彭文華

摘要：“情節(jié)顯著輕微”通過影響行為的社會危害程度的一切主客觀要素，揭示危害行為的動態(tài)發(fā)展與演變過程；“危害不大”作為行為最終對社會造成的危險和損害，揭示了行為最終造成的靜態(tài)結(jié)局與效果。但書規(guī)定是前段規(guī)定的必要補充。但書規(guī)定具有入罪功能與出罪功能。但書適用的可塑性，其影響因素為情勢變遷、文化背景和傳統(tǒng)、價值觀念等。根據(jù)但書定罪需要注意：對定罪情節(jié)的評價必須堅持事實判斷與價值判斷相結(jié)合；適時調(diào)整定罪情節(jié)的評價依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)；賦予法官適度的自由裁量權(quán)。

關(guān)鍵詞：情節(jié)顯著輕微 危害不大 入罪 出罪 可塑性

近年來，我國刑法第13條但書的規(guī)定在刑法理論上引發(fā)不少的爭議。不少學(xué)者認(rèn)為，但書完全沒有必要，應(yīng)當(dāng)像德日等大陸法系國家刑法那樣不對行為成立犯罪的社會危害程度作出特別要求。傳統(tǒng)刑法理論則堅持但書是必要、不可或缺的，在認(rèn)定犯罪以及判斷罪與非罪的界限上功不可沒。學(xué)界對但書的不同見解，站在各自立場均有其合理性，有利于深化刑法學(xué)的學(xué)派之爭。時下，鑒于在刑法修正常態(tài)化以及犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)不斷下沉，全面審視、深入探究刑法第13條但書規(guī)定的含義、功能及其適用，無疑具有獨特的理論價值與現(xiàn)實意義。

一、但書規(guī)定的含義

我國刑法第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！崩碚撋?，將“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”稱為但書。由于但書為犯罪確定一定的量度，故人們習(xí)慣謂之立法定量。

對于“情節(jié)顯著輕微”中的“情節(jié)”，通說認(rèn)為是指影響行為的社會危害性的一切主客觀情節(jié)。人們對“情節(jié)”包括與行為相關(guān)的罪中情節(jié)并無異議，但對其是否包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)，學(xué)界觀點不一。一種觀點認(rèn)為，“‘情節(jié)顯著輕微中的情節(jié)應(yīng)是定罪情節(jié)和概括情節(jié)，既包括罪中情節(jié)，也包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)?！绷硪环N觀點認(rèn)為，“其中的‘情節(jié)是指行為過程中影響行為的法益侵犯性與非難可能性的各種情況，如法益的性質(zhì)、行為的方法、行為的結(jié)果、行為人的故意、過失內(nèi)容、動機與目的等等，但不應(yīng)包括行為前后的表現(xiàn)?！惫P者贊同第二種觀點。理由在于：作為定罪情節(jié)，只能指與行為直接相關(guān)的主客觀事實。如果將行為前后的表現(xiàn)也包括進去，等于將與行為間接相關(guān)的情節(jié)也納入定罪的情節(jié)范疇，這顯然是不妥的。

至于“危害不大”，則是經(jīng)過對危害行為及與其相關(guān)的所有情節(jié)后，得出的對社會產(chǎn)生危害的綜合性客觀結(jié)論，并非僅指客觀危害后果?！拔：Σ淮螅侵妇C合考察犯罪的共同要件和全案的情節(jié)，行為對社會的危害尚不屬于嚴(yán)重，即行為對社會的危害在量上還未達到一定程度。危害不大既包括行為客觀方面的內(nèi)容，也涵括主觀方面內(nèi)容，是從主客觀相統(tǒng)一的角度來闡釋行為的社會危害性的?！逼渲?，主觀內(nèi)容包括罪過、主觀惡性、人身危險性等；客觀內(nèi)容包括行為、行為對象、行為方式以及危害結(jié)果等。

那么，如何理解“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”之間的關(guān)系呢？對此，理論上有觀點認(rèn)為，“情節(jié)側(cè)重說明行為人的主觀惡性（當(dāng)然也在一定程度上說明了行為的客觀危害性），而危害側(cè)重說明行為的客觀后果，兩者相結(jié)合就構(gòu)成了社會危害性的全部內(nèi)涵。因此，在適用《刑法》第13條但書時，必須同時具備情節(jié)顯著輕微和危害不大這兩個條件，僅有情節(jié)顯著輕微或者危害不大是不能適用但書的?！痹撚^點之所以將情節(jié)顯著輕微和危害不大作不同理解，主要理由在于，“如果將《刑法》第13條中的危害不大視為社會危害性不大且與情節(jié)顯著輕微并列，是一種不必要的重復(fù)。”

對此，筆者不敢茍同。如果認(rèn)為情節(jié)側(cè)重說明行為人的主觀惡性，將會導(dǎo)致刑法總則與分則規(guī)定的不協(xié)調(diào)。眾所周知，但書規(guī)定“是對刑法分則諸多具體犯罪構(gòu)成數(shù)量要件（直接規(guī)定的和實際內(nèi)含的）的概括”，是對犯罪定量作出的綱領(lǐng)性宣示，具有指導(dǎo)個罪定量的作用。如果認(rèn)為情節(jié)側(cè)重說明行為人的主觀惡性，那就意味著刑法分則中具體犯罪的情節(jié)也是側(cè)重說明行為人的主觀惡性，這顯然是片面的。事實上，論者的理解是存在前后矛盾的。根據(jù)論者觀點，“情節(jié)，指除客觀損害結(jié)果外影響行為社會危害程度的各種情況（包括犯罪構(gòu)成要件），如行為的方法、手段、時間、地點，行為人的動機、目的、一貫表現(xiàn)等。”在這里，情節(jié)明顯不限于主觀惡性，足見其中之自相矛盾。

筆者認(rèn)為，“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”雖非同一概念，卻是相輔相成的。其中，“情節(jié)顯著輕微”側(cè)重通過影響行為的社會危害程度的一切主客觀要素，體現(xiàn)的是危害行為的基本特征和狀態(tài)，揭示了危害行為的動態(tài)發(fā)展與演變過程?！拔：Σ淮蟆弊鳛樾袨樽罱K對社會造成的危險和損害，揭示了行為最終造成的靜態(tài)結(jié)局與效果。因此，“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”乃分別從不同角度揭示危害行為的情狀，展現(xiàn)了危害行為由始到終、由動到靜的發(fā)展演變過程，故而不應(yīng)認(rèn)為兩者具有同等意蘊便是重復(fù)。據(jù)此，無論是“情節(jié)顯著輕微”還是“危害不大”，任何一個均可以作為排除犯罪性的依據(jù)。這也得到了司法解釋的肯定。例如，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第4款就規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。這里只強調(diào)“情節(jié)顯著輕微的”不作為犯罪處理，并不要求危害不大，足見兩者具有同等含義?？傊?，“情節(jié)顯著輕微”意味著“危害不大”；“危害不大”則表明“情節(jié)顯著輕微”。

二、但書規(guī)定與前段規(guī)定的關(guān)系

但書與其前段規(guī)定究竟屬于何種關(guān)系，學(xué)界意見不一。具體地說，主要存在以下觀點：

（一）補充說

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，但書并非在刑事違法性之外另設(shè)立一個社會危害性的犯罪評判標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上只不過是對前段的補充。也就是說，從刑法規(guī)定的犯罪概念來看，但書規(guī)定并沒有設(shè)立新的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是對“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的一種補充說明，除了具有進一步補充、明確的功能外，不應(yīng)當(dāng)有其他特殊含義。在傳統(tǒng)觀點看來，這種補充規(guī)定是必要的?！胺梢?guī)定這個原則界限，就要求我們不要輕易地把輕微違法都宣布為犯罪。我們自覺去做，有利于縮小打擊面，有利于安定團結(jié)。如果沒有這個要求，那就會把許許多多輕微違法分子當(dāng)成犯罪分子，這樣，我們國家犯罪的數(shù)量就會大大增加，就會給許多人背上嚴(yán)重的政治包袱。這樣，對安定團結(jié)不利?！?/p>

客觀地說，補充說多少削弱了但書規(guī)定的法律地位，為批判者提供了反詰的機會。因為，既然但書規(guī)定是前段規(guī)定的補充，那么這種補充規(guī)定在地位上顯然不可與前段規(guī)定相提并論。這樣，在對前段規(guī)定進行某種解釋或者說擴充性解釋后，能夠在一定程度上弱化但書規(guī)定的實質(zhì)意義，乃至消解其立法價值。

（二）不必要說

有學(xué)者認(rèn)為，但書完全沒有必要，純屬畫蛇添足?！斑@個定義在邏輯上也存在矛盾。‘一切危害國家主權(quán)……都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪。從這樣的定義分析，除了‘一切之后所列6類行為之外，均不是犯罪；在‘一切這樣的外延之下，但書是不應(yīng)該存在的。要么，用‘一切就不用但書，要用但書就不應(yīng)用‘一切。從另一方面看，在以規(guī)范為界定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，‘依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的這幾個字所表達的內(nèi)容完全可以把但書所講的內(nèi)容包含進去，如果再講但書，就有重復(fù)之嫌?！庇袑W(xué)者指出，但書存在一些值得研究的問題，主要有以下方面：一是“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定與犯罪概念中體現(xiàn)的犯罪特征相矛盾；二是這一規(guī)定與我國刑法罪刑法定的原則不完全一致；三是“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定在執(zhí)行中有可能對立法權(quán)造成侵犯；四是情節(jié)顯著輕微適用范圍的不明確，影響嚴(yán)格執(zhí)法；五是“情節(jié)顯著輕微”是一個模糊的概念。還有學(xué)者認(rèn)為，從理論上看犯罪概念中的定量因素缺乏科學(xué)根據(jù)，從實踐上看犯罪概念中的定量因素有弊無利，犯罪概念中的定量因素不是法制中的創(chuàng)新，而是法制發(fā)展的滯后表現(xiàn)。

對于上述批判，不少學(xué)者進行了反駁。如有學(xué)者認(rèn)為，上述觀點的不當(dāng)之處，“在于沒有把但書納入我國刑法中犯罪的立法定義之中，把刑法第13條的前段當(dāng)成了立法定義的全部，認(rèn)為它已經(jīng)劃定了犯罪圈。而實際情況是，我國刑法中犯罪圈的劃定是由刑法第13條的正文和但書兩段結(jié)合共同完成的。根據(jù)前段，一切具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性的行為都是犯罪，這就大致框架了我國刑法的犯罪圈，但框入圈內(nèi)的行為有些并非犯罪；根據(jù)但書，那些已被框入圈內(nèi)但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為是犯罪，就將一部分行為排除出去，這才是最終劃定的犯罪圈?！边€有學(xué)者認(rèn)為，“刑法第13條中‘一切危害……以及其他危害社會的行為的規(guī)定是對犯罪概念中社會危害性的質(zhì)的規(guī)定性的概括表述，而但書部分則從反面說明了社會危害性的量的規(guī)定性。因此，對于刑法第13條犯罪概念的完整理解應(yīng)當(dāng)是：除了情節(jié)顯著輕微危害不大的行為外，一切危害……的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪。可見，刑法第13條但書不僅不與前段相矛盾，相反，其恰恰起到了為劃定犯罪圈‘把關(guān)的作用。它把社會危害性輕微沒有必要用刑罰懲罰的行為拒之‘圈外，這不僅符合刑法謙抑原則的要求，而且便于集中有限的司法資源重點打擊那些嚴(yán)重危害社會的行為，提高刑罰效益。”應(yīng)當(dāng)說，上述反駁有一定道理，但總體上給人感覺說服力不強。

（三）必要說

有學(xué)者立足于補充說加以進一步詮釋，并據(jù)此提出必要說。論者指出，立法刑法學(xué)的“立罪論”與司法刑法學(xué)的“定罪論”邏輯建構(gòu)不同?！缎谭ā返?3條犯罪的司法概念應(yīng)當(dāng)遵循司法從類型到個別、從形式到實質(zhì)理性的邏輯位階。一方面，“‘……是犯罪，……不認(rèn)為是犯罪結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了犯罪認(rèn)定的位階遞進?！椒ú蛔阋宰孕校梢?guī)定需要司法主體執(zhí)行。因此，無論是‘是犯罪還是‘不認(rèn)為是犯罪的判斷都是司法者的判斷。既然如此，為什么司法者在得出‘是犯罪的結(jié)論后，又否定了自己結(jié)論——不認(rèn)為是犯罪呢？原因只能是兩個‘犯罪不是在同一層次使用的概念，后者顯然是終極意義上使用的概念，而前者只能是前階段性的犯罪概念?！绷硪环矫?，“‘一切……都是犯罪表明判斷的一般性、類型化和積極成立面?！恰徽J(rèn)為是犯罪表明判斷的具體性、個別化和消極阻卻面。但書從實質(zhì)判斷，排除具有刑事違法性行為的犯罪性，是在刑事違法性判斷基礎(chǔ)上的實質(zhì)理性的社會危害性的阻卻犯罪判斷。如果行為具有刑事違法性而無社會危害性，則依據(jù)但書，該行為屬于‘情節(jié)顯著輕微危害不大而不認(rèn)為是犯罪?！辈浑y看出，這種觀點立足于司法刑法學(xué)視域下解讀但書，認(rèn)為在司法層面上但書不是不必要，也不是補充規(guī)定，而是與前段規(guī)定相輔相成、不可或缺的。還有學(xué)者從傳統(tǒng)的法文化與現(xiàn)實的沖突的角度闡述但書規(guī)定的必要性。“我國自古沿襲并且影響廣遠的‘法不治眾的文化傳統(tǒng)要求我們的刑事立法必須以縮小打擊面為宗旨，注重刑法的謙抑性。而達致縮小打擊面最為簡約的方式便是從犯罪構(gòu)成的量上進行控制，把沒有達到一定‘?dāng)?shù)量界限的危害行為排除在犯罪圈之外。因此，可以說我國刑法中定量犯罪概念的存在是我國傳統(tǒng)法文化的當(dāng)然體現(xiàn)?！?/p>

如何看待上述爭議？但書究竟與前段規(guī)定是怎樣的關(guān)系？其獨立存在有無必要？要想弄清這些問題，需要從刑法第13條前段規(guī)定說起。

就刑法第13條前段規(guī)定來說，是具有泛指意義的，既包括刑法上規(guī)定的危害行為，也包括民法上、行政法上的違法行為。由于一切危害行為范圍太寬，不可能都認(rèn)定為犯罪，因而限制其范圍很有必要。于是，“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”的規(guī)定，就將行為的范圍由一切危害行為限縮到刑法規(guī)定的危害行為——犯罪。其中的“法律”，顯然是指刑法而言的。但是，“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”的規(guī)定，只是從規(guī)范上對行為類型加以形式上的劃分，除此之外，該規(guī)定并不具有實質(zhì)界定違法行為和犯罪的功能。于是，界定犯罪和違法行為就成為問題。如何解決這一問題呢？對此，不同國家的立法在具體做法上有所不同。

德日等大陸法系國家通常按照行為性質(zhì)不同對行為屬于犯罪行為還是違法行為作出界分。即凡是規(guī)定在刑法中或者明確規(guī)定給予刑罰處遇的行為，就是犯罪；凡是規(guī)定在民法、行政法等法律中或者明確規(guī)定不能給予刑罰處遇的行為，就屬于民事或者行政違法行為。這樣，根據(jù)行為類型或者說行為性質(zhì)就能決定其是犯罪還是違法行為，犯罪行為與民事或行政違法行為之間不存在類型性交叉或重合之處。這樣，行為本身就具有法律屬性甄別功能。

在我國，犯罪與其他違法行為的界限顯然不是由行為性質(zhì)決定的。這是因為，有的行為既可能是刑法上的犯罪，也可能是民法或行政違法行為，如傷害行為、故意毀壞行為、尋釁滋事等就是如此。這樣一來，就無法通過行為類型或者性質(zhì)來區(qū)分犯罪與民事或行政違法行為。于是，除了需要根據(jù)行為類型外，還需要判斷這種行為的社會危害程度，才能決定其是否構(gòu)成犯罪。例如，傷害行為只有達到一定的社會危害程度（輕傷），才能認(rèn)定為故意傷害罪。正因如此，我國刑法的定罪模式常常被稱為立法定性+立法定量模式。不難看出，在中國的法律體系和框架下，但書規(guī)定是十分必要的，其與刑法第13條前段規(guī)定是相輔相成、缺一不可的。

由于但書是針對所有個罪定量作出的一般規(guī)定，并不針對具體的個罪，這意味著但書具有運用上的概括性與普遍性。不過，但書作為刑法總則規(guī)定，顯然對所有個罪均具有指導(dǎo)作用。因此，即使行為性質(zhì)十分嚴(yán)重的犯罪，如背叛國家罪，搶劫槍支、彈藥罪等，仍然可以根據(jù)社會危害性程度作出能否構(gòu)成犯罪的判斷。因為，這類行為之所以歸類到危害嚴(yán)重，主要是根據(jù)行為性質(zhì)而言的。但是，如果將所有與犯罪有關(guān)的情節(jié)綜合起來考慮，其社會危害性有可能不大，沒有必要入罪。

另外，即使刑法或者司法解釋的某些規(guī)定較為絕對，也并非排除定量因素作為犯罪成立要件。如刑法第347條第1款規(guī)定，“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！钡?57條第2款規(guī)定，“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度計算。”這兩款規(guī)定只是為了強調(diào)嚴(yán)厲懲罰毒品犯罪而已，不能認(rèn)定為排除定量因素作為走私、販賣、運輸、制造毒品罪的構(gòu)成要件。如果行為人將1克毒品混入1000公斤面粉中，相信誰也不會根據(jù)上述刑法規(guī)定，對行為人以制造1000公斤零1克毒品論處。

三、但書規(guī)定的功能

（一）有關(guān)但書功能的理論爭議

但書具有何種功能，關(guān)系到但書的性質(zhì)及其在定罪量刑中的地位和作用。關(guān)于但書的功能，學(xué)界存在不同見解。有學(xué)者認(rèn)為，某種行為根本不可能給社會帶來危害，法律就沒有必要把它規(guī)定為犯罪，也不會對它進行懲罰。某種行為雖然具有社會危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，也不認(rèn)為是犯罪。由此可見，沒有社會危害性，就沒有犯罪；社會危害性沒有達到相當(dāng)?shù)某潭龋膊粯?gòu)成犯罪。顯然，這種觀點認(rèn)為但書具有出罪功能，是排除行為構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。有學(xué)者則認(rèn)為，但書的實質(zhì)在于，通過具體判斷行為的社會危害性程度來決定是否具有刑事違法性，因而但書規(guī)定是入罪限制條件，要求所有入罪行為的社會危害性均不得是“情節(jié)顯著輕微危害不大”。這是肯定但書的入罪功能的觀點。此外，還有學(xué)者提出但書只具有單純的宣示功能。理由在于，刑法第13條前段是對犯罪概念的定義，而犯罪概念與刑法分則各罪的犯罪構(gòu)成之間是抽象和具象的關(guān)系，兩者在本質(zhì)上一致，刑法第13條總體應(yīng)作宣示功能之定位。這種定位表現(xiàn)在三個方面：一是在刑法體系中的統(tǒng)領(lǐng)宣示功能；二是對國民的教育宣示功能；三是對司法活動的宣示功能。主張但書具有宣示功能，實質(zhì)上等于變相否定但書的出罪功能。

不管是否定但書的出罪功能，還是認(rèn)為但書只具有宣示功能，其目的在于將定量因素排除在犯罪成立的范疇之外，這將對整個犯罪論體系甚至量刑等問題都造成深遠的影響。但書出罪功能的否定者的一個重要的理論依據(jù)，是但書本身與犯罪構(gòu)成沒有實質(zhì)關(guān)系。因此，“若要肯定‘但書的出罪功能，就必須對‘但書與犯罪構(gòu)成的關(guān)系給出合理的解釋?！狈穸ㄕ撜咧哉J(rèn)定但書與犯罪構(gòu)成沒有關(guān)系，是基于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中無法找尋到量度要件，因而但書在認(rèn)定犯罪時并未發(fā)揮作用，如此認(rèn)為其具有出罪功能十分勉強。確實，根據(jù)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個要件組成，這四個要件中無一能承擔(dān)定量的功能，這樣看來犯罪構(gòu)成與但書似乎沒有關(guān)系。其實不然。必須注意的是，犯罪構(gòu)成理論只是學(xué)者基于認(rèn)定犯罪的需要創(chuàng)造的理論體系，但其能否充分反映刑法規(guī)定及法定的認(rèn)定犯罪的需要，則完全是另一回事。畢竟，理論的創(chuàng)造者——人有時并非總是能夠精確地揭示事物的真實面目。我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論就是如此。如果刑法第13條但書將定量因素作為犯罪成立的必要條件加以規(guī)定，而犯罪構(gòu)成理論卻無法直接反映這一規(guī)定，那么只能說犯罪構(gòu)成理論并不符合刑法規(guī)定，此時需要改進的是理論本身，而不能以理論的缺憾否定刑法規(guī)定本身及其存在的意義。這樣看來，與但書沒有在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中得以體現(xiàn)，否認(rèn)但書具有的功能和作用，顯然犯了本末倒置的錯誤，是難以令人信服的。因此，但書的出罪功能不容否定，它是刑法明確規(guī)定的認(rèn)定犯罪必須具備的要素。

（二）但書的出罪功能與入罪功能

根據(jù)但書，情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，不認(rèn)定為犯罪，這便是其出罪功能。但書的出罪功能在我國刑法分則中隨處可見。例如，刑法分則許多犯罪都明確將“情節(jié)惡劣”“后果嚴(yán)重”“數(shù)額較大”作為犯罪成立的條件，其背后的含義是如果情節(jié)不惡劣、后果不嚴(yán)重、數(shù)額不大，那么就不能以犯罪論處。這些所謂的情節(jié)犯、結(jié)果犯、數(shù)量犯等就是但書的出罪功能在刑法分則中的具體體現(xiàn)。正因如此，對于但書具有出罪功能，在刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)說得到普遍肯定?！半m然貫穿著社會危害性理論的犯罪概念之‘但書在出罪方式上分歧迥然，但對于其所具有的出罪功能卻分歧甚微?！迸c出罪功能相適應(yīng)，但書的入罪功能也是顯而易見的，這是其出罪功能當(dāng)然的邏輯結(jié)果。理由在于：既然我們可以根據(jù)但書規(guī)定將“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的行為不認(rèn)定為犯罪，那么同樣可以推斷出如果刑法規(guī)定的行為不屬于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的情形，當(dāng)然就構(gòu)成犯罪。因此，但書的出罪功能與入罪功能是相輔相成的，分別從正反兩個方面確定構(gòu)成犯罪與不構(gòu)成犯罪需要具備的條件，故不應(yīng)當(dāng)將其出罪功能與入罪功能割裂開來。

問題在于，一些犯罪沒有將情節(jié)、后果、數(shù)額等條件設(shè)定為犯罪成立的條件，如故意殺人罪、搶劫罪等，是否就等于只要實施該類行為就構(gòu)成犯罪，而對犯罪情節(jié)沒有要求呢？答案是否定的。主要原因如下。

首先，對每一種犯罪明確其成立的標(biāo)準(zhǔn)和要求是不現(xiàn)實的。

如前所述，但書中的“情節(jié)”是綜合各種具體情節(jié)的一種概括性情節(jié)，是由諸多犯罪要素組成的。這些具體情節(jié)，既包括犯罪的客觀具體情節(jié)，如行為結(jié)果，行為對象，行為手段，行為的時間、地點以及行為條件等因素，也包括犯罪主體、犯罪的目的和動機、犯罪的故意和過失等各種犯罪的主觀具體情節(jié)。只有綜合所有這些情節(jié)，才能得出情節(jié)是否輕微的結(jié)論。情節(jié)的多樣性使得立法者在具體的犯罪條款中，難以一一列舉、明示。否則，會使得刑法條文臃腫、膨脹，得不償失。同時，情節(jié)的多樣性也使得定量復(fù)雜化，對于不同犯罪而言尤為明顯。例如，對于行為結(jié)果，行為對象，行為手段，行為的時間、地點，行為條件，犯罪主體，犯罪的目的和動機，犯罪的故意和過失等各種情節(jié)，究竟達到怎樣的調(diào)適程度才能科學(xué)、合理地體現(xiàn)出整體的犯罪情節(jié)是顯著輕微還是嚴(yán)重，是一個非常難把握的問題，會受到很多因素的制約。在這樣的情形下，與其由立法者加以明確，不如交給法官具體問題具體分析。

司法實踐中，由于影響行為的社會危害性的情節(jié)復(fù)雜多樣、千變?nèi)f化，立法者有時根本不可能對諸多情節(jié)加以整體上的界定、判斷。此外，決定犯罪成立與否的情節(jié)有時會隨著情勢變遷而發(fā)生變化，這種變化在立法時也是無法預(yù)見的，因而不可能在刑法中加以明示。以性犯罪為例，隨著人們的性價值觀念的變化，性犯罪所具有的社會危害性也會發(fā)生變化。例如，在古代崇尚貞潔觀念的情形下，即使是通奸行為也是嚴(yán)重的犯罪。但是，建國以后隨著貞潔觀念的淡漠，通奸行為已被排除在犯罪之外。同樣，如果人們對性的價值觀念日漸開明而非保守，那么性犯罪的社會危害相應(yīng)地會降低。在這樣的情形下，性犯罪的入罪情節(jié)自然會發(fā)生相應(yīng)的變化，同樣的情節(jié)其社會危害也會發(fā)生變化，此時如果固守特定的入罪情節(jié)，以之作為犯罪成立的依據(jù)，就會背離立法本意。例如，在司法實踐中，對于聚眾淫亂罪的處罰，就會根據(jù)具體情形分別而論?？梢哉f，除了少數(shù)聚眾淫亂行為外，社會上的大多數(shù)聚眾淫亂行為并沒有作為犯罪被繩之以法。雖然說導(dǎo)致司法機關(guān)如此做的原因是多樣的，但社會的性價值觀念變遷的影響無疑是其中的原因之一。

其次，保留情節(jié)的開放性有助于實現(xiàn)刑法的立法目的。

不對每一種具體犯罪的情節(jié)進行規(guī)定，能夠使作為認(rèn)定犯罪的情節(jié)具有開放特征，從而增加犯罪認(rèn)定的靈活性與能動性，使得犯罪認(rèn)定更為精確、合理，能保證更好地實現(xiàn)刑法的立法目的。由于但書中的“情節(jié)”是一種整體、概括性的情節(jié)，需要綜合各種影響犯罪成立的情節(jié)加以一體化判斷。以搶劫罪為例，刑法對該罪沒有規(guī)定入罪的情節(jié)要素，那么對搶劫行為是否構(gòu)成犯罪，司法機關(guān)就可以根據(jù)但書靈動處理。例如，筆者曾經(jīng)接觸過這樣一個案例：甲男，時年21歲。某日在鄉(xiāng)間公路上跟隨一名年僅16周歲的女孩乙，欲行搶劫。在公路少有人煙之處，甲并沒有實施搶劫行為。后至某村附近時，甲開始實施搶劫，從背后左手抓住乙的左腿，右手伸入乙的右邊褲兜掏取錢物。乙發(fā)覺后大喊，同時用右手摁住甲的頭部，雙方僵持了幾分鐘。后由于某村保安人員聞訊趕來，甲未劫得財物而逃走，但他并沒有落荒而逃，而是跑進附近村莊，被兩保安趕上時未反抗而蹲地就擒。經(jīng)鑒定，甲的智商為65，屬于限制刑事責(zé)任能力人。后經(jīng)詢問，乙的口袋里只有幾十元錢物。該案中，甲既是限制刑事責(zé)任能力人，又搶劫未得逞，且搶劫的財物數(shù)量極少，沒有對被害人造成任何傷害，被追捕時沒有任何反抗。綜合其犯罪情節(jié)，完全可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)定為搶劫罪。像該案中的犯罪情節(jié)，立法者是不可能在刑法中完全規(guī)定清楚的。而刑法沒有對搶劫罪的入罪情節(jié)作出明確規(guī)定，為司法酌情定性提供了契機，有助于實現(xiàn)刑法的立法目的。

相反，有時刑法雖然規(guī)定了具體的入罪情節(jié)，但由于犯罪的成立需要綜合各種情節(jié)判斷，此時將個別的、具體的情節(jié)作為人罪依據(jù)，反而會造成適用上的困惑，影響犯罪認(rèn)定的公正與合理。最典型的例子是司法解釋對盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)的不同規(guī)定。早先刑法對于盜竊行為入罪，是采取數(shù)額決定的標(biāo)準(zhǔn)，即僅僅根據(jù)犯罪數(shù)額判斷盜竊是否構(gòu)成犯罪。后來，在司法實踐中人們發(fā)現(xiàn)這樣的入罪標(biāo)準(zhǔn)并不合適。于是，司法解釋對盜竊罪的入罪情節(jié)就作了適當(dāng)修改。例如，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：盜竊數(shù)額是構(gòu)成盜竊罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，但不是定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。除根據(jù)盜竊財物數(shù)額外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的其他具體情節(jié)和犯罪分子的認(rèn)罪態(tài)度、退贓表現(xiàn)等，進行全面分析，正確定罪量刑。此外，還規(guī)定了達到數(shù)額較大卻不以犯罪論處以及沒有達到數(shù)額較大卻以犯罪論處的各種情節(jié)。由此不難看出，如果以數(shù)額大小作為盜竊是否人罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，等于將單個情節(jié)代替了整體、概括的情節(jié)，這顯然背離但書的立法初衷，是于情于理于法不合的，故而司法解釋修改盜竊罪的入罪情節(jié)理所當(dāng)然。除了盜竊罪外，司法解釋對諸如詐騙罪、敲詐勒索罪等，均不再以犯罪數(shù)額大小作為行為入罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

如果說上述不以犯罪數(shù)額作為入罪唯一標(biāo)準(zhǔn)，依然是建立在一定的數(shù)額基礎(chǔ)上，即并沒有擺脫數(shù)額這一入罪標(biāo)準(zhǔn)拘束的話，那么刑法在有些犯罪中完全擯棄入罪標(biāo)準(zhǔn)絕對化的做法，無疑宣示了對入罪情節(jié)多元化的肯定與認(rèn)可，這在財產(chǎn)犯罪中表現(xiàn)得尤為明顯。以往刑法對財產(chǎn)犯罪的入罪情節(jié)，一般限定為數(shù)額較大等，即使不以數(shù)額作為唯一入罪標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額也是入罪的唯一參考依據(jù)?，F(xiàn)在，這種局面已經(jīng)得到改善，例如，對于盜竊罪的入罪情節(jié)，除了數(shù)額較大以外，還包括盜竊次數(shù)、扒竊、攜帶兇器盜竊、入戶盜竊等。又如，故意毀壞財物罪的入罪情節(jié)除了造成公私財物損失五千元以上以外，還包括毀壞公私財物3次以上、糾集3人以上公然毀壞公私財物以及其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

總之，要求將各種決定犯罪成立的情節(jié)具體地規(guī)定在每一種具體犯罪中，既不現(xiàn)實也不客觀，還會給司法實踐造成巨大困惑。“可以肯定地說，刑法分則中的每一個具體犯罪都可能涉及‘但書所指向的‘情節(jié)顯著輕微危害不大的情形。正因為如此，期望將所有定量因素都無一遺漏地在分則各罪的條文中具體規(guī)定，不僅在立法技術(shù)上無法實現(xiàn)，以致出現(xiàn)‘捉襟見肘‘顧此失彼的尷尬狀態(tài)，而且會使分則條文內(nèi)容散亂龐雜，無異于立法技術(shù)的倒退?！币虼?，立法者不可能也沒有必要在刑法中對每種犯罪的定罪情節(jié)都作出具體規(guī)定。

四、但書規(guī)定的適用

（一）但書規(guī)定適用的可塑性

1.情節(jié)顯著輕微、危害不大并非一成不變，具有可塑性

但書只是規(guī)定入罪與出罪的量度標(biāo)準(zhǔn)，即刑法規(guī)定的危害行為若屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，則不認(rèn)定為犯罪；否則，將以犯罪論處。在這里，但書所規(guī)定的影響入罪與出罪的情節(jié)，是指與行為的主客觀方面直接相關(guān)的、體現(xiàn)行為的社會危害程度的一切因素。那么，究竟怎樣的情節(jié)屬于顯著輕微、危害不大呢？換句話說，究竟情節(jié)達到何種程度才不屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的情形，乃至于認(rèn)定為犯罪呢？對此，刑法顯然沒有明確規(guī)定。但是，在具體犯罪中，刑法或者司法解釋通常會設(shè)定一定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。例如，通過設(shè)置具體的人罪數(shù)額或者造成的危害后果等，確定具體犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

刑法規(guī)范或者司法解釋在確定相應(yīng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)后，往往在一定的期間內(nèi)會修改相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。這表明，一定的入罪標(biāo)準(zhǔn)并非固定、一成不變的。例如，盜竊罪的入罪數(shù)額就發(fā)生過變化，以前司法解釋規(guī)定為500～2000元，而現(xiàn)在司法解釋確定為1000～3000元。不但國家對行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)作出修訂，就是在同一個省市之內(nèi)入罪標(biāo)準(zhǔn)也會發(fā)生變化。例如，廣州市對盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)曾確定為2000元，后來降至1000元甚至500元?？梢姡袨榈娜胱锴楣?jié)以及社會危害性并非一成不變，而是會隨著時間的推移發(fā)生變化，從這一點來看，但書在適用時是具有可塑性的。

但書適用時的可塑性，所造成的直接后果便是入罪標(biāo)準(zhǔn)的變化，這種變化不僅僅是數(shù)量、后果等方面的變化，而且直接關(guān)系到入罪標(biāo)準(zhǔn)的高低差異。而入罪標(biāo)準(zhǔn)的高低差異，將直接造成犯罪圈的限縮與擴張。這一點在有關(guān)司法解釋中就得以充分體現(xiàn)?！啊歉`成為盜竊罪獨立的不法行為定型，同樣表明刑法修正案八較之過去下調(diào)了刑法干預(yù)起點，擴張了刑罰處罰范圍?！边@就意味著，當(dāng)入罪標(biāo)準(zhǔn)較之原有標(biāo)準(zhǔn)限縮或者下調(diào)時，原來不被認(rèn)定為犯罪的行為將被納入犯罪圈，此時犯罪圈就會明顯放大。例如，將盜竊罪的入罪數(shù)額由2000元調(diào)至1000元時，那么盜竊1000以上不滿2000元的行為，原來不能認(rèn)定為犯罪，而現(xiàn)在將被認(rèn)定為犯罪，這樣犯罪圈較之原來明顯要大。當(dāng)入罪標(biāo)準(zhǔn)較之原有標(biāo)準(zhǔn)擴張或者上調(diào)時，原來被認(rèn)定為犯罪的行為將被排除在犯罪圈之外，此時犯罪圈就會明顯縮小。例如，將盜竊罪的入罪數(shù)額由500元調(diào)至1000元時，那么盜竊500以上不滿1000元的行為，原來能認(rèn)定為犯罪，而現(xiàn)在將不能認(rèn)定為犯罪，這樣犯罪圈較之原來要小?？陀^地說，入罪標(biāo)準(zhǔn)的可塑與改變，是非常必要的。因為，對行為實施的價值評價，不可能是一成不變的，隨著時空變化而發(fā)生相應(yīng)的變化，是刑法適應(yīng)現(xiàn)實需要的體現(xiàn)，也是刑法始終具有強有力的生命力的保證。

2.情節(jié)可塑的影響因素

確定具體犯罪構(gòu)成定量因素的依據(jù)，主要是社會發(fā)展水平與國家管理需要?？梢哉f，從宏觀上講，社會發(fā)展水平與國家管理需要是影響定罪情節(jié)的主要因素。從微觀上看，影響情節(jié)的可塑性的因素很多，包括刑法沒有規(guī)定的犯罪客觀事實以及體現(xiàn)國家和社會對犯罪的價值評價的一切非規(guī)范性因素，故正確認(rèn)定非規(guī)范性評價因素對于理解情節(jié)的可塑性至關(guān)重要。司法實踐中，常見的非規(guī)范性評價因素包括情境變遷、文化背景和傳統(tǒng)以及價值觀念等。

（1）情境變遷

法律需要保持穩(wěn)定，但法律絕不能因噎廢食。無論站在國家、社會還是民眾的立場，要想對行為評價保持精確、體現(xiàn)公正，就必須考慮情境變遷的需要?！霸u價者在此時此刻需要進行什么樣的評價，評價能達到什么精度，在很大程度上都受著評價情勢的制約。評價情勢從客觀方面規(guī)定了評價的必要性和任務(wù)，相應(yīng)地也大致規(guī)定了評價者對所進行的評價的期望值和精度要求?！倍ㄗ锿瑯尤绱恕＿z憾的是，理論界與實務(wù)界總是將情境因素對定罪的影響，限定在政治、經(jīng)濟和社會治安形勢方面?！霸u價犯罪的社會危害程度時，還要適當(dāng)考慮國家的政治、經(jīng)濟和社會治安形勢?！边@樣規(guī)定至少存在兩個問題：

一是所謂的政治、經(jīng)濟形勢過于概括、抽象，缺乏可操作性。在司法實踐中，常見的是司法機關(guān)根據(jù)社會治安形勢的需要，對特定犯罪加重或減輕處罰，真正根據(jù)政治、經(jīng)濟形勢變化量刑的現(xiàn)象很少發(fā)生。主要是因為政治、經(jīng)濟形勢范疇過于寬泛，在沒有進行具體分類的情況下，缺乏可操作性。司法機關(guān)也不可能以“政治形勢變化”或者“經(jīng)濟形勢變化”這樣的理由，作為量刑從重或者減輕的理由。

二是情境因素具有多元化與多樣性，并非政治、經(jīng)濟和社會治安形勢能夠概括。例如，在經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪等犯罪中，時空變遷對行為的社會危害性影響就十分明顯。因為，經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪往往通過財物的貨幣值來評價其社會危害性，而在不同的時空條件下，同樣的貨幣值所體現(xiàn)的社會危害性是完全不同的。通常，隨著經(jīng)濟、社會發(fā)展物價呈現(xiàn)上漲態(tài)勢，相同貨幣值代表的價值是遞減的，體現(xiàn)的社會危害性也必然遞減。例如，改革開放以來（1978～2008）的32年間，我國居民消費價格指數(shù)（CPI）平均上漲5.5%，廣義貨幣發(fā)行量M2則由1978年的1159億元增加到2009年的606225億元，增加了522倍。這意味著，同樣數(shù)量的貨幣量的實際價值，在1978年和2008年將會發(fā)生數(shù)十甚至成百倍的貶值，在犯罪中所體現(xiàn)的社會危害性也必將大幅度降低。因此，對經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪的定罪，必須考慮不同的時空情勢下貨幣增值或者貶值而引起的社會危害性變化，否則難以保證準(zhǔn)確定罪。

（2）文化背景和傳統(tǒng)

基于自身特殊性質(zhì)，刑法在相當(dāng)長一段歷史時期成為法律活動的主要形式。如果說法律和一定的文化背景聯(lián)系并由其決定實施的方式與職能，那么刑法作為與社會倫理秩序和文化背景聯(lián)系最為緊密的部門法律之一，其實施方式和職能必然受后者的影響更大?！皬囊欢ㄒ饬x上說，一定的刑罰反映了人類對待犯罪的一定的文化態(tài)度，其中凝結(jié)著或者從一個側(cè)面體征著人類的思維模式、價值模式和審美模式?！痹趪?，文化因素對定罪量刑的影響隨處可見。例如，2012年3月29日，美國艾奧瓦州21歲的中國留學(xué)生唐鵬以租房為借口強奸女房主而遭致美國警方逮捕。隨后，唐鵬父母趕赴美國，試圖用金錢賄賂受害人讓其改變口供，亦被逮捕起訴。4月20日，該州約翰遜縣檢察官萊尼斯確認(rèn)，已撤銷對唐鵬父母企圖賄賂受害人的指控。理由在于：“文化差異”可能導(dǎo)致唐鵬父母并非有意觸犯美國法律，他們只是想在庭外與受害人解決這件事。下面以親屬犯罪為例談?wù)勎幕蛩貙Χㄗ锪啃痰挠绊憽?/p>

歷史上，我國各朝特別重視通過不同的刑罰手段來懲罰該類犯罪，以維系家庭親緣、倫理關(guān)系。這就使得犯同一罪時，對發(fā)生在親屬之間的處罰較之發(fā)生在普通人之間的處罰，往往會重些或者輕些。以性犯罪為例，《唐律疏議》規(guī)定：“諸奸緦麻以上親及緦麻以上親之妻，若妻前夫之女乃同母異父姊妹者，徒三年；強者，流二千里；折傷者，絞。妾，減一等。諸奸從祖祖母姑、從祖伯叔母姑、從父姊妹、從母及兄弟妻、兄弟子妻者者，流二千里；強者，絞。諸奸父祖妾、謂曾經(jīng)有父祖子者。伯叔母、姑、姊妹、子孫之婦、兄弟之女者，絞。即奸父祖所幸婢，減二等?！惫?928年《中華民國刑法》第243條規(guī)定：直系或旁系尊親屬對于卑幼犯前三條之強奸罪，監(jiān)護人、保佐人對于其所監(jiān)護或保佐之人犯前三條之強奸罪，加重本刑三分之一。西方國家刑法規(guī)定同樣如此。例如，德國刑法第173條、第174條、第180條等許多條款對親屬犯罪等規(guī)定了特別處罰，意大利刑法第576～578條等規(guī)定了對親屬間侵犯個人生命或健康的犯罪的加重或者減輕處罰，第11章第2節(jié)中專門規(guī)定了侵犯家庭道德的犯罪的特別處罰，法國刑法第222-3條、第222-10條、第222-23條等針對合法直系尊親或非婚尊親等之間的酷刑、野蠻暴行、暴力、強奸犯罪等，也作了加重處罰的規(guī)定。

中國古代、近代法律以及現(xiàn)當(dāng)代西方國家刑法對親屬間性犯罪的特別處罰，與我國現(xiàn)行刑法規(guī)定形成鮮明對比。事實上，較之西方國家，在我國文化中家庭對于個人和國家具有更特殊的意義?！凹彝ピ谥袊松罾镪P(guān)系特見重要，盡人皆知；與西洋人對照，尤覺顯然?！边@就更讓人很難理解現(xiàn)行刑法對親屬犯罪給予特殊處遇的忽略。無怪乎有學(xué)者感嘆：“把我國現(xiàn)行刑法典和歐美任一國家（比如法國）的刑法典擺在一起，刪去所有表示‘國籍的字眼，讓孔子、孟子這些中華文化傳統(tǒng)的精神代表們的在天之靈來辨認(rèn)：哪一個是中國的？他們肯定會異口同聲地指著后者說：‘此當(dāng)為中國之法。雖經(jīng)兩千余年演變，然精神尚在，尚可辨認(rèn)。至于前者，他們肯定會說：‘此當(dāng)為外邦之法，因不見我中華精神之痕跡。先圣此語必使我們尷尬莫名、羞愧難當(dāng)?！笨梢哉f，刑法忽視對親屬犯罪的針對性定罪與處罰，與我國文化背景和傳統(tǒng)是相背離的，并使得對該類犯罪的量刑有失公正。這在一定程度上也助長了親屬犯罪的發(fā)生，近些年來頻頻出現(xiàn)的近親之間的人身犯罪、性犯罪就是很好地說明。

其實，司法解釋也注意到文化對定罪量刑的影響。例如，最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，為個人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪。這些規(guī)定能夠較好地體現(xiàn)文化背景和傳統(tǒng)對定罪的影響，問題是這樣的規(guī)定非常少。事實上，在侵占罪、故意毀壞財物罪等犯罪中，親屬關(guān)系也應(yīng)當(dāng)屬于影響行為入罪的情節(jié)以及行為的社會危害性，然而司法解釋對侵占罪、故意毀壞財物罪等大多數(shù)犯罪沒有特別規(guī)定親屬犯罪的定罪問題，令人遺憾。

值得提出的是，我國刑法還是注意到文化對定罪量刑的影響。例如，刑法第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行。”但是，該規(guī)定很難將文化因素與定罪聯(lián)系起來。主要理由在于：首先，該規(guī)定只針對少數(shù)民族適用，范圍非常狹窄，對諸如漢族內(nèi)部不同文化背景的情形等就不能給予考慮。其次，程序嚴(yán)格復(fù)雜，即需要由自治區(qū)或者省的人民代表大會制定變通或者補充的規(guī)定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后才能施行。再次，內(nèi)容不明確，所謂“不能全部適用本法”具有概括性、模糊性，難以與定罪直接聯(lián)系起來。這就導(dǎo)致在司法實踐中，文化因素對定罪的影響極為有限。

（3）價值觀念

事實認(rèn)知絕不可能是一個超脫于價值的過程，而是一個受主體性價值影響的過程，事實只可能通過價值實踐而進人人的視野。人們根據(jù)自己對一定事物的判斷形成價值觀念，一定人群的價值觀念一旦形成，就會形成某一群體評價事物的基本依據(jù)。因此，“價值觀作為人們心目中的‘天平和‘尺子它的作用是非常大的”，會對行為的社會危害性形成直接的影響。例如，我國民眾關(guān)于死刑的價值觀念，就能對死刑裁量產(chǎn)生影響。據(jù)新浪網(wǎng)的一項調(diào)查顯示：“死刑存廢問題的帖子條數(shù)連續(xù)一周占據(jù)‘熱點評論條數(shù)榜首，帖數(shù)總數(shù)超過4600條。據(jù)不完全統(tǒng)計，其中約有75.8%主張堅決保留死刑，約有13.6%支持廢除死刑，約有10.6%為中間派別，認(rèn)為須視中國發(fā)展情況而定死刑存廢?！薄爱?dāng)被更具體地問及對特定犯罪的死刑支持度時，78%的受訪者支持對故意殺人適用死刑，遠高于對死刑的一般支持度?！边@表明，在我國要想廢除死刑特別是故意殺人罪的死刑是不具有可行性的，李昌奎案、藥家鑫案就是例證。否則，定罪將失之公正，難以獲得社會認(rèn)同。

價值觀念的變化存在于眾多領(lǐng)域。某領(lǐng)域價值觀念發(fā)生變化，會對該領(lǐng)域涉及犯罪的定罪產(chǎn)生直接影響。以我國社會的性價值觀念為例，其深刻變化是有目共睹的。例如，在擺脫傳統(tǒng)、保守的性觀念約束后，人們通常更愿意把性行為、性價值看作是個體的主動選擇，在性行為上也表現(xiàn)出更大膽、開放的傾向。據(jù)調(diào)查也表明，廣州的婚前性行為比例高達八成，上海近七成，中國人對性的態(tài)度趨于開放，童貞等觀念變化很大。這種觀念的轉(zhuǎn)變，使得社會對性價值取向的多元化采取寬容態(tài)度。在這樣的前提下，某些性犯罪的社會危害性，如賣淫嫖娼犯罪等，在人們的價值判斷中會相應(yīng)下降，這應(yīng)當(dāng)對其定罪產(chǎn)生影響。

需要指出的是，與犯罪事實等規(guī)范因素相比，非規(guī)范性評價因素往往具有多元化、流變性與地域性等特征。“評價情勢具有極強的流變性，因為時間、地點、事件、人物都處在不停的變動之中，組合出十分不同的評價情勢?！本科涓?，在于“每種社會生活皆為一項數(shù)量變量，在不同的社會位置或方向上有更多或更少的量。每種社會生活都是一個程度問題，就像熱、聲音或光那樣。”例如，隨著我國汽車制造技術(shù)和質(zhì)量等的不斷提高，海關(guān)管制會相應(yīng)放松，走私汽車的社會危害性會相應(yīng)降低，這對走私汽車的犯罪的定罪將會產(chǎn)生影響。又如，不同地域的人們會有不同的性價值觀念，漢族區(qū)和某些少數(shù)民族區(qū)的性價值觀念就存在很大差別，這對性犯罪的認(rèn)定與量刑是有直接影響的。“法律就是地方性知識：地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！?/p>

（二）但書規(guī)定的適用方法

1.對定罪情節(jié)的評價必須堅持事實判斷與價值判斷相結(jié)合

定罪要保持公正，必須以事實和規(guī)范為基礎(chǔ)，并將能夠體現(xiàn)價值判斷的非規(guī)范性評價等要素納入定罪體系之中?！霸谛谭ɡ?，法的理性化亦以理性的、不論是倫理的或是功利的‘刑罰目的，來取代唯結(jié)果是問的復(fù)仇，并且借此而同樣是將非形式的要素逐漸帶入法實務(wù)當(dāng)中。”遺憾的是，無論在理論上還是司法實踐中，對定罪的價值判斷并沒有被充分考慮。

根據(jù)刑法以及司法解釋的某些規(guī)定，定罪更側(cè)重于對號入座式的規(guī)范判斷，對行為的社會危害性的評價也往往被規(guī)范要素所束縛。這種形式化傾向，甚至將對社會危害性的評價局限在數(shù)額、次數(shù)等特定因素上，致使定罪取決于個別要素。根據(jù)單一情節(jié)定罪的弊端在于，如果存在其他定罪情節(jié)，就會出現(xiàn)定罪不公問題。另外，受不同地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展的差異或者不同法官的評價標(biāo)準(zhǔn)不同等因素影響，對相同或者相似案件的定罪同樣會出現(xiàn)很大差異，影響定罪公正。如果將定罪情節(jié)規(guī)范化，旨在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量權(quán)，實現(xiàn)公平正義。其主要優(yōu)點在于：克服了根據(jù)單一情節(jié)定罪的弊端，有利于解決不同區(qū)域、不同法官對相同或者類似案件定罪時存在的不均衡問題，使定罪充分體現(xiàn)直觀簡練、明確穩(wěn)定的特點，便于司法人員的具體操作。畢竟，通過簡化決策過程并突出某些即使不理想的成果，規(guī)則有助于解決某些困境或協(xié)作的問題，從而使一個有理由參與并協(xié)助某些合作事業(yè)取得成效的人，有理由遵守該事業(yè)中生成的規(guī)則。

問題在于，由于定罪的非規(guī)范性評價因素難以完全規(guī)范化，這就造成司法實踐中更多且更主要的是根據(jù)即有或顯而易見的情節(jié)定罪，從而使定罪呈現(xiàn)出“重事實、輕價值”的特點，難以適應(yīng)懲罰形形色色犯罪的需要。缺乏必要的價值判斷，定罪不可避免地存在著片面追求穩(wěn)定性、量化、形式化等弊端，在某種程度上會阻礙準(zhǔn)確定罪。畢竟，規(guī)則不能允許一個決策用其他方式作出，就能阻止此外更適合的并確實最佳的決定。如果環(huán)境要求背離過去而不是膜拜過去，采用規(guī)則基礎(chǔ)模式的決策制定機構(gòu)將會發(fā)現(xiàn)：自己受到了阻礙而非準(zhǔn)許。另外，缺乏必要的價值判斷，定罪規(guī)范化很容易造成犯罪人喪失合理申辯機會，使正義難以伸張?！耙?guī)則的細(xì)密與剛性也往往導(dǎo)致公正實現(xiàn)的困難，這種情況下國民連訴說的機會都沒有！剛性的立法不公與彈性的立法公正在實際的操作中結(jié)果是很難預(yù)料的，但有一點可以肯定，與剛性的立法相比，彈性立法使國民有選擇的機會，在法律之內(nèi)有抗辯的可能。”

2.適時調(diào)整定罪情節(jié)的評價依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

改革開放的30余年來，我國經(jīng)濟發(fā)展不斷邁上新的臺階，社會進步也日新月異。這給人們的生活水準(zhǔn)、價值觀念等帶來巨大變化，從而必然帶動包括法律制度在內(nèi)的各項社會制度的變革?！霸诎l(fā)明活躍的時候，在工業(yè)、商業(yè)和交通帶來新的人類關(guān)系，并且在群體關(guān)系由于道德規(guī)范和倫理觀念的擴充而發(fā)生變化，法律能夠隨著社會這種廣泛而深遠的變化而保持相應(yīng)的步伐?！f的法律往往會讓路給‘新的法律?！边@些變化理應(yīng)要求定罪及其情節(jié)評價與時俱進，不能固步自封。

然而，從我國刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，許多犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)確定后，在若干年內(nèi)基本保持不變，這很難稱得上公正。以盜竊罪為例，相當(dāng)長的時間內(nèi)，其入罪標(biāo)準(zhǔn)都是固定的。例如，司法機關(guān)在1998年頒布過盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是500～2000元，這一標(biāo)準(zhǔn)一直保持到2014年才被修正，整整經(jīng)過17年，這一標(biāo)準(zhǔn)未發(fā)生變化，這很難說是可取的。又如，自1997年以來，我國性觀念發(fā)生巨大變化，即人們對性行為的態(tài)度變得更為寬容和開放，這樣的變化理應(yīng)在定罪中得到充分反映，即因賣淫嫖娼等性犯罪的社會危害相應(yīng)降低而適當(dāng)給予從輕處罰?！艾F(xiàn)在人們了解了其他種類的性行為，包括婚內(nèi)和婚外性行為，于是娼妓和性犯罪在社會中的道德和心理重要性下降了。娼妓在美德與邪惡、好女人與壞女人的戲劇中所扮演的角色也不那么重要了。結(jié)果，公眾的注意力無論在加強法紀(jì)或為娼妓提供便利兩方面都減弱了?！比欢覈谭▽u淫嫖娼犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)卻一直沒有作出相應(yīng)調(diào)整，這也是有違公平的。僵化的、形式化的定罪標(biāo)準(zhǔn)在刑法和司法解釋中隨處可見，嚴(yán)重妨礙犯罪認(rèn)定的科學(xué)性與合理性。

“數(shù)字化”定罪標(biāo)準(zhǔn)本無可厚非，但如果因為追求穩(wěn)定而走向僵化，就會與經(jīng)濟發(fā)展、社會進步脫節(jié)，難以充分揭示行為在不同情勢下的社會危害性。“無數(shù)原因可以促使貨幣的價值改變；所以改變后同一金額已不再是同一的東西了。”也許，有人會說刑法和司法解釋對“數(shù)字化”定罪通常會確定一個幅度，并非絕對量化。問題在于，一定的法定刑幅度如果不能真實地反映經(jīng)濟發(fā)展所帶來的變化，就有可能造成定罪不公正。例如，司法解釋規(guī)定的盜竊罪的“數(shù)額巨大”幅度為“500～2000元”，只存在3倍差距。如果1998年至今社會發(fā)展所帶動的物品價值變化遠遠超過3倍，那么即使將盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)由500元調(diào)至2000元，也不能真實反映同一數(shù)額的盜竊所代表的社會危害程度的變化。

在司法實踐中，我們更多的是考慮如何細(xì)化、量化形形色色的定罪情節(jié)，并沒有充分認(rèn)識到定罪情節(jié)與時俱變的機動與靈活。于是，我國刑法或者司法解釋一經(jīng)確立定罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，若干年幾乎保持不變，就不難理解了。因此，適時調(diào)整定罪情節(jié)的評價依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是充分體現(xiàn)定罪的實然裁判的保證，對準(zhǔn)確定罪極為重要。“由于判決所針對的社會環(huán)境變化了，判決制造者們對適用于實現(xiàn)目的之手段的看法也變化了，因而，解釋規(guī)則的方法也必須變化?！?/p>

3.賦予法官適度的自由裁量權(quán)

在司法實踐中，同案不同性質(zhì)、定罪不確切的問題一直存在。而定罪情節(jié)的固定化、形式化、規(guī)范化似乎成為理論上和實務(wù)上認(rèn)定犯罪的主要依據(jù)。定罪情節(jié)的規(guī)范化必然造成犯罪評價呈現(xiàn)形式化特征，藉此達到定罪公正和平衡的目標(biāo)，維護國家法律的統(tǒng)一實施。定罪情節(jié)更多的是以量化、形式化的評判出現(xiàn)，對司法自由裁量權(quán)起了很大的限縮作用。

例如，刑法將詐騙罪的定罪情節(jié)限定為數(shù)額，司法解釋又將具體的定罪數(shù)額規(guī)定為2000～4000元。這樣，即使出現(xiàn)其他影響詐騙行為的社會危害性的情節(jié)，也難以在定罪過程中得到評價，這顯然是不科學(xué)的。只要加以對比就會發(fā)現(xiàn)：在不具有其他特別情節(jié)的情形下，行為人詐騙2000元，即可認(rèn)定為詐騙罪。如果行為人詐騙1900元，且將被害人打成輕微傷，造成惡劣的社會影響，也導(dǎo)致被害人受到嚴(yán)重?fù)p失，卻對行為人不能以詐騙罪論處。后者較之前者雖然在數(shù)額上少了100元，但打傷了被害人并給其造成一定的損失，還造成惡劣的社會影響，這些情節(jié)加在一起體現(xiàn)的社會危害性，遠非100元的損失所能比擬。從實質(zhì)上考察，后者的定罪情節(jié)要比前者惡劣，社會危害性也要大，對前者定罪而對后者不以犯罪論相信無論如何難以讓人信服。之所以造成這樣的矛盾，主要是由于對定罪情節(jié)加以量化、形式化的評價造成的，乃至于對司法自由裁量權(quán)起了很大的限縮作用。

比較而言，司法解釋對交通肇事罪的定罪情節(jié)的評價就要科學(xué)、合理些，司法自由裁量權(quán)也要大得多。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或者拘役：一是死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；二是死亡3人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；三是造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的。同時，該條還規(guī)定，交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：一是酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的；二是無駕駛資格駕駛機動車輛的；三是明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；四是明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；五是嚴(yán)重超載駕駛的；六是為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。不難看出，較之詐騙罪等，關(guān)于交通肇事的定罪情節(jié)的評價相對多樣化，具有一定的靈活性。當(dāng)然，司法解釋采取窮盡式的定罪情節(jié)評價方式，也是多少留下缺憾的。畢竟，如前所述影響定罪的主客觀情節(jié)有時是很難一一窮盡的，有的情節(jié)能夠影響行為的社會危害性，卻因沒有為司法解釋規(guī)定而排除在犯罪評價之外，于情于法均有所不妥。

由上可知，定罪時將情節(jié)評價格式化、形式化，是限縮司法自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，有走向另一個極端之嫌。在刑法發(fā)展史上，法官的自由裁量權(quán)過大，確實容易導(dǎo)致罪刑擅斷等弊端，縱容司法不公，這才需要罪刑法定。但是為了遏制罪刑擅斷等便極力限制司法自由裁量權(quán)，也并非可取途徑。因為這樣容易滑入絕對罪刑法定的泥濘中，致使刑法難以適應(yīng)司法實踐的需要。因此，給予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，成為相對罪刑法定主義的內(nèi)在要求。定罪情節(jié)的規(guī)范化力圖將定罪情節(jié)量化、細(xì)化，導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)嚴(yán)重受限，有所不妥。其實，為司法自由裁量權(quán)留有相當(dāng)?shù)挠嗟厥呛芏鄧业淖龇??！霸谀承┣闆r下，根據(jù)法院的自由裁量，出現(xiàn)任何此類因素都可以使偏離合法化。相似的，即使偏離理由在確定指南幅度時已經(jīng)納入考慮（例如，一個特殊的犯罪特征或其他調(diào)整規(guī)則），法院也可以偏離指南，只要法院決定，由于情況異常，指南規(guī)定的該因素的分量尚不充分或過重?！奔词乖诔缟幸?guī)范治理的大陸法系國家，“法官的獨立性價值和與行為人有關(guān)的制裁的個別化的價值被作為論據(jù)提了出來”，其自由裁量權(quán)也是得到應(yīng)有的尊重的。當(dāng)然，賦予法官自由裁量權(quán)是存在偏離正確定罪以及罪刑法定的危險。但是，為了使定罪能夠充分反映對各種各樣的入罪情節(jié)評價，這樣的危險是有理由允許其存在的?！八痉ú门胁豢杀苊鈺胁淮_定的危險，這是必須接受的?！币驗椋S多存在于規(guī)范之外影響定罪的評價因素，需要借助價值判斷來評價，這離不開法官的自由裁量權(quán)的運用。從這一角度來講，法官最重要的特征便在于他的價值體系與從事價值判斷的能力，唯有在不同的理由尤其是實質(zhì)理由之間進行調(diào)解，才能讓一位法官清楚地提出他的價值。

是否堅持定罪情節(jié)評價的規(guī)范化，在一定程度上涉及到司法自由裁量權(quán)與量化、形式化的規(guī)范制約之間的博弈與平衡。如果將定罪規(guī)范化理解為定罪的形式化、量化，那么司法自由裁量權(quán)勢必將受到極大約束，這極有可能使定罪偏離公正；如果定罪不予以規(guī)范化，那么又會因自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使而導(dǎo)致同罪不同罰、定罪不均等現(xiàn)象滋生。顯然，偏向任何一極的做法都是不可取的。“還是應(yīng)該給法官稍微多一點的自由裁量權(quán)，要有所控制，但不能過于限制。”理想的選擇是在定罪規(guī)范化與保障司法自由裁量權(quán)之間找到一個合適的支點，以便最大可能地實現(xiàn)定罪公正?？傊?，賦予法官適度的自由裁量權(quán)，使定罪充分體現(xiàn)價值判斷，是具有重要的現(xiàn)實意義的。