天則 惠顯帥

最初用來直播電競比賽的中國游戲直播行業(yè)萌芽于2013年之前。在2013—2014年得到穩(wěn)步增長，國內(nèi)資本的注入，使得市場上出現(xiàn)了許多直播平臺，催生了大量主播；2015—2016年直播行業(yè)全面爆發(fā)，平臺之間競爭激烈，版權(quán)問題不斷涌現(xiàn)；2017年至今，隨著直播市場逐漸趨于理性，平臺開始追求盈利，游戲直播平臺步入精細化運作時代，預計2018年市場規(guī)模將超過30億元人民幣。然而，盡管經(jīng)過幾年的發(fā)展，我國游戲直播的產(chǎn)業(yè)鏈迅速完善，但立法的空白與司法判決的沖突，依舊不能厘清網(wǎng)絡游戲直播過程中相關權(quán)利的歸屬，以協(xié)調(diào)各方主體之間的利益關系。網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品屬性及權(quán)利歸屬如何認定，對玩家未經(jīng)許可傳播他人游戲畫面的行為是侵權(quán)，還是合理使用等，都是亟須回答的問題。

網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律屬性

網(wǎng)絡游戲直播畫面的內(nèi)涵

網(wǎng)絡游戲直播，是指將玩家玩游戲的過程通過網(wǎng)絡、電視信號等媒介實時向公眾進行傳播，使公眾在欣賞他人玩游戲的過程中獲得娛樂體驗、學習游戲策略。而作為直播核心內(nèi)容的網(wǎng)絡游戲畫面是由游戲開發(fā)者設計的各種人物、劇情、場景組成的，在游戲軟件運行過程中通過游戲引擎系統(tǒng)自動或者根據(jù)玩家的指令，調(diào)用、組合游戲資源庫中的各類素材而呈現(xiàn)出的連續(xù)動態(tài)畫面視頻。而網(wǎng)絡游戲直播畫面除了具備游戲畫面本身的內(nèi)容和音效，還包括主播的個人形象、游戲解說以及彈幕文字、背景音樂等，有時還會加上肢體動作等表演。對于一些精彩片段，經(jīng)常還會有鏡頭回放。

網(wǎng)絡游戲直播畫面的可作品性

要成為受著作權(quán)法保護的作品，必須同時具備獨創(chuàng)性和可復制性兩個條件。但我國著作權(quán)法及其實施條例中并未說明獨創(chuàng)性的判斷標準，因而司法實踐中對電子競技游戲比賽畫面是否具有獨創(chuàng)性存在爭議。例如，在被稱為“中國游戲直播第一案”的“耀宇訴斗魚案”中，一審法院認定，涉案賽事的比賽畫面是由參賽雙方的選手按照游戲規(guī)則，通過各自操作和團隊合作所形成的動態(tài)畫面，是比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品。而在“奇跡MU案”中，法院卻給出相反的觀點，認為網(wǎng)絡游戲畫面構(gòu)成類電作品。法院認定涉案游戲畫面具有和電影作品相似的表現(xiàn)形式，即由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，故可以作為類似電影作品受到保護。兩份判決涉及的對象均為網(wǎng)絡游戲畫面，但結(jié)論卻截然不同，這表明我國需要對獨創(chuàng)性的認定標準加以確定。

獨創(chuàng)性認定。獨創(chuàng)性是指作品由作者獨立創(chuàng)作完成，不是模仿、抄襲、剽竊他人的作品。至于需要具備多大的創(chuàng)造性，在各國法律解釋中沒有固定的含義，基本分布在從“額頭滴汗”到“體現(xiàn)個人印記”的理論區(qū)間內(nèi)。

網(wǎng)絡游戲直播分為賽事直播和個人直播。大型電子競技比賽，如英雄聯(lián)盟職業(yè)聯(lián)賽就是以游戲比賽為基礎和核心，通過加入表演節(jié)目來豐富賽事，比賽場地、選手服飾、賽后采訪等都經(jīng)過策劃和編排，再通過攝影、錄音、剪輯、合成等活動，制成動態(tài)數(shù)據(jù)畫面呈獻到觀眾眼前。該畫面凝聚了導演、主持人、選手、嘉賓、攝影、燈光、合成等創(chuàng)造性勞動，付出了巨大智力和人力物力投入。而由主播及玩家借助平臺錄制的個人直播視頻，大多數(shù)玩家在其中沒有做出創(chuàng)造性的貢獻。因為游戲運行界面是游戲開發(fā)者事先通過程序設計完成的，玩家只是通過玩游戲把游戲資源庫中的各種元素調(diào)取、呈現(xiàn)出來，其解說詞也基本是對游戲狀況的客觀描述。即使其解說詞生動形象，可歸入口述作品的范疇，玩家也不能成為網(wǎng)絡游戲直播畫面的作者。因此，主播個人直播的游戲畫面，依然具有獨創(chuàng)性，只不過其獨創(chuàng)性來源于網(wǎng)絡游戲本身，而不是主播的勞動。

可復制性。對于網(wǎng)絡游戲直播畫面的可復制性，理論界基本沒有爭議。直播中玩家的操作過程、解說、游戲場景等都能通過拷屏軟件、錄像機等技術設備進行有形復制，并固定在載體上。

綜上，網(wǎng)絡游戲直播畫面符合獨創(chuàng)性和可復制性的要求，應構(gòu)成著作權(quán)法保護的作品。

網(wǎng)絡游戲直播畫面的作品類型

關于網(wǎng)絡游戲直播畫面具體屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的哪類作品？學者們的主流觀點是將其歸于類電作品。盡管著作權(quán)法實施條例將類電作品的創(chuàng)作方法界定為“攝制”，不包括采用計算機技術，但這并不能否認網(wǎng)絡游戲連續(xù)動態(tài)畫面的類電作品性質(zhì)。由于我國著作權(quán)法對類電作品的規(guī)定移植于《伯爾尼公約》，我國著作權(quán)法實施條例中關于“攝制”的限定也是機械適用《伯爾尼公約》的結(jié)果，導致該定義落后于當前技術發(fā)展的需要。事實上，對類電作品的定義并不考慮其制作的工藝方法，只要在屏幕上顯示都應受到同樣的保護，這才是《伯爾尼公約》的立法精神之所在。

目前許多國家都采用“視聽作品”的新概念替代“電影作品和類電作品”，并以此來保護網(wǎng)絡游戲畫面。在美國1982年的Stern訴Kaufman案（斯特恩電器訴考夫曼案）中，被告通過使用不同的代碼實現(xiàn)了與原告相似的游戲畫面與操作效果。法院判定侵權(quán)成立，并確定了游戲在屏幕上的畫面可以作為視聽作品來保護。日本也在1984年的“PAC -MAN游戲案”中承認了電子游戲?qū)儆陔娪白髌?，并指明其具備以?個條件：（1）能夠產(chǎn)生影像的動態(tài)畫面效果；（2）可固定于載體上；（3）表達了一定的思想情感。我國臺灣地區(qū)在1992年頒布的《臺（81）內(nèi)著字第八一八四○○二號公告》中也明確規(guī)定電子游戲畫面屬于視聽作品的范疇。在審判實務中，臺灣地區(qū)的“最高法院當局”也據(jù)此作出一系列判決。

上述國家及我國臺灣地區(qū)的做法，對于我國的司法實踐和理論研究具有重要的借鑒意義。我國著作權(quán)法第三次修改草案已經(jīng)采用了“視聽作品”的概念，將其定義為“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品”?？梢姡W(wǎng)絡游戲直播畫面明顯屬于視聽作品的范疇。

網(wǎng)絡游戲直播畫面的權(quán)利歸屬

電競比賽直播畫面

電競比賽直播畫面凝聚了諸多主體的創(chuàng)造性勞動，對于其權(quán)利的歸屬可以參照電影作品和類電作品的規(guī)定，由電子競技比賽舉辦方享有。此外，大型電子競技比賽都是以游戲為基礎，構(gòu)成對游戲作品整體的利用，這種商業(yè)性使用必須經(jīng)過游戲作品著作權(quán)人的授權(quán)，并向其支付相應報酬。實踐中，電競比賽的舉辦往往得到游戲開發(fā)者的支持和贊助。因為游戲開發(fā)者目前的盈利模式是網(wǎng)絡游戲本身免費，主要通過虛擬道具交易來獲得利潤，同時通過增加網(wǎng)站的流量來獲取收益。而電子競技比賽的舉辦可以有效地推廣游戲，吸引更多的玩家來體驗游戲，進而占領游戲市場。

個人游戲直播畫面

對于主播個人游戲直播畫面的權(quán)利歸屬，存在以下不同的觀點：一種觀點認為，網(wǎng)絡游戲直播畫面的著作權(quán)應歸游戲主播或玩家所有。理由是該畫面是玩家在遵守游戲規(guī)則的前提下，根據(jù)自己的意志選擇、調(diào)用游戲資源庫中的數(shù)據(jù)組合形成的，是玩家參與、互動的結(jié)果。沒有玩家的持續(xù)操作，游戲只能停留在系統(tǒng)預設的界面。本文不認同這種觀點。另一種主流的觀點認為，網(wǎng)絡游戲開發(fā)者已經(jīng)設計好網(wǎng)絡游戲的人物、劇情、配音、場景等所有元素，無論玩家如何選擇操作，畫面呈現(xiàn)的也是游戲開發(fā)者事先設計好的成千上萬種預設范圍內(nèi)的一種結(jié)果。因此，玩家不能成為游戲直播畫面的作者，其著作權(quán)歸屬于網(wǎng)絡游戲開發(fā)者。當然，這都是在排除了游戲主播的創(chuàng)造性的解說、彈幕或者評論等其他元素，單就其操作游戲呈現(xiàn)的直播畫面而言的。本文認為，游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬，應根據(jù)游戲類型區(qū)分不同情況分別進行認定。

不同游戲類型的情形。如果根據(jù)不同的游戲類型來確定玩家對游戲直播畫面的貢獻，上文中對于玩家不能成為作者的論斷應適用于競技類游戲。例如，英雄聯(lián)盟這類游戲的主線任務與整體發(fā)展不外乎——補兵、打怪、殺人、搶占地圖資源、推塔、拆基地。這類游戲?qū)崟r性、互動性強，玩家要想贏，必須得展現(xiàn)其個人嫻熟的操作技巧與機智的游戲策略。玩家玩游戲的目的是贏得比賽，其操作主要出于效率或者實用性考慮，既沒有創(chuàng)作作品的目的，也沒有創(chuàng)作作品的行為。

而對于一些非競技類游戲，玩家仿佛置身于一個自由開放的創(chuàng)作平臺，玩家玩游戲的目的不是享受贏得比賽的榮譽和快感，其行為可能是在追求一定的美學效果。例如，在《我的世界》這款拼圖游戲中，游戲本身沒有設置任何劇情任務，全憑玩家自己發(fā)揮聰明才智將樂高積木拼湊組合。玩家往往以現(xiàn)實生活場景為參照創(chuàng)作出一些富有美感的人物、雕塑、建筑等畫面，以表達自己獨特的思想情感，具有鮮明的藝術特征。玩家將該類游戲畫面呈現(xiàn)出來時，還可能選擇一些奇特的觀察角度。因此，在這類游戲中，玩家的“玩游戲”實際上就是著作權(quán)法中的“創(chuàng)作”行為，玩家理應對該游戲畫面享有著作權(quán)并及于直播畫面。

加入其他元素的情形。實踐中常見的是，玩家在直播玩游戲時，會加入一些互動、解說、點評等具有創(chuàng)造性的元素。針對此類情況，主要有兩種觀點。第一種觀點認為，盡管玩家的互動、解說等可能作為口述作品受到著作權(quán)法的保護，但玩家對解說、點評享有的著作排他權(quán)不能及于游戲直播畫面本身，玩家不能成為游戲直播畫面的作者。另一種觀點認為，玩家可以作為該類游戲直播畫面的演繹作者。理由是現(xiàn)在的游戲強調(diào)以人為中心，引導個性發(fā)展，鼓勵玩家創(chuàng)新。當玩家努力融入自己的智力投入，將玩家貢獻與游戲素材完美地融為一體，產(chǎn)生更和諧的效果，這就使得網(wǎng)絡游戲直播畫面成為一種演繹性創(chuàng)作。兩種觀點都有其合理性。但就投入而言，網(wǎng)絡游戲開發(fā)者為開發(fā)游戲付出了巨大的成本，從游戲策劃到美術設計再到編寫指令代碼的過程中投入了大量的人力、財力、物力。游戲直播平臺為提高畫面效果、擴大宣傳，也花費了較大的資金。而主播個人既沒有投資成本也沒有損失風險，只需將游戲的快樂傳遞給他人。如果由玩家享有網(wǎng)絡游戲直播畫面的相關權(quán)利，并可用排他權(quán)來對抗游戲作品著作權(quán)人明顯有失公平與合理。而且，在游戲開發(fā)者格式合同的約束下，游戲玩家已經(jīng)放棄了基于網(wǎng)絡游戲可能產(chǎn)生的包括著作權(quán)在內(nèi)的多項權(quán)利（該合同類似于電影作品著作權(quán)人制片者與導演、演員簽訂的付酬合同）。本文認為，此種情況下，網(wǎng)絡游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬，應參照我國電影作品的著作權(quán)屬規(guī)定，由直接投資人享有著作權(quán)，即由網(wǎng)絡游戲開發(fā)者享有著作權(quán)為宜。

未經(jīng)許可直播游戲畫面的侵權(quán)行為分析

網(wǎng)絡游戲直播畫面構(gòu)成作品，依法享有著作權(quán)。那么，對游戲直播畫面的使用，就應當符合著作權(quán)法規(guī)定的“許可使用并支付報酬”原則。所有未經(jīng)許可且未支付報酬的使用，在不符合合理使用的情況下，依法構(gòu)成侵權(quán)。在此，有兩個問題需要回答。

網(wǎng)絡游戲畫面直播行為落入的著作權(quán)能

大型電子競技比賽的舉辦方往往得到網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的支持和贊助，因而實踐中賽事舉辦方不存在侵權(quán)問題，侵權(quán)行為主要是對游戲畫面進行個人直播的主播和玩家實施的。由于玩家是通過互聯(lián)網(wǎng)方式對游戲畫面進行直播，該行為既不是以無線方式進行的傳播，也不是在接收到無線傳播之后再進行的有線轉(zhuǎn)播，無法受到廣播權(quán)調(diào)整。同時，它也不是一種交互式傳播行為，無法受到信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的調(diào)整。除此之外，也沒有其他權(quán)項能夠明顯規(guī)制該行為。對此，有學者提出，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的規(guī)定，著作權(quán)人應享有一項廣義的“向公眾傳播權(quán)”，能夠涵蓋以各種技術手段向公眾傳播作品的行為，這樣就能將網(wǎng)絡直播行為納入其中。由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定該項權(quán)利，修改草案送審稿尚未經(jīng)立法機關審議通過，理論界主張可暫時用《著作權(quán)法》第十條第一款第（十七）項規(guī)定的兜底性權(quán)利來規(guī)制網(wǎng)絡直播行為。司法實踐中也存在利用這一條款作出判決的案例。例如，在“新浪訴鳳凰視頻”一案中，一審法院指出可通過著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”來規(guī)制涉案的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為。雖然直接適用這一規(guī)定略有不妥，不符合知識產(chǎn)權(quán)法定原則，但設置兜底條款是多數(shù)國家普遍采用的一種立法技術，體現(xiàn)了著作權(quán)權(quán)利體系的開放性和便于操作，況且這一條款作為法律的明文規(guī)定，效力不容置疑。在目前著作權(quán)法語境下，將網(wǎng)絡游戲畫面的直播行為，納入“其他權(quán)利”的控制之中，應當是一個最恰當?shù)倪m用法律選擇。綜上，個人未經(jīng)許可直播網(wǎng)絡游戲的行為侵犯了游戲著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”。

網(wǎng)絡游戲直播的合理使用分析

我國著作權(quán)法及其實施條例采用了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱Trips協(xié)議）規(guī)定的“三步檢驗法”的標準，并用《著作權(quán)法》第二十二條窮盡式地列舉了合理使用作品的情形，其中并不涉及網(wǎng)絡游戲直播，因而該行為顯然不符合“三步檢驗法”的標準。但我國法院早已開始借鑒美國開放式模式中合理使用的4個衡量因素來進行分析。我們可以參照《美國版權(quán)法》第一百零七條規(guī)定的合理使用4個因素，對網(wǎng)絡游戲直播畫面是否構(gòu)成合理使用進行分析。

使用的目的和性質(zhì)。普通的玩家進行直播一般是出于炫耀技術、展示游戲策略，達到張揚個性、自娛自樂和社會交往的目的。作為網(wǎng)絡時代的一種娛樂方式，大眾參與直播的數(shù)量與頻率越來越高，但絕大多數(shù)玩家技術普通、沒有個性特點，因而受到粉絲的關注度很小，無法達到商業(yè)性使用的程度。不過，對于少數(shù)高人氣的游戲主播而言，其行為則另當別論。他們的游戲天賦較高、技巧嫻熟，個人魅力極大，直播游戲時常常有數(shù)萬人在線。這類主播盈利方式較多：一是直播平臺根據(jù)主播直播時的人氣量支付薪水，在線觀看的人數(shù)越多，工資級別越高；二是網(wǎng)友在平臺花錢購買虛擬商品作為禮物打賞給主播，然后主播與平臺按約定的比例分配打賞收益；三是在直播剛開始或者結(jié)束的時間段里代言廣告、宣傳網(wǎng)店、經(jīng)營電商等副業(yè)。就收到禮物的提成來說，不僅直播平臺獲得了巨大的經(jīng)濟利益，游戲主播也從中分到一杯羹。為了獲取人氣，不少平臺花費重金簽約主播并著力宣傳和包裝，類似于培養(yǎng)明星?？梢娺@類主播的直播行為具有明顯的商業(yè)目的，對于合理使用的認定不利。盡管游戲平臺主播的目的是獲取經(jīng)濟利益，但也可能構(gòu)成合理使用。王遷教授即認為該行為屬于轉(zhuǎn)換性使用。所謂轉(zhuǎn)換性使用是指，對作品的使用并非為了單純再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術價值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的內(nèi)容、視角或理念等其他方式，賦予原作品新的價值、功能，從而改變原先的目的和功能。拿電影直播來說，該行為會對電影原傳播市場造成競爭甚至替代的損害，因而不具有轉(zhuǎn)換性，不構(gòu)成合理使用。而主播進行游戲直播的目的不是展示游戲作品本身的動態(tài)畫面、單純地再現(xiàn)畫面本身的藝術特征或所表達的思想情感，而是從新的視角出發(fā)引導觀眾更好地理解游戲，以實現(xiàn)教授和娛樂的雙重價值。不同玩家的游戲技巧存在差異，因此單純的觀看行為不會取代玩家的親手操作。反之，直播行為會以一種迅捷之勢將游戲的基本規(guī)則和操縱方法在玩家之間傳遞，吸引更多的玩家來參與游戲，游戲知名度擴大的同時也節(jié)省了游戲的宣傳和廣告費用，從而使網(wǎng)絡游戲開發(fā)者獲取更多的經(jīng)濟利益。崔國斌教授也從主播在游戲過程中添加了表達性解說、評論的角度指出該行為具有轉(zhuǎn)換性，而不是以某種方式替代原作。還有觀點認為，由于游戲直播行為具有轉(zhuǎn)換性，少數(shù)高級主播獲得的巨額收益主要歸功于該主播個人的吸引力。否則很難解釋為什么直播相同的游戲，普通主播的直播間里門可羅雀，冷冷清清。對此，筆者認為一款好的游戲作品，是其直播市場產(chǎn)生的源頭和根脈。單從直播間屏幕內(nèi)容的比例一看便知，游戲畫面幾乎鋪滿屏幕，而主播的個人形象及直播環(huán)境僅僅在屏幕下方占據(jù)一小部分，甚至不夠清晰。游戲畫面本身始終在整個直播過程中占據(jù)核心地位。

被使用作品的性質(zhì)。網(wǎng)絡游戲直播畫面屬于類電作品（或視聽作品）的范疇。一般而言，類電作品的獨創(chuàng)性程度比較高，法律對其保護范圍較寬，保護力度較強，擅自使用該類作品容易構(gòu)成侵權(quán)。總體而言，這一因素對于認定合理使用不利。

被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。根據(jù)崔國斌教授的觀點，游戲畫面調(diào)用的素材在整個游戲資源所占比重，與合理使用的認定有反比的關系。就網(wǎng)絡游戲直播而言，既是對游戲作品的完全性使用，又是頻繁的持續(xù)性使用，對于合理使用的認定不利。

使用行為對作品潛在市場或價值的影響。網(wǎng)絡游戲開發(fā)者目前盈利的模式是免費提供下載服務，主要通過玩家在游戲商城中購買皮膚、武器等虛擬道具來獲得高額利潤，同時還通過舉辦抽獎活動、鋪設廣告等增加訪問流量，賺取一定收益。由于游戲直播對于游戲畫面的使用具有功能和目的上的轉(zhuǎn)換性，觀看游戲直播不會取代玩家親自體驗游戲和購買相關服務，直播行為對游戲作品原市場的不利影響是有限的。相反，欣賞他人的精彩操作、學習主播的游戲套路反而可能會滋長玩家躍躍欲試的熱情，對游戲的推廣起到正面促進作用，這也是很多游戲開發(fā)商鼓勵、默許或容忍他人擅自直播的原因。網(wǎng)絡游戲直播起初并不是游戲開發(fā)者預期的潛在利益市場，但隨著電競游戲平臺與主播通過游戲直播行為獲取了豐厚的經(jīng)濟利益，金錢的誘惑吸引了網(wǎng)絡游戲開發(fā)者的目光，游戲開發(fā)者通過資本注入、經(jīng)營新平臺等手段開發(fā)直播資源，與其他經(jīng)營者展開競爭，企圖一步步控制游戲直播市場。這樣看來，其他平臺及其主播未經(jīng)許可進行游戲直播的行為與游戲開發(fā)者之間存在利益沖突，威脅到其潛在利益市場的開拓。從游戲直播的起源來看，先有游戲作品，后有游戲直播，游戲作品是直播內(nèi)容的核心和關鍵，游戲開發(fā)者作為著作權(quán)人分享直播收益具有天然的合理性。至于市場政策的趨向，我們無從得知，僅對政策選擇可能造成的利弊作以分析。如讓游戲開發(fā)者對直播畫面享有專有權(quán)，可以保證其開發(fā)出優(yōu)質(zhì)的游戲作品及直播資源，容易形成規(guī)范化的市場秩序；但存在游戲開發(fā)商為追求利益濫用權(quán)利限制競爭的可能性，從而造成一家獨大的壟斷局面。如讓各方主體都有機會自由利用，可以顯著降低直播平臺的侵權(quán)成本，在提高節(jié)目效果、塑造直播文化等方面投入更多資金，努力形成風清氣正的直播環(huán)境，實現(xiàn)直播產(chǎn)業(yè)的長效發(fā)展；但是缺少對游戲開發(fā)者的激勵，有違知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡機制。

上述4個因素的綜合分析表明，網(wǎng)絡游戲直播涉及利益復雜，無法對其合理使用的認定做出固定的判斷。司法者在個案中應謹慎謙卑，在對游戲作品開發(fā)者、直播平臺、主播的利益綜合考量后，再做出是否構(gòu)成合理使用的認定。

綜上，未經(jīng)許可直播游戲畫面行為，是否構(gòu)成侵權(quán)，主要取決于司法者根據(jù)案情進行是否認定為合理使用。如果司法者根據(jù)案情否定了合理使用，則構(gòu)成侵權(quán)；反之，則不構(gòu)成侵權(quán)。

網(wǎng)絡游戲直播平臺的責任

游戲直播平臺作為網(wǎng)絡服務提供者，僅提供一種技術支持，起著連接主播和觀眾的紐帶作用，受到技術中立原則的保護。它需要對其平臺上直播的內(nèi)容盡到合理的注意義務，即對直播內(nèi)容進行審核，實施分級管理并加注標識信息。一旦主播從事了法律法規(guī)禁止的直播活動，而平臺沒有采取必要措施致使侵權(quán)行為發(fā)生或者損失擴大的，要承擔間接侵權(quán)的責任。對于游戲直播而言，直播價值較大的都是市場上比較火爆的游戲，無論是玩游戲的主播還是背后的平臺服務商，都不可能不知道游戲的來源和權(quán)利人。在大型電競比賽直播中，直播平臺大多事先獲得了賽事主辦方和游戲版權(quán)方的授權(quán)，至于其他直播平臺的盜播行為，毫無疑問要承擔侵權(quán)責任，權(quán)利人可通過著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”及反不正當競爭法來保護。在主播個人游戲直播中，由于玩家與直播平臺事先簽訂過服務協(xié)議，平臺服務商對主播的行為不僅知情，而且通過利潤分成等方式積極誘導游戲高手與其合作。況且，在當前的網(wǎng)絡市場環(huán)境下，網(wǎng)絡游戲開發(fā)者、直播平臺、玩家之間的溝通渠道是順暢的，不存在著作權(quán)許可市場的主體搜尋成本、信息溝通成本過高的情形。一旦主播的行為被認定為侵權(quán)且不構(gòu)成合理使用時，網(wǎng)絡游戲直播平臺應與主播一起承擔共同侵權(quán)責任。

結(jié) 語

隨著游戲直播行業(yè)的發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)鏈日漸完善，其中存在的侵權(quán)風險和利益關系等問題也在學者們和司法工作者的討論與實踐中逐漸明晰。根據(jù)直播市場的發(fā)展趨向，也為了實現(xiàn)各方主體之間的利益平衡，應該將游戲直播市場認定為游戲著作權(quán)人的合理潛在市場。具體到實踐中，可以通過簽訂許可協(xié)議的方式，形成游戲直播的許可市場。鑒于玩家個體較多，分布范圍較廣，直接向著作權(quán)人取得使用許可比較麻煩，而且不利于管理。故可借助直播平臺作為橋梁，先與游戲著作權(quán)人簽訂相關合約獲得使用許可，再由直播平臺與主播個人簽訂協(xié)議，以實現(xiàn)網(wǎng)絡游戲利益蛋糕的合理分配。

作者簡介：天則系河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院詹啟智筆名。

（作者單位：河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院）