孫憲忠

摘要：在我國，民法的科學(xué)性和體系性受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，甚至遭到了極為強烈的抵制，這與民法學(xué)界從未有人系統(tǒng)而且正面地介紹相關(guān)的科學(xué)知識體系不無關(guān)系。本文正是為了彌補這一缺憾而作。從上個世紀(jì)末期以來，筆者依據(jù)民法科學(xué)原理，提出區(qū)分原則的科學(xué)理論，建立支配權(quán)和請求權(quán)相互區(qū)分（包括絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分、物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分）及這些權(quán)利發(fā)生變動的法律根據(jù)相互區(qū)分的規(guī)則，為交易中的法權(quán)關(guān)系分析和裁判建立科學(xué)規(guī)則體系。區(qū)分原則在近年來得到了我國立法和司法解釋的逐步采納。本文對于區(qū)分原則涉及的法理歷史淵源以及我國立法的發(fā)展、法學(xué)的發(fā)展、現(xiàn)實的普適性等問題作了系統(tǒng)的闡述，為我國民法的科學(xué)性體系性建設(shè)作出了努力。

關(guān)鍵詞：民事基本權(quán)利 區(qū)分原則 分析裁判 法技術(shù)

一、問題的提出

（一）概說

民法的法技術(shù)問題，過去學(xué)界很少談到，但實際上十分重要。民法和任何社會科學(xué)一樣，它能解決的社會問題的范圍是明確肯定的；而且，它在解決社會問題時，有自己獨特的語言體系、獨特的分析和解決問題的方法。如民法上的各種權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的概念系統(tǒng)，以及民事法律關(guān)系的邏輯等等。這些民法的知識體系，構(gòu)成民法的法技術(shù)層面的內(nèi)容。

我們學(xué)習(xí)民法、利用民法分析和裁判案件，甚至現(xiàn)在正在進(jìn)行的民法典立法，都要依靠民法的法技術(shù)知識。筆者在民法典立法的專家會議上多次指出，民法典立法不能像一麻袋土豆一樣，把一大堆概念或者規(guī)范堆積起來。如果表面上看是一個整體，內(nèi)在的制度和規(guī)范卻沒有邏輯，那就無法形成完整的體系。美國法學(xué)家艾倫·沃森在評論歐洲的民法法典化之所以能夠演變成為一場世界性的運動的時候指出，這一運動的成功經(jīng)驗之一，就是這些主導(dǎo)民法典運動的立法者和政治家清晰地認(rèn)識到了“體系化效應(yīng)”，也就是把龐大的民法規(guī)范群體按照一定的邏輯編制成為一個體系的積極效應(yīng)，這種積極效應(yīng)首先是能夠消除盲目立法和沖動立法，其次是能夠壓抑甚至消除司法隨意或者司法任意。因為建立起一個體系之后，立法者就不能隨便立法，法官也就不能隨便司法。它的積極效應(yīng)得到了世界普遍的承認(rèn)。但是，要建立一個科學(xué)的民法體系，就首先要采用民法科學(xué)，采用民法自己獨特的語言和邏輯。

民法技術(shù)層面的知識體系，雖然在世界各國的民法立法中不會明確地得以宣示，但是可以從這些制作完成的民法典的立法結(jié)構(gòu)、制度規(guī)范的細(xì)節(jié)中清晰地看出來。民法整體的規(guī)范效用的實施，要受到法技術(shù)的約束。

民法的法技術(shù)，是民法科學(xué)性的體現(xiàn)。它看起來比較抽象，專業(yè)化色彩強烈，顯得不太親民。這是很多人批評它的一個原因。但是，現(xiàn)實生活中民事活動本身就十分復(fù)雜，如果要建立起一套既能夠反映人民的利益、反映基本的國情，又能夠限制司法官員的任意作為、限制行政官員隨意侵害民眾民事權(quán)利的民事立法體系，那就必須遵守民法的法技術(shù)規(guī)則。民法的發(fā)展史告訴我們，民法作為成文法、制定法，形成為具有內(nèi)在邏輯的體系，其原因一方面是長期從事法律裁判的經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)，另一方面就是要通過體系化的立法，限制公共權(quán)力系統(tǒng)的隨意性，以保護(hù)普通民眾的權(quán)利。表面看起來，民法的法技術(shù)規(guī)范是冰冷的，似乎和一些人經(jīng)常高喊的公平正義、誠實信用、自由民主等高大上的法律價值無關(guān)；但是恰恰正是民法上的技術(shù)規(guī)范，排斥了人為的司法任意性，保障了法律的基本價值能夠普遍地、準(zhǔn)確地得到遵守。這就是民法科學(xué)性的體現(xiàn)。艾倫·沃森在同一本書中指出，這種看起來冷冰冰的法律技術(shù)，其實是法律理性的體現(xiàn)。

最近幾年在我國法學(xué)界有一種觀點，認(rèn)為民法規(guī)范是政策選擇的結(jié)果，沒什么必須遵守的一定之規(guī)，立法者怎么規(guī)定都可以。這不但否定了民法規(guī)范的法技術(shù)因素，否定了民法的科學(xué)性，也否定了民法存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這樣的觀點迎合了我國社會一些人反對法律科學(xué)性的思潮，從總體上看也否定了依法治國的基本原則。民法科學(xué)是不可以隨意想象的，也是不可以隨意改變的。

從民法的法技術(shù)發(fā)展歷史可以看出，民法的基本語言和邏輯是依據(jù)對于民事權(quán)利體系的發(fā)展而形成的。民事權(quán)利的基本分類對于民事案件的分析和裁判發(fā)揮著決定性作用。首先，民事權(quán)利是針對國家對于社會的統(tǒng)治權(quán)或者管理權(quán)（public power）提出的，所以，民法的分析與裁判技術(shù)和憲法、行政法、刑法的法技術(shù)有著顯著的不同，這是特別要注意的。其次，在討論民事權(quán)利和裁判規(guī)則的法技術(shù)時必須明白，如果公法法人從事民事活動，就不能再把這些機關(guān)當(dāng)作公共權(quán)力享有者，而應(yīng)該確定他們具體的民事權(quán)利和責(zé)任。再次，討論民事權(quán)利的時候，必須遵守主體的具體性和客體特定性這個法律關(guān)系科學(xué)理論的基本要求。所謂民事主體的具體性，指的是民法上享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的主體，必須是具體的個人或者是獨立法人。比如我們說到所有權(quán)，他就必須是張三或者李四的權(quán)利，主體必須是具體的。所謂客體的特定性，指的是客體必須現(xiàn)實存在而且范圍、界限能夠清晰地和別的物體區(qū)分開來。之所以要提出這個問題，是因為在我國的立法中，我們會發(fā)現(xiàn)“人民”“全體勞動人民”“國家”等抽象概念作為權(quán)利主體的規(guī)定。但是這些“主體”不能真正享有權(quán)利也不能真正承擔(dān)義務(wù)。另外我國現(xiàn)行法律還規(guī)定了一些根本無從界定其范圍的權(quán)利客體。這些不符合民法原理的制度，無法從民事裁判的角度建立確切的法律規(guī)則。最后，分析和裁判民事案件的基本邏輯是民事法律關(guān)系的科學(xué)原理，民法立法也要遵守這個原理。我國民法自從繼受前蘇聯(lián)法學(xué)之后，過分強調(diào)法律的所謂政治性，忽視法律科學(xué)性，因此立法不符合民法科學(xué)原理的地方很多，在此無法詳細(xì)列舉。

對于民法的裁判規(guī)則具有重要價值的民事權(quán)利的分類，我國社會比較熟悉的，就是把它區(qū)分為財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利兩大類。這一種分類在裁判法上具有的核心價值是人身權(quán)保護(hù)，它要強調(diào)的是人身權(quán)在民法上具有絕對不可侵犯的特點。比如，一個人根據(jù)合同受雇于他人為其工作，這個人不愿意工作時，法官可以裁判他是否承擔(dān)違約責(zé)任，卻不可以裁判他繼續(xù)為他人工作。但是，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)這種分類對于民事案件的法律分析和裁判的作用還是有限的，因為人身權(quán)不參與交易。在市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)常參與交易的民事權(quán)利在民事案件的分析和裁判中發(fā)揮決定性作用。

分析和裁判民事案件的基本出發(fā)點，當(dāng)然首先是確定提起權(quán)利保護(hù)請求權(quán)者，是不是真正的權(quán)利人，以及他的權(quán)利內(nèi)容。這些分析的方法，就是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的邏輯。分析的結(jié)構(gòu)是要回答如下問題：當(dāng)事人該不該承擔(dān)法律責(zé)任？如果要承擔(dān)責(zé)任，那么是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任？這些問題就比較技術(shù)化了。在民法的邏輯上，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的前提是相對人享有請求權(quán)或者相對權(quán)；當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是相對人享有支配權(quán)或者絕對權(quán)。而相對權(quán)與絕對權(quán)的區(qū)分，請求權(quán)和支配權(quán)的區(qū)分，就是民法科學(xué)從法技術(shù)的角度建立的基本權(quán)利類型的劃分。但是恰恰是這些法律概念，我國法學(xué)界很陌生，一些大學(xué)教科書甚至從來沒有提到這些概念，一些專業(yè)的民商法的教科書也沒有這些概念。

支配權(quán)與請求權(quán)的區(qū)分，絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分，這是從法技術(shù)的角度對于民事權(quán)利的基本區(qū)分。這也是學(xué)習(xí)民法一定要掌握的基本技術(shù)規(guī)則。但是我國民法學(xué)界忽略了這些基本知識，導(dǎo)致立法和司法出現(xiàn)了混亂。

（二）中國現(xiàn)實問題分析以及區(qū)分原則的提出

上個世紀(jì)90年代初，我國民法規(guī)則尤其是裁判規(guī)則出現(xiàn)了很大混亂，不僅法理上十分別扭，實踐中也造成很多不公正的判決。1995年，筆者從德國回國，開始為清理這種法理不正、規(guī)則混亂付出努力，并提出了后來在我國立法和司法上產(chǎn)生較大影響的系統(tǒng)性的觀點理論。經(jīng)過將近20年的努力，基本上解決了這些問題。

上個世紀(jì)90年代初，我國民法立法以及學(xué)術(shù)上的裁判規(guī)則，最為清晰而且嚴(yán)重的法理和裁判規(guī)則的缺陷，就是把債權(quán)意義上合同的成立生效，和物權(quán)變動混為一談，理不清兩者之間的區(qū)別及兩者發(fā)生時間上的邏輯順序。當(dāng)時我國立法上和司法解釋中關(guān)于合同是否生效的裁判規(guī)則方面，有一個非常著名的條文，就是“不動產(chǎn)合同不登記不生效”。這個規(guī)則在1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》的實施條例中有規(guī)定，在最高法院的司法解釋里面也有明確規(guī)定。后在1995年的《擔(dān)保法》中也進(jìn)行了規(guī)定，該法第42條規(guī)定抵押合同不登記不生效，第65條規(guī)定質(zhì)押合同不交付占有不生效。這一系列的規(guī)定在這個時間段里出臺，說明它們都是受到同樣的法學(xué)理論支配。對于“不動產(chǎn)合同不登記不生效”的規(guī)則，我們不必用什么高深的法律科學(xué)知識，僅僅利用社會生活的常識，就可以知道它的邏輯混亂。比如你想買一套房子，那就要和開發(fā)商訂立合同；訂立合同的時候常常是沒有現(xiàn)房的，所以這個時候無法登記；房子蓋好了，開發(fā)商給你發(fā)出了接收房屋的通知，你也愿意接收房屋，然后雙方一起辦理房屋的交付。一般情況下，購買人常常是在入住安穩(wěn)之后才去辦理房屋過戶登記手續(xù)。2004年我們在華中某大城市調(diào)查，在這個城市居住3年但是尚未辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)的居民，有20萬戶。它說明，不動產(chǎn)登記其實發(fā)生在房地產(chǎn)交易的最后環(huán)節(jié)，或者說是合同履行完畢之后才進(jìn)行的。通過這個事例，可以看到“不動產(chǎn)合同不登記不生效”這個規(guī)則的荒唐和混亂：在沒有履行之前這個合同一直沒有生效，等到履行完了合同才生效。

我國民法學(xué)領(lǐng)域里確實有一種理論，它的基本特點就是把交易中的債權(quán)變動和物權(quán)變動強制性地鏈接在一起。《合同法》第51條、第132條等核心條文中即看出來。

本來，不動產(chǎn)登記是所有權(quán)過戶的法律程序，廣義地說，是物權(quán)變動的程序性條件，所以不動產(chǎn)登記應(yīng)該是物權(quán)變動制度中的法律規(guī)則。買賣房屋的交易，總應(yīng)該是訂立合同在先，交付所有權(quán)在后。合同必須在履行之前生效，產(chǎn)生的效果就是債權(quán)，債權(quán)約束當(dāng)事人履約，這樣交易目的才能實現(xiàn)?？墒俏覀兊牧⒎ā⒆罡叻ㄔ旱乃痉ń忉尵瓦`背了這些生活常識。

為什么會出現(xiàn)這個問題？事實上筆者在回國之前就開始思考這些問題。既然上面這一系列立法和司法解釋都在遵守這種不合邏輯的理論，那么一定是深層法理出現(xiàn)了問題。經(jīng)過一段時間的學(xué)習(xí)研究，筆者提出了從法技術(shù)的角度來更新這些立法和司法解釋的理論，簡言之，就是關(guān)于債權(quán)變動與物權(quán)變動既要在法律效力上作出區(qū)分，也要在法律根據(jù)上作出區(qū)分的“區(qū)分原則”。經(jīng)過數(shù)十年努力，這一理論已經(jīng)獲得了我國法律和司法解釋的采納。2007年制定的《物權(quán)法》第9條、第15條、第23條等條文，均采納了這一理論。2012年最高院關(guān)于買賣合同的司法解釋，更加明確地采納了這一理論。事實上，最高院2012年制定的確定人民法院立案“案由”的解釋，也是按照這一理論建立的。這些立法以及司法解釋出臺之后，關(guān)于債權(quán)變動和物權(quán)變動之間的法理和邏輯一下子清晰明確了，法官、律師分析和裁判案件不僅僅方便快捷，而且更加客觀公正。所以“區(qū)分原則”獲得了我國司法部門從上到下一致的支持。

但是，反過來看我國民法學(xué)術(shù)界，理論的更新還是遇到了很大的困難。一些學(xué)者雖然也認(rèn)可類似“不動產(chǎn)合同不登記不生效”規(guī)則是錯誤的，但是并不知道錯誤的根源。甚至在我國立法接受區(qū)分原則的趨勢已經(jīng)逐漸明朗的情況下，一些曾經(jīng)強烈支持“不動產(chǎn)合同不登記不生效”規(guī)則的學(xué)者，卻開始曲解區(qū)分原則，而且對近些年我國民法科學(xué)化的趨勢提出了批判。這種情形，不但導(dǎo)致民法學(xué)術(shù)上的混亂，而且也導(dǎo)致一些地方法院裁判的混亂。為了解決我國民法分析和裁判上“知其然不知其所以然”的問題，從上個世紀(jì)末，筆者開始了一段民法基本理論的“考古”歷程，經(jīng)過努力，終于對我國民法在基本權(quán)利和基本裁判規(guī)則方面的諸多理論，作出了大體上的淵源梳理，尤其是對我國民法學(xué)界曾經(jīng)的主流觀點有重大影響的理論，挖掘出了其淵源，從而找到了解決這些問題的比較貫通性的答案。

這就是本文所要講述的法理問題。筆者要沿著之前做過的民法理論考古的思路，理清從法技術(shù)的角度建立的民法基本權(quán)利的分類，然后理清因此而產(chǎn)生的裁判規(guī)則的大體構(gòu)成。

二、歐洲民法法典化時代的基本認(rèn)識

（一）法思想決定法技術(shù)

德國當(dāng)代影響巨大的法學(xué)家卡爾·拉侖茨說，法的體系實際上是兩個，一個是它的概念和制度組成的體系，即外在體系；另一個是它的思想體系，即內(nèi)在體系。內(nèi)在體系決定著外在體系。

我國現(xiàn)在的民法學(xué)知識體系，是繼受外國法學(xué)的結(jié)果。這個過程開始于1904年，清朝末年設(shè)立“修訂法律館”，開始按照西方法律體系模式來建造中國自己的法律體系。在民法方面，最早繼受的西方法律體系是德意志法系。在此以后，我國法律繼受外國民法的情況還有不少變化：上個世紀(jì)50年代到改革開放之前，影響最大的是前蘇聯(lián)民法體系；而改革開放到明確建立市場經(jīng)濟體制的初期，日本民法學(xué)盛極一時；近年來，陸續(xù)又接受了法國民法和德國民法很多內(nèi)容。在個別制度上還借鑒了美國法的一些內(nèi)容。從法技術(shù)的角度看，前蘇聯(lián)民法學(xué)可以略去不談。原因在于這種法學(xué)本質(zhì)上受到強烈的法律虛無主義的支配，立法以及裁判的法技術(shù)受到政治問題的極度壓抑，這種法學(xué)總體來說對于我國的法制實踐損害很大，沒有給我們留下多少值得參考借鑒的知識。

日本民法學(xué)體系，自從明治維新之后獲得了極大的發(fā)展，在上世紀(jì)90年代是我國民法發(fā)展最大的知識源。日本民法學(xué)知識體系，既有強烈的法國民法色彩，也有明顯的德國民法烙印。在一些細(xì)節(jié)性的制度建設(shè)上，比如特殊侵權(quán)法的規(guī)范建設(shè)方面，日本民法的研究成果值得借鑒。但是整體而言，在法律的大體系和基本概念方面，日本民法一直力圖將法國民法與德國民法融合為一，但是這種融合還只是混合，而這種混合事實上也造成了大結(jié)構(gòu)和基本概念系統(tǒng)出現(xiàn)了混亂不清。因此，筆者在進(jìn)行法技術(shù)的“考古”總結(jié)之后，還是把法國民法和德國民法作為分析的典型，而把日本民法作為一種非常重要的參考。

先看看法國民法與德國民法在民法基本權(quán)利和裁判規(guī)則方面的異同。在討論法國民法和德國民法的法技術(shù)差別時，筆者想首先指出他們的四個共同點。因為有這些共同點，雖然法國民法和德國民法在民法立法層面的法技術(shù)差別比較大，但是，其實際操作層面的差別卻并不大，沒有出現(xiàn)我們中國上個世紀(jì)90年代以來那種巨大的理論和制度混亂。這一點非常值得思考。

（二）決定民法體系的民法大法典思想

大法典思想，產(chǎn)生于16世紀(jì)，發(fā)生實際效果是在17、18、19世紀(jì)，當(dāng)時在歐洲形成了后來著名的“民法法典化運動”。關(guān)于“民法法典化運動”，我國民法學(xué)界雖然很關(guān)注，但是很少有人知道其中的原因。受人文主義思潮、宗教改革等運動的影響，這一時期歐洲各個民族國家掀起了脫離羅馬教廷的神法統(tǒng)治、成為獨立主權(quán)國家的熱潮，然后各個獨立民族國家為體現(xiàn)自己的主權(quán)而開始編纂大型民法典。在此之前，歐洲各個國家的主權(quán)本質(zhì)上受制于羅馬教廷，形式上的主權(quán)則受制于神圣羅馬帝國，在他們陸續(xù)主張自己的主權(quán)獨立的時候，便開始了編纂本國法典。但是對于后世影響巨大的卻是“民法法典化運動”。啟蒙思想運動的基本思想就是人民主權(quán)，強調(diào)保護(hù)人民的權(quán)利，人民權(quán)利保護(hù)最切實的一個步驟就是要編纂大民法典，把普通民眾的權(quán)利系統(tǒng)化，從而防止了政府、法院的法治任意、司法任意。也就是因為這些思想，歐洲的“民法法典化運動”獲得了很高的國際聲譽，人們也因此把歐洲大陸法系稱為“民法法系”。我們知道，《法國民法典》《德國民法典》都是這一運動的產(chǎn)物。從這一點，也許能夠為我們要編纂的民法典提供一些啟迪。

（三）指導(dǎo)民法思想價值的自由主義哲學(xué)

法國法和德國法產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，是自由主義哲學(xué)。自由主義哲學(xué)是人類歷史影響最大的一種思潮，我國社會以前對這種思潮沒有正面的資訊，主導(dǎo)的輿論是持批評的態(tài)度。甚至有人認(rèn)為，自由是相對于紀(jì)律而言的，自由主義就是不遵守紀(jì)律。其實，自由是對專制而言的，它的基本要求是結(jié)束專制的君主體制，尤其是當(dāng)時在歐洲盛行的神權(quán)和君權(quán)相結(jié)合的專制統(tǒng)治，這種統(tǒng)治把神權(quán)的愚昧和君權(quán)的強暴結(jié)合在一起，可以說是一種非常殘暴愚昧的專制體制。這種統(tǒng)治建立在等級身份制的倫理之上。自由主義哲學(xué)的基本要求就是人人平等，它的出發(fā)點就是否定封建等級身份制，從本質(zhì)上否定神權(quán)和君主專制。在這個基礎(chǔ)上，自由主義哲學(xué)提出了解放思想的主張，主張發(fā)展科學(xué)、文化和技術(shù)。自由主義哲學(xué)支持民法的最基本的作用，就是主張人人平等，就是人民權(quán)利觀念，其歷史意義重大?！斗▏穹ǖ洹穼τ谧杂芍髁x是徹底的接受，我們從其關(guān)于人人平等的表述，對于人民權(quán)利的表述，對限制法院司法任意的表述等，可以看出該法典對于自由主義哲學(xué)的衷心擁護(hù)。其實《德國民法典》也是自由主義的產(chǎn)物，法國民法所接受的自由主義的思想，有些雖然在德國民法中沒有條文表達(dá)，但是卻通過法律行為制度和所有權(quán)制度等，比較全面地接受了。在分析和研究法國民法和德國民法的立法差異和實踐效果時會發(fā)現(xiàn)，雖然這兩大法典的法技術(shù)區(qū)別很大，但是因為自由主義哲學(xué)的基礎(chǔ)性作用，法技術(shù)問題在這兩個國家并沒有造成重大的實踐問題?？墒沁@些法技術(shù)知識引入我國之后卻造成立法和司法混亂，這恐怕是典型的“中國特色”問題。當(dāng)然，日本民法也沒有完全接受自由主義哲學(xué)，所以它的民法學(xué)思想的改造顯得倉促了事。

從筆者獲得的資料看，希特勒實際上非常討厭《德國民法典》中的自由主義思想，因為他是一個法西斯主義者，他想廢除民法典另行制定一個“人民法”。但是因為自由主義哲學(xué)的影響根深蒂固，他的努力失敗了。雖然自由主義哲學(xué)后來暴露出來一些問題，但是，不論是學(xué)習(xí)民法還是從事其他法制歷史的研究，都應(yīng)該從歷史演進(jìn)的角度，對自由主義推動社會進(jìn)步的作用給予足夠的肯定。

（四）推動民法體系科學(xué)化的理性法學(xué)

理性法學(xué)，是國內(nèi)民法學(xué)界不很了解的一個法學(xué)流派。說到“理性”這個名詞，人們一定會聯(lián)想到啟蒙運動中“科學(xué)、理性”的思想綱領(lǐng)。理性法學(xué)確實是啟蒙運動在法學(xué)上的反映，是那個時代的產(chǎn)物，它導(dǎo)致了法學(xué)整體包括民法學(xué)的根本改造。

“理性”一詞出現(xiàn)在民法學(xué)的那個歷史階段，首先的含義就是脫神，就是脫離宗教神學(xué)，使得民法世俗化。“理性”法學(xué)對于民法另一個重要的影響就是推動其脫離習(xí)慣法學(xué)，使得法學(xué)變成為科學(xué)。這兩點在民法發(fā)展歷史上意義重大。

談到民法的脫神化問題，也就是世俗化問題。原始法學(xué)一直把權(quán)利神授學(xué)說當(dāng)作法律的圭臬，依據(jù)這種思想，在民法領(lǐng)域里，權(quán)利的享有、義務(wù)的承擔(dān)，歸根結(jié)底是神的旨意，民法上的人只能被動接受。理性法學(xué)認(rèn)為神學(xué)是高度感性的信仰，盲目的信仰沒有理性。民法的脫神化，就是讓神從民法領(lǐng)域里退出去，把權(quán)利與義務(wù)的法律根據(jù)歸結(jié)為自然人。這一重大的思想觀念的變革，可以說推動了民法本質(zhì)的進(jìn)步。

至于說到民法脫離習(xí)慣法而走上科學(xué)化道路的問題，今天的民法學(xué)的發(fā)展更是要感謝理性法學(xué)。如果看一看此前的民法就會明白，現(xiàn)代民法的技術(shù)規(guī)則體系就是理性法學(xué)建立起來的。此前在歐洲大陸流行的是習(xí)慣法，它是歷史留下的雜亂無章的法律系統(tǒng)。習(xí)慣法應(yīng)用于民法，總是存在著“同案不同判”“司法任意”這樣的嚴(yán)重問題。因為各地區(qū)的習(xí)慣不同，不同時期人們對于習(xí)慣有不同的看法。為了解決這個問題，理性法學(xué)借鑒了羅馬法中成文法的積極作用，將法律做成脫離習(xí)慣的規(guī)范和制度，并使其成為體系。理性法學(xué)的產(chǎn)生，受到現(xiàn)代物理科學(xué)的巨大影響，尤其是受到牛頓力學(xué)的影響。牛頓力學(xué)把日常生活中的力學(xué)運動制作成數(shù)學(xué)符號，建立了動力、能量的基本公式。這種數(shù)學(xué)化的努力，推動了工業(yè)革命中大型機器、大型運載工具的產(chǎn)生，對世界影響巨大。理性法學(xué)家提出，為了消除習(xí)慣法同案不同判的弊端，法律能不能科學(xué)化呢？民法立法能不能做到前面輸入一個事實，后面得出一個確定的結(jié)論呢？這種思考就是理性法的思考。

從這些思考出發(fā)，理性法學(xué)家開始了民法科學(xué)化的歷程。他們從整理基本概念人手，從現(xiàn)實生活中歸納出一系列法律概念，然后又根據(jù)“概念的同一性和差異性”“上位概念和下位概念”的邏輯，建立了系統(tǒng)的民法規(guī)范和制度。在這種技術(shù)體系中，出現(xiàn)了主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承這些現(xiàn)在使用的概念和體系邏輯。最早從事這一工作的法學(xué)家，有胡果·格老秀斯、海瑟等，他們著名的勞動成果，就是在民法史上留下光輝印跡的《當(dāng)代法學(xué)匯纂》，或者《當(dāng)代學(xué)說匯纂》（也可以翻譯為《實用學(xué)說匯纂》）。后來在這一方面集大成者，就是著名的薩維尼。薩維尼撰寫了《論占有》（一卷）《當(dāng)代羅馬法體系》（八卷）、《當(dāng)代債權(quán)法體系》（兩卷）等著作，把民法的基本概念和制度體系進(jìn)行了系統(tǒng)的歸納整理，并進(jìn)一步發(fā)展和提出了法律關(guān)系理論、物權(quán)行為理論等科學(xué)規(guī)則，為《德國民法典》的制定奠定了基礎(chǔ)。因為他們的工作，就像牛頓力學(xué)一樣從習(xí)慣性的規(guī)則中提煉出概念，建立比較抽象的概念邏輯，因此后來的人們也將他們的成果稱之為概念法學(xué)。

因為理性法學(xué)，尤其是德意志法學(xué)家對民法體系化、科學(xué)化的發(fā)展所作的巨大貢獻(xiàn)，德國民法實現(xiàn)了“通過羅馬法、超越羅馬法”的偉大進(jìn)步（耶林語）。從此，民法完全脫離了神權(quán)法和習(xí)慣法，完成了法律尤其是民法科學(xué)化的基本任務(wù)。法律的科學(xué)化，除了對歐洲國家自身的法制進(jìn)步具有顯著意義之外，對中國這樣后來的變法運動也有重大價值。因為科學(xué)化主義使得民法的概念和制度可以脫離一時一地而在其他地方甚至其他國家適用，因此一些后發(fā)國家的變法，比如日本、中國等，在近代法律革新的時候，就選擇了大陸法系尤其是德國民法作為法律繼受的淵源。實際上，即使是像前蘇聯(lián)這樣對于西方國家的法律制度充滿疑慮甚至充滿惡意的國家，它在法律制度創(chuàng)建時，在民法的知識體系方面也是繼受了德國民法。

也就是因為這樣，我們就會明白，為什么在19世紀(jì)中后期德國統(tǒng)一之后開始編纂民法典時，薩維尼那么堅決地反對采納《法國民法典》的模式，原因就是德國民法學(xué)在這一時期的發(fā)展已經(jīng)遠(yuǎn)超了法國民法。日本的民法學(xué)界在這一方面關(guān)注嚴(yán)重不足，而從日本傳到中國的民法知識，基本上都對此沒有正面的介紹。更有甚者從前蘇聯(lián)法學(xué)傳入的關(guān)于科學(xué)主義法學(xué)的知識，很多都是負(fù)面的，批判性的。這種對于法律科學(xué)主義的批判，適應(yīng)了當(dāng)時中國背景下的法律工具主義思潮，推動了法律虛無主義的產(chǎn)生。這種情形在中國的法理學(xué)界尤為嚴(yán)重，隨意解釋法律基本規(guī)范的現(xiàn)象，在法理學(xué)領(lǐng)域比比皆是。在民法領(lǐng)域里，否定民法科學(xué)化、體系化的觀點也是存在的。但是，如果民法體系中沒有清晰的概念系統(tǒng)，規(guī)范和制度又如何建立？法律又怎么制定？

（五）共同的民法基本素材：人、物、權(quán)利

羅馬法時代的法學(xué)家就已經(jīng)把民法的基本立法素材整理為人、物、權(quán)利三個方面。這個學(xué)術(shù)整理的結(jié)果非常杰出。不論是后來的法國民法還是德國民法，雖然其編制體例不一樣，但是它們接受了羅馬法關(guān)于民法基本立法素材的觀念，都認(rèn)識到民法上要解決的問題，就是人、物、權(quán)利這三個問題，以及它們之間的關(guān)系問題。誰是法律上的人？人對面的客體是什么？人對于人、對于物有什么權(quán)利？權(quán)利怎么取得和消滅？這就是民法的基本內(nèi)容。從筆者所做的民法“考古”來看，關(guān)于人和物，法國民法和德國民法基本的看法是一致的。但是關(guān)于“權(quán)利”的看法出現(xiàn)了分歧，就因為此，兩國民法的法技術(shù)出現(xiàn)了分歧，立法體例也出現(xiàn)了重大差別。

通過上面這些民法的法技術(shù)問題產(chǎn)生的背景分析，我們可以看到，雖然現(xiàn)在我們的民法學(xué)界使用的法律概念和制度體系和它所繼受的法律的發(fā)源地基本一致，但是在法思想方面有相當(dāng)大的不同。這就使得我國民法在裁判規(guī)則方面出現(xiàn)的問題，更顯得“具有中國特色”。這是非常值得我們思考的。

三、法國民法典立法者的相關(guān)認(rèn)知

（一）《法國民法典》的編纂體例

《法國民法典》產(chǎn)生時，它的編纂體例為：第一編，人法；第二編，財產(chǎn)所有權(quán)以及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利；第三編，取得財產(chǎn)的各種方法（2004年，《法國民法典》出現(xiàn)了它的第四編“擔(dān)保”）。這種三編章的立法結(jié)構(gòu)是非常典型的羅馬法中的《法學(xué)階梯》模式?！斗▽W(xué)階梯》是羅馬法的法源之一，他的基本結(jié)構(gòu)，是把“人、物、權(quán)利”這三個立法素材完全予以平面化的處理：先在法律上規(guī)定“人”，然后規(guī)定財產(chǎn)權(quán)利，最后規(guī)定人通過訂立合同等方式來取得財產(chǎn)權(quán)利。這種立法的思路，就好像對一個去市場上買菜的老太太的行為予以白描一樣：先是有了特定的人、特定的物，后人與人進(jìn)行買賣，最后一手交錢一手交貨。似乎民法所有的問題都是以此為展開的。

但是，如果交易中指向的物還沒有產(chǎn)生，這種合同可不可以訂立？如果“特定物”尚不存在時合同可以訂立，那么當(dāng)事人在買賣什么？尤其是買受人在合同成立生效后取得了什么？這個非常重大的問題，《法國民法典》的立法者是怎么考慮的呢？從我們獲得的資料看，該法的立法者在這個關(guān)鍵的問題上發(fā)明了一種理論——“廣義財產(chǎn)權(quán)學(xué)說”。這個學(xué)說的基本意思，就是在合同的標(biāo)的物還沒有確定的情況下，買賣合同當(dāng)事人也可以發(fā)生交易，買受人根據(jù)有效的合同可以取得一個“廣義財產(chǎn)權(quán)”。@但是，必須提醒注意的是，“廣義財產(chǎn)權(quán)”的學(xué)說，是法國民法理論界關(guān)于當(dāng)事人權(quán)利的解釋，并非是立法的規(guī)定。按照《法國民法典》第1583條的規(guī)定，買受人根據(jù)合同必須獲得所有權(quán)。還要特別指出的是，在德國民法和中國民法中占據(jù)核心地位的債權(quán)這個法律概念，在《法國民法典》中是并不存在的。這一點在我們看來非常奇特。事實上，在法國民法立法和學(xué)說之中，財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的概念界限是模糊的。關(guān)鍵之處在于：合同成立生效后沒有履行之前，這個最值得關(guān)注的法律問題，法國立法者沒有采取債權(quán)這個概念；當(dāng)然它也沒有物權(quán)這個概念。

（二）“Packta sund servanda”的革命意義

《法國民法典》為什么要采取這種立法結(jié)構(gòu)？尤其是在德意志法學(xué)已經(jīng)建立了清晰的物權(quán)和債權(quán)的概念體系、歐洲法學(xué)家事實上已經(jīng)了解這些概念的情況下，《法國民法典》為什么不采納這些清晰的概念體系呢？

對于這個問題，筆者經(jīng)過一番學(xué)術(shù)“考古”終于明白了。其原因就在于法國大革命時代，法國資產(chǎn)階級大革命的主導(dǎo)理論，對于法國民法的基本制度發(fā)揮了決定性影響。大革命強調(diào)人民主權(quán)原則、民眾意思自治原則。按照這一原則，法律之所以具有約束力，決不再是神權(quán)和君權(quán)的授予，而是民眾的意思自治，即人民自己給自己立法。這一點也可以解釋為政治契約或者社會契約的思想，對此我國法學(xué)界已經(jīng)有很多介紹。因為這一點，民法上的契約行為就不僅僅只具有民法意義，更重要的是，它具有契約當(dāng)事人自己給自己立法的意義。

這種契約作為人民自己為自己立法的革命化的思維和古老的“Packta sund servanda”（即“契約應(yīng)該履行”，也可以翻譯為“契約應(yīng)該嚴(yán)守”）原則相結(jié)合，使得民法意義上的合同，性質(zhì)發(fā)生了巨大變化。關(guān)于“契約應(yīng)該嚴(yán)守”這個原則，在我國法學(xué)界曾經(jīng)被認(rèn)為是一個羅馬法的原則。但是根據(jù)筆者的學(xué)習(xí)和研究所得，這個原則的產(chǎn)生并不在羅馬法時代而是在寺院法時代。在羅馬法中，合同分為可訴契約與不可訴的契約，即有些契約可以起訴，而有些是不能向法院起訴的，即使起訴了法院也不會管。不可訴的合同主要是民間的口頭借貸合同。羅馬法認(rèn)為這種合同不可訴的原因很簡單，口頭合同沒有證據(jù)，法院沒辦法處理。到中世紀(jì)寺院法時代，羅馬法與寺院法相結(jié)合，此時有一個法學(xué)家，即托馬斯·阿奎那，他認(rèn)為，契約不是人之間的契約，而是兩個當(dāng)事人對神的契約，所以不能說哪個契約可以訴，哪個不可訴。因為契約是對神的訂約，那所有的契約都應(yīng)該嚴(yán)守，或者說所有的契約均應(yīng)履行。所以這個原則是托馬斯·阿奎那在寺院法創(chuàng)造的。

到法國大革命時代，“契約應(yīng)該嚴(yán)守”的古老原則獲得了新生，獲得了另一種革命的精神：即契約就是當(dāng)事人為自己立法，而當(dāng)事人應(yīng)該履行自己為自己制定的法律。這是法國人大革命時代對契約自由的認(rèn)識。在啟蒙思想的影響下，法國大革命時代的立法者包括拿破侖本人，都普遍接受了這樣一種觀念：那就是，國家的統(tǒng)治力來源于人民，法律的內(nèi)容必須符合人民的意思自治原則。在啟蒙思想的指引下，《法國民法典》的立法者，在當(dāng)事人締結(jié)的合同中貫徹了人民意思自治的思想，得出了契約就是人民自己給自己立法的結(jié)論。所以《法國民法典》第1134條第1款規(guī)定：合同成立，即具有法律拘束力。這一句話，在現(xiàn)在看來似乎非常普通，但是從歷史的角度看，這句話的意義十分重大。它是一個歷史的轉(zhuǎn)折，在民法的法律思想發(fā)展史上具有極為重大的價值。在此之前，人們普遍接受的法律觀點為，法律是神給我們的；合同是自然人訂立的；因此合同的生效，必須獲得神的批準(zhǔn)或者認(rèn)可。如早期的羅馬法就規(guī)定，契約必須在神的監(jiān)督下訂立和履行。例如在買賣奴隸中，要牽著奴隸繞著市政廣場上的柱子轉(zhuǎn)三圈，把這個買賣的意思通過禱告上達(dá)天主。在履行這些儀式之后，獲得了神的默示同意，然后對大家宣誓交付奴隸，履行合同。在有些國家，合同的成立生效雖然不必禱告神靈，但是要獲得君王的同意?？傊贤姆尚Я碓从诮y(tǒng)治者，民法上的當(dāng)事人自己反而只能承受其結(jié)果。可是，在《法國民法典》的這個條文中，我們可以看到，正是民法上的自然人自己的意思，才是合同產(chǎn)生法律效力的來源。什么神靈啊、君主啊，他們的決定權(quán)第一次失效了！這個歷史性的創(chuàng)造正是《法國民法典》完成的。該法典在人類歷史上第一次提出，法律的效力來源于被統(tǒng)治者，來源于千千萬萬普通的自然人。正是因為這一點，后世的人，對這個法典充滿了敬意。通過這個法典我們可以看到，它把所有的民法意義上的往來都定義為合同，包括婚姻和財產(chǎn)往來。同時我們還可以看到，受人民主權(quán)觀念和意思自治原則的影響，它在總則部分規(guī)定了人民的民事權(quán)利在國家生活中的基礎(chǔ)地位，要求國家的統(tǒng)治權(quán)尤其是司法權(quán)必須對人民的基本權(quán)利給予足夠的尊重。這些內(nèi)容，從現(xiàn)在來看似乎有憲法規(guī)則的意義。在當(dāng)時的歷史背景下，這些規(guī)定實際上揭示了人民權(quán)利實現(xiàn)必須限制公共權(quán)力的法理，這一點正是啟蒙思想的體現(xiàn)。

同時，《法國民法典》揭示，既然契約是人民給自己制定法律的一種方法，那么契約就必須得到履行。在這種革命的法理或者邏輯的推動下，在《法國民法典》中就出現(xiàn)了契約成立生效的法律結(jié)果必須和契約履行的法律結(jié)果保持同一的規(guī)則。在這個問題上，涉及我們要討論的民法裁判規(guī)則的核心內(nèi)容，就是《法國民法典》第1583條的規(guī)定：“買賣合同依法成立，即使價金未交付，即使標(biāo)的物未成就，標(biāo)的物的所有權(quán)也歸屬于買受人?！睘槭裁匆@樣規(guī)定？按照法國立法者的革命邏輯一分析就清楚了：買賣合同就是標(biāo)的物所有權(quán)買賣，訂立的買賣合同是肯定會履行的，履行的結(jié)果就會發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)歸屬于買受人的結(jié)果。所以按照此中革命的邏輯，這個法條的規(guī)定是當(dāng)然成立的。

但是這個時候，你不能按照所有權(quán)的標(biāo)的物必須特定化的原理來分析法國法的規(guī)定。如果你要分析說，沒有標(biāo)的物哪里會有所有權(quán)？那你這個分析采用的是德國民法的原理，不是法國民法的原理。而且，法國民法在這個問題上留下了巨大的法理爭議，那就是上文已經(jīng)講到的“廣義財產(chǎn)權(quán)”規(guī)則。該法就財產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)的法律概念并不是十分清晰地作了區(qū)分。

（三）同一主義原則

正如《法國民法典》第1583條關(guān)于買賣合同成立所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移所展示的那樣，該法典在抵押等法律交易中也確立了合同成立等于合同履行的規(guī)則。這一種立法模式，在法學(xué)上被稱為“同一主義原則”，或者“合意主義原則”（Konsensus Prinzip），它的意思是：在當(dāng)事人依據(jù)自己的意思表示發(fā)生法律交易時，當(dāng)事人之間全部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都由他們之間訂立的契約來決定；而這里所說的契約，就是指他們在交易之初訂立的合同。同一主義原則的特點是，當(dāng)事人之間的交易只有一個法律事實，那就是合同的訂立；而這個法律事實導(dǎo)致的法律結(jié)果也只有一個，那就是財產(chǎn)權(quán)利（廣義財產(chǎn)權(quán)、第1583條所說的所有權(quán)）的轉(zhuǎn)移。所以我們也可以把“同一主義原則”確定為一個確定的法律事實產(chǎn)生一個權(quán)利變動的立法模式。

如果從法理上分析就會看到“同一主義原則”確實存在很大的問題，簡單列舉如下：

1.交易只能有兩個當(dāng)事人，不存在第三個當(dāng)事人，或者說無法分析第三人加入交易的情況。但現(xiàn)實生活中確實會遇到許多交易中的第三人，這時候依據(jù)“同一主義原則”就無法分析了。比如購買商品房，你與開發(fā)商訂立的合同，你和開發(fā)商之間發(fā)生了交易。但是，在和你訂立合同之前或者之后，開發(fā)商也會和銀行訂立借貸合同，銀行是開發(fā)商的債權(quán)人，同時也是你的第三人；而且開發(fā)商還會購買機械設(shè)備，設(shè)備的供應(yīng)商是開發(fā)商的債權(quán)人，也是你的第三人；開發(fā)商還必須使用水、煤、電、氣、雇傭工人，這些都是他的債權(quán)人，也是你的第三人。這些當(dāng)事人、第三人之間，沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可是存在著利益的沖突。一個開發(fā)商對很多債權(quán)人負(fù)債，而不是僅僅只和一個人訂立合同，這種情形是很正常的，這是“債權(quán)相對性原則”的作用?？墒沁@種情形按照“同一主義原則”就無法理解了。因為，按照法國法，該合同訂立后一定會履行，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人了，這樣就不能拿這個標(biāo)的物再對第三人承擔(dān)法律責(zé)任了。在法律上，債務(wù)人應(yīng)該以其全部財產(chǎn)來對其債權(quán)人負(fù)責(zé)，但是依據(jù)法國民法，如果第三人來訂立合同，那么他的權(quán)利指向何處？這是法國法無法解釋的。

2.法國法中沒有債權(quán)制度，它只能適用于即時清結(jié)的買賣，即一手交錢一手交貨的法律交易。根據(jù)筆者所看到的資料，《法國民法典》的立法者確立的立法指導(dǎo)思想是“民眾化”，他們希望“外行中的聰明人”能夠讀得懂這部法典。在“民眾化”的指導(dǎo)思想下，他們認(rèn)為民眾所能夠接受的交易就是“一手交錢一手交貨”這種模式，也就是我國法律曾經(jīng)使用過的“即時清結(jié)”的交易。這種交易模式下，沒有必要使用債權(quán)的概念，當(dāng)然也就沒有必要采納物權(quán)的概念。而且立法者特別強調(diào)，盡量不采取抽象的概念體系，因為民眾對于這些概念是十分疏遠(yuǎn)的。

但是，真正對于國計民生具有重要價值的法律交易，卻是那種遠(yuǎn)期交易或者遠(yuǎn)程交易，合同成立之后到履行之前有相當(dāng)?shù)臅r間間隔。那么合同成立后沒有履行之前，依據(jù)什么法律制度來保障合同的履行？是不是要像法國民法那樣假定合同已經(jīng)履行并且依法就這樣確定合同已經(jīng)履行？筆者對此不以為然。在我國《物權(quán)法》的制定過程中，因為筆者負(fù)責(zé)撰寫該法學(xué)者建議稿的總則部分，筆者在這一部分寫上了債權(quán)變動和物權(quán)變動相區(qū)分的原則，這就引起了我國一些學(xué)者和官員的批評，也引發(fā)他們直到今天的持續(xù)質(zhì)疑。

如果我們把即時清結(jié)的交易當(dāng)作市場經(jīng)濟體制下的典型，那么我們的立法就永遠(yuǎn)無法處理遠(yuǎn)期合同或遠(yuǎn)程合同這樣的交易，所以這種簡單化的思維是不可取的。另外我們要知道，即時清結(jié)的交易一般不涉及太多的價值，所以也不會引發(fā)爭議和訴訟。當(dāng)事人恐怕都不會在意，誰都不會把這種交易當(dāng)作嚴(yán)肅的事情。問題是涉及汽車、房屋一類的交易，合同成立時到實際履行時，會有相當(dāng)?shù)臅r間距離，這些交易才容易產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人也會認(rèn)為這些爭議值得訴訟。所以從裁判規(guī)則的角度看，這才是我們應(yīng)該確定的典型交易模式。

3.法國法無法區(qū)分違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的問題。如上所述，現(xiàn)實生活中法院裁判案件的主要方法，就是確定當(dāng)事人到底要承擔(dān)違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。但是依據(jù)法國法，這個問題很難區(qū)分。比如買賣合同訂立之后而沒有履行之前這個階段，一旦出現(xiàn)法律爭議該怎么處理？這時依據(jù)法國法，很難說清楚當(dāng)事人承擔(dān)的到底是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。因為合同成立后標(biāo)的物所有權(quán)已經(jīng)歸屬于買受人了，可是出賣人卻并沒有發(fā)生交付，他還在合法地占用著標(biāo)的物。有些時候，標(biāo)的物根本無法交付，可是所有權(quán)卻被法律規(guī)定由買受人取得了。這種情形下，出賣人到底是對買受人侵權(quán)，還是合同不履行的違約，法國法是自相矛盾的。法國人發(fā)明了廣義財產(chǎn)權(quán)這一概念，可是這個概念似是而非。所以，雖然《法國民法典》走的是“民眾化”的路線，但是卻給法院司法帶來了麻煩。

簡言之，法國民法中的基本民事權(quán)利，就是廣義財產(chǎn)權(quán)，這是一個和財產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)，但是含義并不十分明確的權(quán)利。法國民法中基本的裁判規(guī)則，就是同一主義，把當(dāng)事人之間的交易確定為一個法律事實，其中既包括合同的訂立，也包括合同的履行；合同成立生效和合同履行不作法律意義的區(qū)分。

（四）法技術(shù)方面的缺陷及其彌補

實際上法國民法的立法者很早就認(rèn)識到了他們這種立法模式的法技術(shù)缺陷，也采取了措施來彌補。不過，因為《法國民法典》意義顯赫，它有自己的法思想體系和法技術(shù)體系，立法者改動它十分困難。但是立法者還是通過民法附從法的制定改變了民法典的一些核心規(guī)則。在這一方面最值得提起的是，法國1855年制定的《不動產(chǎn)登記法》?！恫粍赢a(chǎn)登記法》有一個十分重要的規(guī)則：“不動產(chǎn)的物權(quán)變動，不經(jīng)登記不得對抗第三人?！边@個規(guī)則的意義如下：第一，它首先提出了物權(quán)這個概念，這是《法國民法典》沒有的。第二，它提出了不動產(chǎn)的物權(quán)變動，這也是《法國民法典》沒有的。第三，它提出了第三人的問題，這也是《法國民法典》沒有的。第四，它提出了以不動產(chǎn)登記作為物權(quán)變動能夠排斥第三人的生效裁判依據(jù)規(guī)則。這些內(nèi)容在《法國民法典》中都是另一種規(guī)定，在司法實踐中，法官主要使用《不動產(chǎn)登記法》來裁判案件。

關(guān)于“不動產(chǎn)物權(quán)變動不經(jīng)登記不得對抗第三人”，后來在日本明治維新時代，為《日本民法典》所采納。不過，日本民法把這種不動產(chǎn)登記對抗第三人的規(guī)則，也應(yīng)用到動產(chǎn)交付對抗第三人的規(guī)則上。這樣，物權(quán)變動全部規(guī)則都和《法國民法典》發(fā)生了比較徹底的改變。這已經(jīng)形成了另外一種立法模式了。

此外，《法國民法典》確立的基本權(quán)利和基本裁判規(guī)則，也還受到了其他法律的改正。關(guān)于合同履行，法國民法引入了公證人制度來彌補民法典沒有建立物權(quán)變動制度的漏洞，通過公證，實現(xiàn)了合同成立與合同履行的區(qū)分。法國法中的公證作用是巨大的，它介入合同訂立到合同履行完成這段時間的環(huán)節(jié)，尤其是對物權(quán)變動的過程進(jìn)行公證，從而解決了合同履行的實際問題。

我國的法律人，多多少少都受到德國法的熏陶，因此對于法國民法中的基本權(quán)利和基本裁判規(guī)則不太容易理解。大家會對這種立法模式的實踐效果有很多疑問，如當(dāng)事人訂約的誠信制度，違約的救濟等法律問題，也有人認(rèn)為，這種立法模式的實踐效果肯定很不理想。但是筆者在法國的實地了解發(fā)現(xiàn)，法國民法的實踐效果卻并不糟糕。主要原因是法國經(jīng)過充分的人文主義的革命，國民以及法院對私法契約以及因此而建立的社會誠信是很尊重的。事實上其他市場經(jīng)濟體制國家，即使其法技術(shù)立法不能做到足夠理性科學(xué)，其司法實踐的效果卻也并不很差。采取經(jīng)驗主義立法也就是判例法體系模式的英美法，也有這樣的效果。這說明，人文主義思想對社會的改造、整個社會誠信體系的建立，在民法的實施中發(fā)揮的作用，比立法技術(shù)合理性顯得更為重要。在我國《物權(quán)法》的制定過程中，在“編纂民法典”的立法活動中，曾經(jīng)有很多人向筆者提出這樣的質(zhì)疑：為什么法國法、英美法沒有德國民法的這些概念和邏輯也沒有出現(xiàn)實踐效果方面的問題？筆者認(rèn)為，這個問題的答案就在這里：這些國家的民法體系雖然法技術(shù)方面有所不足，但是其他的法律包括憲法、行政法、民法附從法補正了這些不足，而且社會整體的誠信保障了人們尊重契約。這些都是我國還不具備的。所以我們不能說我們也可以采納法國民法甚至英美法的模式。

不過在同樣的法思想背景下，法技術(shù)尤其是民法的裁判規(guī)則在科學(xué)性、體系性方面確實存在著可比較性。從這一點看，法國民法立法確有明顯的缺陷。

（五）似是而非的“債權(quán)意思主義”和“債權(quán)形式主義”

筆者在本文一開始就談到我國民法裁判規(guī)則的混亂問題，經(jīng)過很長時間的學(xué)術(shù)追索，才發(fā)現(xiàn)這種混亂的根源，就是我國民法學(xué)界長期的主流觀點，還是建立在“法學(xué)階梯”的民法知識體系基礎(chǔ)之上，認(rèn)為交易關(guān)系就是“人、物、權(quán)利”都現(xiàn)實存在的情況下，具體的人交易具體的物，一手交錢一手交貨。在民法原理上，我國民法學(xué)界的主流觀點對《法國民法典》中的“同一主義原則”發(fā)生了本質(zhì)的誤解誤讀，以至于出現(xiàn)了似是而非的“債權(quán)意思主義”，以及在這個基礎(chǔ)上更加離譜的“債權(quán)形式主義”。這種理論研究的不謹(jǐn)慎對我國立法和司法裁判造成了很消極的結(jié)果。

在我國民法學(xué)界很多著作中都認(rèn)為，《法國民法典》第1583條等所體現(xiàn)的，是當(dāng)事人依據(jù)其債權(quán)的意思表示來達(dá)到所有權(quán)取得等物權(quán)變動的法律效果的立法指導(dǎo)思想。所以這種立法模式被稱為“債權(quán)意思主義”，這里說到的“債權(quán)意思”，是法律行為學(xué)說中的一個概念，即當(dāng)事人在發(fā)生法律交易時其內(nèi)心的效果意思。所謂效果意思，即當(dāng)事人以發(fā)生民事權(quán)利的取得、消滅等各種變更為目標(biāo)的內(nèi)心真實意愿。法律交易中，當(dāng)事人權(quán)利的享有、義務(wù)的承擔(dān)，符合當(dāng)事人的效果意思的，即符合民事權(quán)利變動的基本法律條件，才能夠得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。這是人文主義革命之后民法的意思自治原則的體現(xiàn)?？墒?，我們?nèi)绻褂眯Ч馑祭碚搧矸治觥皞鶛?quán)意思主義”時，不論是誰都會覺得非常奇怪：既然《法國民法典》的立法者都已經(jīng)認(rèn)識到了“債權(quán)意思”概念的含義，知道這個意思就是當(dāng)事人之間要發(fā)生債權(quán)法律效果的內(nèi)心真實意愿，那么這些立法者怎么能夠在遵從意思自治原則的前提下，將當(dāng)事人的這個意思直接規(guī)定為物權(quán)變動（所有權(quán)取得）的結(jié)果？為什么立法者明明已經(jīng)采納了“債權(quán)意思”法律主義，又不在立法中建立債權(quán)制度？

這種“債權(quán)意思主義”的表述確實是不正確的。因為，在《法國民法典》的立法過程中，起主導(dǎo)作用的是立法者將契約直接確定為當(dāng)事人自己為自己立法的革命思想。也就是說，《法國民法典》的立法者所堅持的意思自治原則，就是一個交易中只有一個意思表示，這個意思表示并不區(qū)分什么債權(quán)意思或者物權(quán)意思，而是革命的意思。因為這種革命意思的作用，契約成立等于契約履行，因此買受人直接依據(jù)合同取得所有權(quán)。因為《法國民法典》立法者所采納的典型交易模式為一手交錢一手交貨，所以這種情況下區(qū)分債權(quán)物權(quán)也顯得沒有意義。

在筆者追尋上個世紀(jì)90年代以來我國民法裁判規(guī)則混亂的原因時發(fā)現(xiàn)，其中一個非常重要的原因就是關(guān)于把“同一主義原則”解釋為“債權(quán)意思主義”的誤解誤讀?！斗▏穹ǖ洹返牧⒎ㄕ卟]有采納什么“債權(quán)意思主義”，因為該法典中并沒有債權(quán)的概念和制度，所以立法者心目中沒有什么“債權(quán)意思”。我國一些民法學(xué)者把《法國民法典》中合同成立的意思表示，解釋為債權(quán)意思，那是因為他們已經(jīng)接受了德國民法區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的法律知識體系，因而望文生義地認(rèn)為，凡是合同成立之時的意思表示，那就只能是債權(quán)意思。從目前的資料看，這些觀點來源于日本法學(xué)，日本法學(xué)在這一點上，對《法國民法典》的考察是不準(zhǔn)確的，而我國學(xué)者的這些說法，都是從日本引進(jìn)的。筆者在歐洲學(xué)習(xí)時，在關(guān)于《法國民法典》立法理由書的研究成果中尚未發(fā)現(xiàn)這一種主義。在之后和法國學(xué)者的交流過程中也得到確認(rèn)，法學(xué)學(xué)者也認(rèn)為，《法國民法典》時代，沒有什么“債權(quán)意思主義”。日本民法學(xué)家接受了物權(quán)和債權(quán)相區(qū)分的理論，因此他們便想當(dāng)然地認(rèn)為，合同成立之時，當(dāng)事人的意思表示屬于債權(quán)意思，《法國民法典》的立法者采納了債權(quán)意思主義。這一點，多多少少是把法國民法的立法者歸類于怪誕了——為什么明明知道當(dāng)事人內(nèi)心真實意愿是債權(quán)意思表示、而且還要強調(diào)意思自治原則，那么怎么能依據(jù)債權(quán)意思來直接確定物權(quán)變動的結(jié)果呢？法國人有這么別扭嗎？所以債權(quán)意思主義這個學(xué)說，從學(xué)術(shù)考察的角度看是不靠譜的。

在這個基礎(chǔ)上出現(xiàn)的“債權(quán)形式主義”，從表面上看似乎彌補了“債權(quán)意思主義”的理論缺陷，但是實際上，這種理論比后者更加怪誕，更加不靠譜。在我國民法學(xué)者的著作中，我們可以看到，這些學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到“債權(quán)意思主義”的明顯缺陷，就是依據(jù)債權(quán)意思表示來確定物權(quán)變動的效果，這違背了法理；因為物權(quán)變動的結(jié)果無論如何不能來源于當(dāng)事人的債權(quán)意思表示；因此他們就提出了“債權(quán)形式主義”的立法模式作為改造的“主義”。所謂債權(quán)形式主義，就是當(dāng)事人訂立合同的意思表示是債權(quán)意思的產(chǎn)物，依據(jù)債權(quán)法的規(guī)則裁判其效果；然后合同的履行，便不再認(rèn)可有當(dāng)事人的意思自治，只是由不動產(chǎn)登記這種行政行為的形式來確定不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果；動產(chǎn)的交付也被定義為完全脫離當(dāng)事人意思表示的事實行為。但是，這個“債權(quán)形式主義”比“債權(quán)意思主義”在民法學(xué)上更加怪誕，我們只要簡單分析就可以看出它重大的理論和制度缺陷。

首先，債權(quán)的發(fā)生并不需要什么形式。這種理論傳人中國后，馬上就產(chǎn)生了“不動產(chǎn)的合同不登記不生效”這樣一種奇怪的制度產(chǎn)物。

其次，按照意思自治原則，不但當(dāng)事人訂立合同是意思自治，而且履行合同也是意思自治?？墒恰皞鶛?quán)形式主義”卻只認(rèn)可合同成立時的當(dāng)事人意思自治，而不認(rèn)可和保護(hù)履行合同階段當(dāng)事人的意思自治。所以這個“主義”連“債權(quán)意思主義”都不如，因為債權(quán)意思主義還承認(rèn)，合同履行本質(zhì)上也是當(dāng)事人的意思自治。所以，這一點是對意思自治原則的嚴(yán)重倒退。

再次，這種立法模式嚴(yán)重違背民事交易活動的現(xiàn)實。因為現(xiàn)實交易，合同的履行都是當(dāng)事人有意識的行為，不論是不動產(chǎn)的交付、不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付、有價證券的登記和交付、提單倉單等物權(quán)證書的交付，都是當(dāng)事人內(nèi)心意愿的結(jié)果。如果不從當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動的意思表示的角度去理解這些行為，就無法區(qū)分這些行為準(zhǔn)確的法律含義。

最后，這種立法模式，把不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果歸結(jié)為行政機關(guān)的管理性行為，這一理論已經(jīng)造成了嚴(yán)重的政治災(zāi)難。在當(dāng)事人的法律交易之中，物權(quán)受讓人的權(quán)利到底是從哪里得來的？“債權(quán)形式主義”的觀點認(rèn)為，交易中的物權(quán)變動之所以能夠發(fā)生效果，關(guān)鍵是不動產(chǎn)登記機構(gòu)的“登記行為公信力”發(fā)揮了作用，是這個“登記公信力”確定的物權(quán)變動生效。這樣的理論，就把物權(quán)變動的核心歸結(jié)為行政權(quán)力的行為，而不是物權(quán)出讓人的出讓行為。這樣，當(dāng)事人的物權(quán)，最終成了是從政府手中取得的物權(quán)。這種理論不僅僅否定了出讓人原來享有的物權(quán)，否定了出讓人和受讓人之間的意思表示一致，而且造成了人民權(quán)利從政府手中誕生取得的荒唐法理和倫理基礎(chǔ)。我國社會征地、拆遷中的政治事故，多與這種理論有關(guān)。

所以，不論是“債權(quán)意思主義”，還是我國現(xiàn)在很多人都堅持的“債權(quán)形式主義”，在理論上似是而非，都不是科學(xué)的理論。

四、德國民法基本權(quán)利和基本裁判規(guī)則考察

（一）德國民法中的“契約應(yīng)該履行”

從現(xiàn)有的資料看，德國民法學(xué)也是從繼受羅馬法、寺院法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。但是我們僅僅從其編纂的結(jié)構(gòu)就可以清楚地看出來，《德國民法典》和《法國民法典》完全不一樣，而且其使用的法律語匯也不一樣。比如我們現(xiàn)在熟悉的物權(quán)、債權(quán)、法律行為這些概念，在《法國民法典》中不存在，但卻是《德國民法典》的普通概念。確實，這些概念是德國民法體系中特有的。

在筆者學(xué)習(xí)研究民法基本理論和參加我國民法立法的過程中，經(jīng)常聽到對德國民法知識體系的批評或者否定，原因是德國民法學(xué)體系太過于抽象，不好理解。事實上，稍稍學(xué)習(xí)和研究之后就會發(fā)現(xiàn)，恰恰是德國民法的知識體系很容易理解，而法國的不太好理解。為什么？前面講到理性法學(xué)時，筆者已經(jīng)說明，“物權(quán)”“債權(quán)”這些概念就是德國法學(xué)家為了實現(xiàn)法律的科學(xué)化而創(chuàng)設(shè)出來，但是這些概念的創(chuàng)造，既有羅馬法的根源，也有現(xiàn)實生活的根源。最關(guān)鍵的，還是Packta sund servanda這個詞，也就是“契約應(yīng)該履行”這個原則，在理性法學(xué)時期，德國民法學(xué)家也是接受了；但是，就是這個簡單的原則，德國法學(xué)家的思考和結(jié)論與法國不同，最后導(dǎo)致了立法結(jié)構(gòu)的區(qū)別。在理性法學(xué)時代，德國法學(xué)家就在思考，契約應(yīng)該履行是不是等于契約絕對會履行呢？而應(yīng)該履行的合同最后沒有履行的話，結(jié)果會怎樣呢？有了這樣的思考，問題的出發(fā)點就跟法國法不一樣了。理性法學(xué)家，對這個問題的分析結(jié)論是，契約應(yīng)該履行不等于契約絕對會履行。這個基礎(chǔ)型的結(jié)論就和法國民法不同，《法國民法典》的基本結(jié)論是契約都會履行。然后，理性法學(xué)家又進(jìn)一步提出，有些契約最后沒有得到履行，那么這些沒有得到履行的，是不是就不發(fā)生效果呢？當(dāng)然不是。如果承認(rèn)這些契約要發(fā)生效果，那么它會發(fā)生什么效果？這么一思考，結(jié)論就完全和《法國民法典》不一樣了。理性法學(xué)家基本認(rèn)識是即使沒有得到履行的契約，也應(yīng)該和其他履行了的契約一樣，發(fā)生法律上的效果。但是因為沒有履行，它的效果要和履行的效果區(qū)分開。也就是因為這樣，德國法上產(chǎn)生了“債權(quán)”這個概念。

“債權(quán)”一詞最初來源于羅馬法中的“法鎖”（Frankreich Schloss）。在羅馬法中有一個規(guī)則，就是契約成立之后在當(dāng)事人之間發(fā)生一個法律上的約束，恰如“法律上的鎖鏈”一般。從那以后，人們就在法律中間歸納產(chǎn)生了“法鎖”一詞?！胺ㄦi”特別指合同成立但是還沒有履行的狀態(tài)。這個狀態(tài)在英美法系中叫做Credit，在德文中叫做“債”或者“債權(quán)”，也就是Schuld。這個詞的原意就是責(zé)任、義務(wù)或者法律上的債權(quán)債務(wù)。可是后來到了我們中國怎么就變成了“債權(quán)”一詞呢？中國古代就有“債權(quán)”一詞，但是中國古代人所理解的“債權(quán)”一詞本身的含義僅僅是“金錢借貸”的意思。這個詞匯的含義，和民法“債權(quán)”一詞的含義并不完全一致。那么，漢語民法“債權(quán)”一詞又是如何和德國民法相一致的呢？這一點應(yīng)該歸功于日本近代民法的變法。日本在明治維新變法的過程中接受了德國民法的知識體系，他們對德國法中的“債權(quán)”應(yīng)該怎樣翻譯費了一番腦筋，最后使用了漢語中的“債”和“債權(quán)”這兩個詞。實事求是地說這個詞匯并不是完全一致，但是此外也沒有其他更為恰當(dāng)?shù)脑~匯。后來我們也就使用這個詞匯來表達(dá)“債權(quán)”這個概念了。

讓我們再回到德國法發(fā)展時期進(jìn)行一些本源性的思考。

德國法在交易的法律規(guī)則中首先擬定了一個債權(quán)的法律關(guān)系，合同締約首先發(fā)生債的法律結(jié)果，合同履行以后才發(fā)生物權(quán)取得的法律結(jié)果。這個分析就跟法國法發(fā)生了最大的區(qū)別，這個區(qū)別就是要在交易中間把法國法所理解的一個交易劃分為兩個不同的大的階段，一個是合同成立的階段發(fā)生債權(quán)債務(wù)的關(guān)系，另一個是在合同履行的階段發(fā)生物權(quán)變動的關(guān)系。所以德國法中一個最基本的原則“區(qū)分原則”就產(chǎn)生了，在法國法中是“同一原則”，一個法律根據(jù)產(chǎn)生一個法律結(jié)果。而在德國法中交易至少要劃分為兩個不同的法律階段，要產(chǎn)生兩個不同的法律結(jié)果。

在把交易區(qū)分為兩個階段以后，債權(quán)的地位彰顯出來了。因為債權(quán)是合同訂立以后保證交易實現(xiàn)的一個非常重要的手段，而在合同成立之后沒有履行之前，當(dāng)事人之間的法律事務(wù)是非常復(fù)雜的，也是當(dāng)事人發(fā)生糾紛的高發(fā)階段。合同是不是能夠充分地履行，履行的缺陷、品質(zhì)和時間等等各個方面都是容易產(chǎn)生紕漏的地方，所以債權(quán)在德國法中間的地位十分突出。不管是德國、日本還是我國臺灣地區(qū)的民法典，債權(quán)的分量都是要超過物權(quán)一倍以上。學(xué)者寫書也是這樣，如果物權(quán)法要寫一個小薄本的話，債權(quán)法就要寫一大厚本，如果物權(quán)法寫一本的話，債權(quán)法就要寫兩本或者兩本以上。這足以證明，債權(quán)在現(xiàn)實生活中地位的重要。正因為這樣，從民法的立法角度來講，必須要把物權(quán)和債權(quán)區(qū)分開。

（二）德國民法上的權(quán)利與法律責(zé)任分類

從立法的結(jié)構(gòu)上看，《德國民法典》和法國民法的差異，正在于它們對于權(quán)利的認(rèn)識差異。權(quán)利是法學(xué)抽象的產(chǎn)物，它屬于上層建筑，并不是現(xiàn)實的物質(zhì)存在。因此不同歷史背景下的法律文化，對民法權(quán)利體系認(rèn)識是有差異的。這一點正是法國法與德國法一系列重大差別的原因。在法技術(shù)層面，法國民法繼受的是羅馬法的《法學(xué)階梯》體系，那是公元2世紀(jì)時形成的；而德國民法繼受了羅馬法潘德克頓體系，后來在這個體系基礎(chǔ)上，在公元17、18世紀(jì)時期獲得了巨大的進(jìn)展，除了意思表示理論、法律行為理論之外，在民事權(quán)利方面取得的突出進(jìn)步就是在這個體系中出現(xiàn)了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。這一時期出現(xiàn)的《實用法學(xué)匯纂》（usus modernus pandectarum）或者翻譯為“法學(xué)大全現(xiàn)代應(yīng)用”（moderner Gebrauch der Pandekten，見《德國法律大全》貝克出版社1995年版第3卷第868頁），是德國尚未統(tǒng)一時，德國法學(xué)家為德意志境內(nèi)的市場統(tǒng)一和交易規(guī)則統(tǒng)一而撰寫的民法典立法方案，其中把民法劃分為五個部分：總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬和繼承。這個立法方案的出現(xiàn)意義重大，他代表了潘德克頓法學(xué)，也奠定了后來的歷史法學(xué)和德國民法典基礎(chǔ)。當(dāng)然，物權(quán)和債權(quán)這些概念在羅馬法甚至人類社會早期的法律制度中也都有制度的影子，但是將其理論化體系化的還是德國民法。在羅馬法中，就已經(jīng)有了對人權(quán)和物權(quán)的區(qū)分，德國民法債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分事實上也是在這個基礎(chǔ)上實現(xiàn)的。

在德國民法典編制的階段，又有學(xué)者把債權(quán)概念進(jìn)一步抽象化，提出了請求權(quán)這個概念；與此相對應(yīng)，在物權(quán)的基礎(chǔ)上提出了清晰的支配權(quán)概念。支配權(quán)在中國話語中顯得有些抽象，但是在德文中是很通俗的。它的基本含義，相當(dāng)于漢語的“歸屬你了”“隨你用”。事實上，請求權(quán)、支配權(quán)在德語中都是老百姓熟悉的語言。

在德國民法學(xué)說中，更多的學(xué)者認(rèn)為，絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分，才是德國立法和法學(xué)中最基本的民事權(quán)利的劃分。絕對權(quán)和相對權(quán)的劃分，作為民法基本權(quán)利劃分的標(biāo)準(zhǔn)，來源于人文主義革命時期法學(xué)家對民法以及民事權(quán)利的哲學(xué)屬性的基本認(rèn)識。人文主義革命的突出成果，就是強調(diào)法律的根本效力來源于世俗的人，而不是天上的神或者地上的君主。這種進(jìn)步的法思想，強烈地影響了民法的發(fā)展，它導(dǎo)致人們從當(dāng)事人意思表示發(fā)生的效果角度來定義和分析民事權(quán)利。絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分，就是依據(jù)權(quán)利人的意思表示和權(quán)利實現(xiàn)的內(nèi)在聯(lián)系來對民事權(quán)利進(jìn)行劃分。從民法上看，絕對權(quán)就是權(quán)利人行使權(quán)利的效果意思能夠絕對發(fā)生效果的權(quán)利類型。這句話聽起來有點抽象，卻十分準(zhǔn)確。比如你對一個物品有所有權(quán)，這就是絕對權(quán)，因為你行使所有權(quán)的意思能發(fā)生絕對的效果，你處分也會發(fā)生絕對的效果。通俗地說，比如你家里有一套房子，你想使用你的房子（這就是你的效果意思），你什么時候進(jìn)你家都可以，半夜三更也可以，中午12點進(jìn)去也可以（這就是效果意思絕對地發(fā)生了效果）。關(guān)鍵是法律承認(rèn)和保護(hù)你這種意思的效果。與此相對應(yīng)，相對權(quán)就是權(quán)利人行使權(quán)利的意思表示只能發(fā)生相對的效果：如果要實現(xiàn)這個權(quán)利，就必須要有另一個民事主體來配合這個權(quán)利人的意思。我們就以買賣房屋的合同產(chǎn)生的權(quán)利為例。如果你是買受人，根據(jù)合同你的權(quán)利是請求對方交付房屋。但是，你要求對方交付房屋的時候，房屋要真正轉(zhuǎn)移到你手中，還需要出賣人交付房屋的意思來配合你。如果對方不能配合你，無法配合你，你的交易目的還是無法實現(xiàn)。這就是相對權(quán)的基本含義。

這個問題，在民法的基本分析中非常重要，能夠分析清楚絕對權(quán)和相對權(quán)，這在民法理論和制度的整體構(gòu)造方面，是基礎(chǔ)性的知識。我國民法的分析和裁判規(guī)則長期難以取得進(jìn)展，關(guān)鍵就在這里?？梢栽O(shè)想一下，即使合同是有效的，即使房子也蓋好了，也到了履行期限，你依據(jù)合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠼桓稌r，對方是不是必然會交付呢？你的權(quán)利是不是必然得到實現(xiàn)呢？當(dāng)然不是！依據(jù)社會生活的經(jīng)驗我們也知道，一個合同成立生效了，但是最后卻沒有得到履行的情況非常多見。有時候合同訂立之后，社會生活發(fā)生了變化或者立法發(fā)生了變化，一方請求對方履行時，對方的履行會遭遇很多現(xiàn)實或者法律上的障礙；當(dāng)然也有當(dāng)事人故意違約不履行的情形發(fā)生，甚至有時請求權(quán)人自己放棄履行請求權(quán)。

這些年我國的房價忽高忽低，其中就發(fā)生了很多合同訂立后得不到履行、甚至權(quán)利人放棄的案件。2008年美國發(fā)生了金融危機，我國市場發(fā)生連鎖反應(yīng)，出現(xiàn)了很多房屋買主吵著鬧著要向開發(fā)商退房的現(xiàn)象，這些人主動放棄了依據(jù)合同取得房屋的請求權(quán)，要求中止履行合同。而到了2008年下半年，由于四萬億人民幣救市，房價馬上回升，很多買主又來找開發(fā)商要求恢復(fù)合同履行。由此可見，合同債權(quán)和所有權(quán)的取得并不是一回事，當(dāng)然也就明白了合同債權(quán)作為相對權(quán)的道理。

理解債權(quán)是相對權(quán)之后，我們也就能更清楚地理解物權(quán)為什么是絕對權(quán)，分析的關(guān)鍵是當(dāng)事人的意思表示的作用。這個環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人的物權(quán)意思表示是十分明確的，關(guān)鍵的。

美國法中“效率違約”制度，也是說明債權(quán)作為相對權(quán)的例子。這個制度指的是，當(dāng)事人在履行合同時可能有意識選擇不履約，這樣可能對雙方當(dāng)事人更有利。這種情形，具有商事活動經(jīng)驗的人都很容易明白。

絕對權(quán)和相對權(quán)作為民事權(quán)利的基本分類，對于民法整體的體系構(gòu)造具有基礎(chǔ)價值。除所有權(quán)這些物權(quán)之外，人身權(quán)其實也是絕對權(quán)，甚至是比物權(quán)更加具有絕對性的權(quán)利。舉個簡單的例子，一個女人結(jié)婚了，她的性自主權(quán)利是不是就失去了？顯然不是，這個人身權(quán)只能屬于她自己，即使結(jié)婚也不會喪失。人身權(quán)只屬于自然人自己，在法律上沒有放棄或者轉(zhuǎn)讓的可能。這是一個基本的法律倫理問題，一些人提出的人格權(quán)轉(zhuǎn)讓、人格權(quán)商業(yè)化開發(fā)，簡直是匪夷所思，完全違背了這些倫理。

此外，知識產(chǎn)權(quán)也是絕對權(quán)。這一類權(quán)利當(dāng)然也是典型的民事權(quán)利，但是如何在民法上將其納入民事權(quán)利體系，還有過一段小爭論。在《物權(quán)法》起草階段，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的一些專家曾經(jīng)不同意制定物權(quán)法，他們主張制定財產(chǎn)法，因為物權(quán)法無法包括同樣作為財產(chǎn)法的知識產(chǎn)權(quán)法。但是，恰如我們分析，知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)然具有民事權(quán)利的基本特征，它們雖然不是物權(quán)，但同樣是民事權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)，屬于民事權(quán)利中的絕對權(quán)、支配權(quán)。因此制定物權(quán)法并不等于就否定知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法。商法的一些權(quán)利也需要建立這樣的理解或者認(rèn)知。

德國法確立民事權(quán)利的分類之后，它的理論和實踐價值非常顯著。這種分類最大的好處，就是明確了民事法律責(zé)任的分類及其確定方式。從絕對權(quán)和相對權(quán)的角度看，可以清楚地知悉，為什么民事法律責(zé)任要劃分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任就是對絕對權(quán)的侵害，而違約責(zé)任是針對請求權(quán)而言。這是民法分析和裁判最基本的分析手段和邏輯。民法上分析案件，裁判案件，說到底就是追究責(zé)任。法國民法在責(zé)任追究這個環(huán)節(jié)，理論和制度上都是不清晰的，可是這個核心問題在德國法中是再清楚不過。這個問題也是我國民法學(xué)界需要認(rèn)真思考和完善的地方。

總之，在學(xué)習(xí)和研究德國民法的過程中，筆者一個很深的體會就是，德國民法的知識體系不僅僅只是概念和制度的清晰明確和嚴(yán)謹(jǐn)，更為重要的就是通俗，符合交易和生活的常理。一些學(xué)者經(jīng)常說，德國民法深奧，屬于法學(xué)家的語言系統(tǒng)，不如法國民法通俗易懂?？墒俏覀儗崒嵲谠诘胤治鲞@兩個法律體系的概念、制度和邏輯之后，得出的觀感卻完全不一樣。

五、交易中的物權(quán)確認(rèn)問題

（一）一般分析

所謂交易中的物權(quán)確認(rèn)，指的是當(dāng)事人依據(jù)法律行為來設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和消滅一項物權(quán)時，司法裁判上依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)該項物權(quán)變動已經(jīng)生效的規(guī)則。以買賣房屋為例，買受人和出賣人發(fā)生了買賣房屋的交易，那么這時候就存在著房屋的所有權(quán)在何時確認(rèn)給買受人的法律問題。顯然，交易是指法律行為而言，如果當(dāng)事人的房屋所有權(quán)取得并不是依據(jù)交易（比如依據(jù)自己建造的事實、依據(jù)法定繼承等），那么物權(quán)確認(rèn)的規(guī)則就是另一回事了，不能依據(jù)法律行為條件下的物權(quán)確認(rèn)規(guī)則。

當(dāng)事人在交易中定會做出法律行為，如王澤鑒老師所說，物權(quán)在整個交易過程中間，要先訂立合同然后才發(fā)生合同履行，在訂立合同和合同履行中間，實際上就涉及到債權(quán)和物權(quán)的問題。所以，依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)確認(rèn)問題，從案件分析和裁判的角度看，關(guān)鍵在于，我們必須確認(rèn)物權(quán)變動生效的法律根據(jù)是什么？事實上對這個問題，我國民法歷來都有爭議。

傳統(tǒng)民法學(xué)以“權(quán)利取得”為題概括物權(quán)變動問題。這一理論以所有權(quán)取得為典型，所以以前很多教科書簡單地把這一方面的制度定義為“所有權(quán)取得”，然后把所有權(quán)取得的規(guī)則，套用到其他物權(quán)身上。傳統(tǒng)民法學(xué)，依據(jù)有無權(quán)利出讓人的意思，將權(quán)利取得劃分為原始取得和傳來取得。所謂原始取得，即沒有出讓人或者出讓人的意思不受法律承認(rèn)和保護(hù)時取得權(quán)利。而傳來取得，即依據(jù)權(quán)利出讓人出讓的意思而取得其權(quán)利，又稱繼受取得。結(jié)合上文關(guān)于法國民法和德國民法的介紹我們可以看到，在民法學(xué)說歷史上，即使是大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)在傳來取得規(guī)則方面也存在嚴(yán)重分歧。羅馬法以至法國法、日本法，在傳來取得的法理上，其基本認(rèn)識是，傳來取得中出讓人出讓其權(quán)利的意思就是合同，除此之外沒有其他的意思。所以，這種觀念下的傳來取得就是依據(jù)（債權(quán)意義）合同的取得。依據(jù)這種觀點，合同有效時所有權(quán)取得自然有效，合同無效或者被撤銷時所有權(quán)就應(yīng)該返還。這一理論的基本特點就是不考慮交易中第三人的存在。比如，甲依據(jù)合同將房屋出賣給乙，乙又將房屋出賣給丙。如果甲和乙之間的合同被撤銷，則甲享有“原物返還請求權(quán)”，以及“所有權(quán)人追及權(quán)”，可以不顧及丙的利益將原物以及所有權(quán)追回。大約到9世紀(jì)時，羅馬法中才興起“善意保護(hù)”的制度來保護(hù)第三人。但是第三人必須負(fù)擔(dān)善意的舉證責(zé)任?？偟膩碚f這一制度對第三人很不利。

法國民法以及日本民法的這些理論，前幾年在我國立法上、理論上和司法實踐中影響十分強烈。我國民法因為接受這種理論，因此確定了交易中的物權(quán)變動只能依據(jù)債權(quán)合同為依據(jù)、合同有效時物權(quán)變動生效、合同無效時物權(quán)變動失效的規(guī)則。最高法院1995年有一個關(guān)于合同的司法解釋，提出“先成立的合同先履行”。1994年，最高法院又出臺了“債隨財產(chǎn)走”的司法解釋。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第36條規(guī)定“不動產(chǎn)合同不登記者不生效”。1995年的《擔(dān)保法》第42條規(guī)定抵押合同不登記不生效；第65條規(guī)定質(zhì)押合同不交付占有不生效。這些規(guī)定都是把物權(quán)變動和債權(quán)變動強制性地混為一談。到了1999年《合同法》制定時，這個問題還是沒有得到解決。該法第51條規(guī)定了訂立合同發(fā)生“無權(quán)處分”的處理結(jié)果。大家都知道處分屬于物權(quán)、所有權(quán)的權(quán)能，訂立合同只發(fā)生債權(quán)，和處分權(quán)有什么關(guān)系？為什么合同之債里面出現(xiàn)“無權(quán)處分”？這些似是而非的條文，滲透著法理的混亂不清。《合同法》第132條居然提出，訂立買賣合同，必須要先有物，先有處分權(quán)，否則合同就不會得到承認(rèn)和保護(hù)。那么，在工廠里訂貨的時候貨物還沒有生產(chǎn)出來，這樣的合同就得不到法律承認(rèn)了？另外《合同法》第58條，合同無效或者被撤銷后，原所有權(quán)人自然可以要求原物返還，而且還可以追及到第三人，那么，善意第三人利益還能得到保護(hù)嗎？這些立法問題說明了我國法學(xué)界的主流觀念，對于民法上最一般的概念區(qū)分一度并沒有理清。

（二）一個債務(wù)人對多個債權(quán)人負(fù)債的法現(xiàn)象分析

在我國法學(xué)界曾經(jīng)有物權(quán)這個概念難以理解的說法，但是依筆者多年從事民法教學(xué)和研究的經(jīng)驗，債權(quán)這個法律概念才是更為抽象的科學(xué)術(shù)語。從上文的分析可以看到，我國立法曾經(jīng)出現(xiàn)的一系列不合法理的規(guī)定，都是涉及債權(quán)的基本理論問題。即使在今天，我國民法科學(xué)盡管已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，面對這些法律規(guī)定，也許會有人能夠看到它們的似是而非，但是恐怕很少有人能夠準(zhǔn)確地分析和闡述清楚，這些制度的錯誤到底在哪里。

上文已經(jīng)講到，債權(quán)這個概念的產(chǎn)生，最簡單的原因，就是未履行的合同必須生效，合同不能等到履行結(jié)束了才生效。在這個道理之外，還有一個非常重大的理論問題，就是第三人債權(quán)問題。

我國法學(xué)界一般都能夠接受的認(rèn)識是：債權(quán)的本質(zhì)是請求權(quán)，債權(quán)人是特定人，債務(wù)人也是特定人，債權(quán)人只能向債務(wù)人提出履行債務(wù)的要求，但是不得向第三人提出任何要求。債權(quán)的基本原理是相對性，法律關(guān)系只發(fā)生在特定人和特定人之間，因此債權(quán)不發(fā)生排斥第三人的效果。但是，我國立法和法學(xué)界對債權(quán)相對性這個原理的理解，顯然還是不夠的。上文我們已經(jīng)分析，債權(quán)相對性原理最根本的原因是一個債務(wù)人能夠?qū)Χ鄠€債權(quán)人負(fù)債，是債權(quán)人行使請求權(quán)的效果意思，只能發(fā)生相對的后果，而不能發(fā)生絕對的后果。權(quán)利的行使其實也是權(quán)利人意思自治的過程，債權(quán)人的請求必須等待相對人“給付”也就是履行的意思表示（我國法學(xué)界一度稱之為“協(xié)助”，上個世紀(jì)90年代之前，我國民法學(xué)界還普遍承認(rèn)相對人的協(xié)助，也就是債務(wù)人履行的意思，是相對于訂立合同的另一個意思表示）。如果相對人不能做出或者不愿做出“協(xié)助”的意思表示，債權(quán)人的權(quán)利目的還是無法實現(xiàn)。這也就是說債權(quán)的生效與債權(quán)目的最終實現(xiàn)之間沒有絕對關(guān)系。

債權(quán)平等性原理的根據(jù)其實也是這樣。每一個債權(quán)人只享有向債權(quán)人提出給付的請求權(quán)，而無法向第三人主張任何權(quán)利，因此，各個債權(quán)人都處于一種互相包容的狀態(tài)，所以在一個債務(wù)人對多個債權(quán)人負(fù)債的情形下，每一個債權(quán)都是平等的。一個債務(wù)人可以同時對多個債權(quán)人負(fù)債，可以和多個債權(quán)人同時發(fā)生債的法律關(guān)系。債權(quán)相對性原則以及根據(jù)這一原則建立的債權(quán)平等性的規(guī)則最典型應(yīng)用，就是債務(wù)人清算時（比如債務(wù)人破產(chǎn)），法律關(guān)于債權(quán)人“平等受償原則”的規(guī)定。

由于債權(quán)的高度抽象性，妨害了人們包括一些法學(xué)家和立法者對它正確的理解。對債權(quán)的不準(zhǔn)確理解，主要有兩個方面：

（1）債權(quán)的請求權(quán)的本質(zhì)。很多人難以理解，為什么要規(guī)定合同僅僅只是發(fā)生請求權(quán)的效果而不能發(fā)生類似于所有權(quán)取得的物權(quán)效果。比如，老百姓會說，買賣房屋的合同生效了，我就應(yīng)該直接取得房屋的所有權(quán)。一些法學(xué)家和立法工作者也是這個看法。實際上，我國民法學(xué)界目前還在流行的債權(quán)形式主義的觀點，本質(zhì)上和這些看法是一致的。因為他們同樣的認(rèn)識是，在債權(quán)人請求履行合同時，債務(wù)人就必須履行；債權(quán)人的權(quán)利可以直接支配債務(wù)人的行為。因此，行使合同請求權(quán)，就可以直接發(fā)生物權(quán)取得的效果。這種觀念，就是沒有理解債權(quán)作為請求權(quán)的本質(zhì)。

當(dāng)債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義這兩種不成熟的法學(xué)理論引入我國之后，很多人之所以能夠接受這種別扭的理論，就是因為這些學(xué)者和一部分立法者認(rèn)為，債權(quán)人請求履行的權(quán)利直接支配債務(wù)人的行為，債權(quán)人要求履行合同時，債務(wù)人必然有履行的行為。不論是債權(quán)意思主義還是債權(quán)形式主義，其基本觀點都是否定債務(wù)人履行合同的行為是債務(wù)人自己意思自治的結(jié)果，他們都強調(diào)，債權(quán)人的履行行為是事實行為，債務(wù)人的意思表示沒有實際的意義。這種觀點事實上已經(jīng)倒退到上個世紀(jì)90年代之前了，因為那個時候我國民法學(xué)界還普遍承認(rèn)，債權(quán)人履行合同的請求權(quán)，必須有待于債務(wù)人“協(xié)助”履行的意思。從目前看，契約應(yīng)該履行不等于契約絕對履行這個道理，在我國立法和法學(xué)界的貫徹并不完整。

（2）債權(quán)法律效力只是指向特定人而不能排斥第三人。很多人認(rèn)為，合同既然有效，那么“出賣人”（或者出讓人）就不應(yīng)該再和第三人訂立合同。很多人以此認(rèn)為，債務(wù)人和第三人訂立的合同是惡意的，不應(yīng)該得到保護(hù)和承認(rèn)。在我國法學(xué)界、司法界和立法工作者之中，持這種觀點者還比較多。

上個世紀(jì)90年代初期，北京某建筑公司用三輛大型施工車輛設(shè)置“抵押”（雙方僅訂立了抵押合同），向銀行貸款數(shù)百萬人民幣，用于建設(shè)工程需要。在還清貸款之前，建筑公司又利用上述三輛車中的兩輛，向另一銀行抵押貸款，這一次的抵押進(jìn)行了相關(guān)的抵押權(quán)設(shè)立登記。當(dāng)?shù)谝患毅y行的還款期限到來時，法院直接依據(jù)抵押合同判決將這三輛施工車輛拍賣，價款用于清償?shù)谝患毅y行的債務(wù)。案件審理過程中，第二家銀行依據(jù)其有效設(shè)置的抵押權(quán)提出異議。但是法院在判決書中明確地寫道：建筑公司既然已經(jīng)和第一家銀行訂立了抵押合同，那么就不應(yīng)該再和其他人訂立合同，將這些抵押物設(shè)置抵押。建筑公司的惡意，不應(yīng)該受到法律的保護(hù)（判決書的大意如此）。

建筑公司是惡意的，但是遭受損失的是第二家銀行，而不是建筑公司本身！這個案件的審判以及判決的文字，還發(fā)表在《北京日報》上，作為人民法院公正審理案件的典型。當(dāng)然，現(xiàn)在我們的法院已經(jīng)能夠真正公平地處理這樣的案例了，因為，債權(quán)變動和物權(quán)變動的基本原理基本上都掌握了。但是在上個世紀(jì)90年代初期，我國法律界整體對于這些基本規(guī)則是不清楚的，因此在《擔(dān)保法》等法律的制定過程中才出現(xiàn)了系列性的錯誤。而這些錯誤的出現(xiàn)，和我們盲目引入日本民法學(xué)有關(guān)。查閱日本民法第177條就可以發(fā)現(xiàn)，法官可以直接依據(jù)抵押合同來排斥第三人。

1994年，最高法院出臺的“債隨財產(chǎn)走”的司法解釋影響極大。這個司法解釋主要是為了解決惡意避債的實務(wù)問題，它提出在債務(wù)人將借貸而來的金錢轉(zhuǎn)移至第三人時，原債權(quán)人的債權(quán)針對被轉(zhuǎn)移的第三人也為有效。這一規(guī)則在1994年至2007年期間得到法院普遍應(yīng)用，至今仍得到一些法學(xué)家的贊同。但是我們通過如下真實的案例，同樣可以清楚地看出其缺陷。

山東甲公司此前曾經(jīng)向乙公司借貸用于經(jīng)營活動。后甲公司成立了獨資的石油公司。因為甲公司所欠乙公司的借貸一直沒有歸還，乙公司向甲公司提出還貸的訴訟要求，并提出因石油公司為甲公司投資設(shè)立，因此追加其為第三人。此案經(jīng)法院多級審理，判決將石油公司資產(chǎn)直接用來為甲公司還貸。法院的裁判認(rèn)為，依據(jù)“債隨財產(chǎn)走”的規(guī)則，乙公司可以直接向石油公司主張債權(quán)，而且石油公司必須以其財產(chǎn)為甲公司承擔(dān)債務(wù)履行的責(zé)任。

本案中，從甲公司和乙公司的借貸關(guān)系角度看，石油公司是一個典型的第三人。甲公司對石油公司的股權(quán)，是該公司的主要財產(chǎn)權(quán)利之一，這一筆財產(chǎn)已經(jīng)能夠償還乙公司的債權(quán)?？墒欠ㄔ簽槭裁凑J(rèn)識不到呢？如果將石油公司的全部財產(chǎn)拿來給乙公司清償債權(quán)，那么石油公司自己的債權(quán)人的權(quán)利又該如何保障呢？

這個案例告訴我們，在民法分析和裁判過程中，必須堅持法律關(guān)系的學(xué)說和規(guī)則，必須認(rèn)識到第三人進(jìn)入交易網(wǎng)絡(luò)的法律規(guī)則問題。真正的公平正義，并不是一些民粹觀念的學(xué)者所主張的那樣要不斷打破民法科學(xué)的邏輯，也不是一些“樸素”的官員或者法律界人士所主張的法律要讓人民看得懂的“人民性”，而是要嚴(yán)格遵循法律的科學(xué)性體系性規(guī)則和邏輯。

（三）區(qū)分原則的分析和裁判

對于區(qū)分原則，我們可以采用王澤鑒老師在解釋“臺灣民法典”第108條含義時的一篇論文的分析。他認(rèn)為，法律上的交易分析，無非就是確定物、權(quán)利、登記、交付等這些法律事實和債權(quán)、物權(quán)變動的法律關(guān)系的問題。王澤鑒老師提問：債權(quán)的生效，也就是在合同發(fā)生請求權(quán)效果的時候，需要標(biāo)的物特定化嗎？需要出賣人有處分權(quán)嗎？需要不動產(chǎn)的登記或者動產(chǎn)交付嗎？

這個著名的債權(quán)成立條件的“三問”，一下子抓住了債權(quán)變動的本質(zhì)和裁判的關(guān)鍵。對于訂立合同時標(biāo)的物要不要特定化，是不是只有在標(biāo)的物存在以后才能訂立買賣合同這個問題，稍有法律知識或者市場經(jīng)驗的人都會得出否定的看法。因為在工廠里訂貨，在波音公司買飛機，都是標(biāo)的物尚不存在的合同，這些合同非常正常，應(yīng)該得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。那王澤鑒老師為什么要提這個問題？因為我們的《合同法》132條規(guī)定，買賣合同的成立和生效，條件之一就是標(biāo)的物必須特定化。從這里就可以看出我國合同法的核心條文存在違背法理的地方。這是第一個問題。

第二個問題是，訂立合同時，出賣人是否就已經(jīng)享有所有權(quán)或者說處分權(quán)呢？也就是說，非所有權(quán)人可不可以訂立買賣合同呢？王澤鑒老師提出的這個問題，同樣是針對我國《合同法》第132條和第51條的。在《合同法》討論的時候，筆者針對這些條文提出了不同看法，認(rèn)為沒有處分權(quán)訂立買賣合同是可以的，因為買賣合同產(chǎn)生債權(quán)，物權(quán)并不一定非要同時發(fā)生效果。但是筆者的觀點受到了民法學(xué)界著名教授的嚴(yán)厲批駁。最后，《合同法》第51條、第132條就這么通過了。

可是這些法條在法理上能成立嗎？首先，訂立合同產(chǎn)生的法律效果只是債權(quán)，合同只是在出賣人和買受人之間發(fā)生拘束力，它對于真正的所有權(quán)人沒有發(fā)生任何法律上的關(guān)聯(lián)，所以，它不會對標(biāo)的物的所有權(quán)人構(gòu)成任何損害，不發(fā)生對于標(biāo)的物的所有權(quán)人公正不公正的問題。其次，在市場交易中，經(jīng)常發(fā)生這樣一種情形，出賣人需要先和買受人訂立買賣合同，然后再去尋找貨源，和真正的所有權(quán)人再訂立一個買賣合同。這樣的合同，符合交易實情。最后，出賣人和買受人訂立的合同必須生效，這樣才能約束出賣人為買受人的利益而積極尋找貨源。如果合同不生效，那么對于交易秩序無疑是十分不利的。

王澤鑒老師提出的第三個問題，就是訂立合同要不要不動產(chǎn)登記或以動產(chǎn)交付作為生效條件？這個問題是針對大陸擔(dān)保法、城市房地產(chǎn)管理法中那些不動產(chǎn)合同不登記不生效、動產(chǎn)合同不交付不生效的規(guī)則提出來的。訂立合同為什么要登記要交付？登記過戶、交付標(biāo)的物，都是履行合同的方式，是合同生效之后才能做的行為。依據(jù)這些規(guī)則，合同到了履行之后才生效，這不是很滑稽嗎？

王澤鑒老師在提出如上的“三問”之后，得出了明確的結(jié)論，那就是，合同僅僅只是請求權(quán)、債權(quán)發(fā)生的法律根據(jù)。而標(biāo)的物特定化、出賣人有所有權(quán)或者處分權(quán)、不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)交付這三個條件，或者三個法律根據(jù)，正是物權(quán)變動的法律根據(jù)。兩者不能混淆。

關(guān)于交易中的物權(quán)變動的確認(rèn)，王澤鑒老師提出，第一，到了物權(quán)變動階段，標(biāo)的物一定要特定化，這樣能夠交付。第二，物權(quán)變動階段，出賣人一定要享有所有權(quán)或者取得處分權(quán)。這樣才能把所有權(quán)交付給買受人。第三，所有權(quán)是抽象的，怎樣把這個抽象的權(quán)利轉(zhuǎn)移到買受人的手中？這個法律手段就是要不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)交付。

這就是區(qū)分原則關(guān)于交易中物權(quán)變動的法律根據(jù)的一般分析和結(jié)論。債權(quán)生效的法律依據(jù)和物權(quán)生效的法律依據(jù)完全不一樣。它們的效力是區(qū)分的，支持效力發(fā)生的法律根據(jù)也是區(qū)分的。這個基本的分析和裁判手段掌握以后，我們就能分析普遍的民商事交易案例。在筆者看來，區(qū)分原則可以適用于如下交易的場合：

1.物權(quán)法規(guī)定的依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動；

2.知識產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)；

3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓；

4.股權(quán)、有價證券權(quán)利的轉(zhuǎn)讓等；

5.海商貿(mào)易中的脫離貨物占有的提貨單交付；

6.難以被界定的“權(quán)益”的轉(zhuǎn)讓，比如“企業(yè)”轉(zhuǎn)讓等。

在區(qū)分原則下，交易被區(qū)分為兩個不同的階段——請求權(quán)變動階段和支配權(quán)變動階段；同時也被區(qū)分為三個不同的方向：合同債權(quán)生效、所有權(quán)取得、對價的支付。這三個不同方向可以建立三個方向的法律責(zé)任的追究。這些裁判規(guī)則已經(jīng)從法理上完全清晰明確，成為“可復(fù)制、可推廣”的科學(xué)原理。

不承認(rèn)區(qū)分原則理論的，在我國民法學(xué)界還有一些人，他們基本上都是在《合同法》制定過程中成長起來的，對該法第51條、第132條很堅持。他們堅持的道理，就是批評物權(quán)行為理論。批評的論據(jù)，都是來源于一個叫奧托·馮-基爾克的自由派法官。他說一個人到商店里去買一雙手套，一手交錢一手交貨，交易就是這樣的?？墒撬_維尼把這個交易搞成三個法律行為，一個是基本的債權(quán)、一個是手套所有權(quán)轉(zhuǎn)移、一個是貨幣的轉(zhuǎn)移?；鶢柨苏f，物權(quán)行為理論有三大弊端，一個就是純屬虛構(gòu)，違背生活的真實；第二個是過于玄妙，人民無法理解；第三個是合同無效時所有權(quán)不能自然返還，不利于原來的所有權(quán)人。

在堅持區(qū)分原則的前提下，債權(quán)或者說合同的無效是否必然導(dǎo)致物權(quán)變動行為無效的問題，也是大家經(jīng)常關(guān)注的。我國法學(xué)界很多人因為所謂的無因性理論，否定物權(quán)行為理論。筆者認(rèn)為，這一點和我國社會長期缺乏市場交易的觀念有關(guān)。在市場交易過程中，當(dāng)事人已經(jīng)完成了不動產(chǎn)的登記和交付占有時，多數(shù)的情況說明，當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動的意思表示是真實的，是應(yīng)該受到承認(rèn)和保護(hù)的。事實證明，物權(quán)變動之后，當(dāng)事人尤其是出賣人常常以交易不公正為由要求撤銷合同，其內(nèi)心真實的意愿是覺得對方給的錢少了，而不是真的要主張所有權(quán)返還。所以物權(quán)變動發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的結(jié)果，在實踐中并不是什么可怕的事情，也不能認(rèn)為所有權(quán)不返還就違背了交易公平。在商業(yè)實踐中，商家不論是買家還是賣家，都不重視所有權(quán)返還，而重視價值的平衡和補償。我國法學(xué)界尤其是民法學(xué)界特別鐘情于所有權(quán)返還，這個觀念其實并不先進(jìn)，也不符合交易的常情。當(dāng)然，如果當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思表示有法律不能承認(rèn)和保護(hù)的重大瑕疵，那么我們也可以直接應(yīng)用法律行為的規(guī)則撤銷它，宣告它無效。這完全可以做到。按照我國《物權(quán)法》106條的規(guī)定，善意要從物權(quán)變動的角度來理解，而不是從債權(quán)的角度來理解。所以，所有權(quán)取得不一定逆轉(zhuǎn)，這一點在我國法律上也是肯定的。

六、結(jié)語：重建分析與裁判的法律科學(xué)

關(guān)于交易中的法律關(guān)系分析和裁判的規(guī)則，以筆者從事民法教學(xué)和研究的經(jīng)驗，可以總結(jié)為七種情形：

1.法國民法，依據(jù)“泛意思表示”，發(fā)生“廣義財產(chǎn)權(quán)”（不區(qū)分債權(quán)和物權(quán)）。

2.德國民法，采用處分行為理論模式（區(qū)分原則）。我國民法在1930年采取了德國法的區(qū)分原則。

3.前蘇聯(lián)民法采用“特定物的買賣，合同生效所有權(quán)轉(zhuǎn)移；不特定物買賣，交付時所有權(quán)轉(zhuǎn)移”。這種立法模式在1980年-1986年盛行于我國@。

4.1987年的一段時間內(nèi)，我國法律采用的是1986年在王家福老師等主編的《合同法》一書中提出的規(guī)則，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是交鑰匙規(guī)則，即實際交付規(guī)則。這個規(guī)則也適用于動產(chǎn)交付。從此，物權(quán)變動就已經(jīng)能和合同生效相互區(qū)分開了。這個觀點是和大陸法系、德國法比較類似的。

5.1986年的《民法通則》，區(qū)分債權(quán)和所有權(quán)取得方式（第72條第2款：“按照合同或者其他方式取得所有權(quán)的，財產(chǎn)所有權(quán)從交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定的或者當(dāng)事人另有約定的除外”）。

6.1992年后，立法和司法解釋規(guī)定不動產(chǎn)合同不登記不生效，動產(chǎn)合同不交付占有不生效（擔(dān)保法第41條第2句、第64條第2款）。這一段時間里，我國民法學(xué)受債權(quán)形式主義影響很大，在很多問題上出現(xiàn)了理論和制度上的混亂。

7.上個世紀(jì)末以來，區(qū)分原則已經(jīng)得到包括物權(quán)法和最高院關(guān)于買賣合同的司法解釋的采納。