是一個(gè)根深蒂固的原則，在ICSID法庭及伊朗-美國(guó)索賠法庭法理中。裁判團(tuán)強(qiáng)調(diào)，如果出現(xiàn)下述情況，利潤(rùn)損失的索賠將會(huì)被駁回：“原告方?jīng)]有足夠程度確定性的證明，計(jì)劃將不會(huì)導(dǎo)致利潤(rùn)。”

合理的確定性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)用性不可避免地在一些時(shí)候成為一種形式，當(dāng)它取決于一開(kāi)始的預(yù)定違約賠償金，這種損害賠償金由敗訴方支付并且是提前商定好的，如果違反合同將負(fù)有債務(wù)。預(yù)定違約賠償金條款時(shí)為了防止不必要的訴訟，當(dāng)這一條款被認(rèn)真地寫(xiě)入合同，就獲得了由違反合同中一個(gè)或更多條款所引起的關(guān)于預(yù)期損害賠償?shù)恼鎸?shí)預(yù)估，賠償?shù)木_估量將會(huì)快捷地讓仲裁員找到，并且確定性的要件將被達(dá)成。

2.2 可預(yù)見(jiàn)性

原則上，當(dāng)事人不需要證明他們的情況及免于任何方式的證明責(zé)任[4]。關(guān)于預(yù)見(jiàn)性的首要障礙是通過(guò)展示違約與損害之間的聯(lián)系去證明原因（應(yīng)得權(quán)益），后者是前者的必然結(jié)果或直接結(jié)果?？深A(yù)見(jiàn)規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)是如果能夠或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)行為損害的后果。[5]在實(shí)踐中，起因經(jīng)常與可預(yù)見(jiàn)性的概念區(qū)分困難。

當(dāng)處于普通法規(guī)則下進(jìn)行判決時(shí)，仲裁員將毫不猶豫地援引著名的1854年Hadley訴Baxendale案的判決。審查是按著損失是否被認(rèn)為是自然產(chǎn)生的，達(dá)到我們所知的直接損失或損害。第二個(gè)審查的是是否一方當(dāng)事人基于違反合同預(yù)期或應(yīng)當(dāng)對(duì)損害有合理的預(yù)見(jiàn)，而應(yīng)負(fù)有責(zé)任。在任何情況下，被普遍接受的是索賠人的損失必須在當(dāng)事人商定達(dá)成合同時(shí)[6]，在設(shè)想中是可以接受的。

《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第二部分第715條，少量的法規(guī)明確表達(dá)了關(guān)于這個(gè)概念的內(nèi)容，規(guī)定了賣(mài)方違約造成的間接損失，包括一般或特殊的要求和需求而造成的損失，只要賣(mài)方在訂立合同時(shí)有理由知道且不能通過(guò)補(bǔ)貨或其他方法而合理地避免此種損失。間接損失與非直接損失的傷害行為或違約行為造成的損失等同，例如他們沒(méi)有直接或立即基于該行為或違約產(chǎn)生結(jié)果。然而，“間接”這個(gè)詞會(huì)在很多國(guó)家的法規(guī)中導(dǎo)致不同的結(jié)果。

可預(yù)見(jiàn)性概念的難題是在單個(gè)國(guó)家法規(guī)中定義的沖突并不容易調(diào)解。

《法國(guó)民法典》第1151條規(guī)定，應(yīng)以不履行契約直接發(fā)生的損失為限作為賠償。相同效果的措辭可以在很多大陸或民法法系國(guó)家的法律中找到。換句話(huà)說(shuō)，違約方只需在訂立合同時(shí)為可以預(yù)見(jiàn)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的損失承擔(dān)責(zé)任，在沒(méi)有重大過(guò)失的情況下（《法國(guó)民法典》第1150條）。《法國(guó)民法典》中這兩個(gè)條款設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)不同，理論上它們相似，但實(shí)踐中卻非常好區(qū)分?！爸苯印迸c“可預(yù)見(jiàn)”兩個(gè)詞似乎在很多判決中是可以交換使用的。

理論上，《法國(guó)民法典》第1151條中的術(shù)語(yǔ)“直接”與原因相關(guān)，然而可預(yù)見(jiàn)性隱含著必須會(huì)被意識(shí)到的審查，即在某人需一般的謹(jǐn)慎及適當(dāng)?shù)那闆r下。當(dāng)然，具體的情形可以被合同類(lèi)型推導(dǎo)出來(lái)或者必須被當(dāng)事人的職業(yè)專(zhuān)家考慮在內(nèi)。

我們的目的并不是對(duì)“確定性”和“可預(yù)見(jiàn)性”的概念做過(guò)多的解析，也不是考慮具體國(guó)家的法律（這被很多作者及案例論證過(guò)），而是考慮在國(guó)際法律環(huán)境下，如何適用這些概念，尤其是在仲裁裁決的背景下，交易規(guī)則（國(guó)際私法統(tǒng)一學(xué)會(huì)、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約、條約及示范法），這也同樣決定著交易的一般原則，那么，是否適用與仲裁中的可受償性損害的問(wèn)題浮出水面。

3 對(duì)確定性原則和可預(yù)見(jiàn)性原則的限制

3.1 契約性限制

最傳統(tǒng)的途徑去限制由違約造成的損害是通過(guò)談判達(dá)成合同條款，對(duì)沒(méi)有談判就會(huì)被允許或者排除的確定類(lèi)型的責(zé)任和損害賠償進(jìn)行限額。

例如，合同訂立的一般條款，1998年的FIDIC施工合同第17條第6款規(guī)定，對(duì)于責(zé)任的限制： “雙方當(dāng)事人都不需要對(duì)另一方在使用勞工方面的損失承擔(dān)責(zé)任，損失利潤(rùn)，合同的損失或與合同相關(guān)，并由另一方當(dāng)事人可能造成的任何非直接或間接的損失，除了關(guān)于補(bǔ)償?shù)姆謼l款第17條第1款，或發(fā)生關(guān)于雇主欺詐的終止條款?！?/p>

條款的第二段規(guī)定了訂約人對(duì)雇主的總責(zé)任，在確定保留例外的情況下，將不會(huì)超出特定條件下確定的總額（如果一個(gè)總額不是那么確定），或是被接受的合同數(shù)額。更清晰的敘述是這一分條款沒(méi)有對(duì)任何情況下的欺詐進(jìn)行責(zé)任限制，欺詐方做出的故意的不當(dāng)行為或重大過(guò)失。

像這樣的限制性規(guī)定，即使起草的時(shí)候非常詳盡認(rèn)真，在很多案例中，卻仍然需要仲裁員依據(jù)精確的審查進(jìn)行解釋說(shuō)明。在這國(guó)際背景下是尤其正當(dāng)?shù)模?dāng)一個(gè)給出了定義的術(shù)語(yǔ)（例如間接損失），同樣不會(huì)被來(lái)自另一管轄域的國(guó)家所理解，更別說(shuō)其他法系了。

3.2 預(yù)定違約賠償金

為了確定損害，當(dāng)事人能夠規(guī)定出現(xiàn)違反合同條款時(shí)的損害賠償數(shù)額，而不是只由仲裁員決定哪種損害是應(yīng)當(dāng)做出裁決的。換句話(huà)說(shuō)，當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)議清算損害，并且多半是歸因于違約。然而在法國(guó)的傳統(tǒng)中卻恰恰相反，這被認(rèn)為是違約條款，普通法系在這一背景中，擺脫了“懲罰”一詞，提出“一次性損害賠償”或“預(yù)定違約賠償”的表達(dá)。

這樣一個(gè)合同性條款不僅有益于當(dāng)事人，還有益于仲裁員確定損害賠償?shù)臄?shù)額，該數(shù)額在爭(zhēng)議產(chǎn)生前就已經(jīng)在假定的違約情況中給出了。但是與此同時(shí)，商定一個(gè)未來(lái)可能發(fā)生的損害的難題就浮現(xiàn)出來(lái)了。即使就延遲交貨或交付工程的一天一次、一周一次或一月一次的懲罰而言，也會(huì)時(shí)常不利于在偏見(jiàn)產(chǎn)生時(shí)，預(yù)設(shè)實(shí)際損失到底是多少。

4 結(jié)語(yǔ)

綜上所述，國(guó)際仲裁中可受償性損害的一般特征主要是確定性和可預(yù)見(jiàn)性，確定性保障法律的可預(yù)見(jiàn)性，而可預(yù)見(jiàn)性又能使當(dāng)事人很好地預(yù)見(jiàn)行為后果，二者相輔相成。此外，這兩個(gè)原則性的特征又需要受到一定的限制，文中也給出了兩個(gè)方面的討論，契約性限制及約定違約賠償金，這些都是圍繞可受償性損害的特性量身定制的，具有實(shí)際操作上的參考意義。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]宋艷艷，張寧萍.我國(guó)懲罰性賠償制度的合理性及完善路徑[J].沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2017，10

（4）：366-370.

[2]李景義，李杰.我國(guó)擴(kuò)大懲罰性賠償適用范圍的理論探析——以侵權(quán)責(zé)任法為視角[J].中國(guó)高校社會(huì)科學(xué)，2017

（2）：72-81，158.

[3]唐瑩瑩.預(yù)期利潤(rùn)損失賠償?shù)睦碚摷皩?shí)踐探析[D].上海：上海社會(huì)科學(xué)院，2014.

[4]劉加蓮.論違約損害賠償?shù)目深A(yù)見(jiàn)性規(guī)則[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2011.

[5]朱煥章.淺析損害賠償中的可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2014（7）：24.

[6]陳翀.國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同違約損害賠償原則之比較研究[J].牡丹江教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（5）：164-165.