詹啟智

問題的提出

國際上電子文獻傳遞服務大致肇始于1993年的OCLC（Online Computer Library Center）。我國電子文獻傳遞服務隨著CALIS（1999年教育部啟動）、NSTL（2000年科技部、財政部等六部委啟動）、CSDL（2002年中國科學院國家科學數(shù)字圖書館啟動）和duxiu（2005年啟動）、blyun（2010年啟動）等電子文獻傳遞服務系統(tǒng)在全國圖書館的運用，已超越了傳統(tǒng)圖書館之間的館際文獻服務，成為主流的文獻傳遞服務方式。目前我國電子文獻傳遞服務提供的文獻，主要是享有版權的文字作品。對于文獻傳遞服務（包括電子文獻傳遞服務）的著作權侵權屬性學術界素有爭議。近期，我國某著作權人發(fā)起了全國第一批系列電子文獻傳遞服務侵權糾紛案，并依法經(jīng)過人民法院審理做出了一審判決。

某著作權人（下稱原告）發(fā)現(xiàn)其原載于網(wǎng)絡媒體的作品，在深圳3家圖書館（被告甲、乙、丙）共建但備案在北京某公司名下的“深圳文獻港”網(wǎng)站，未經(jīng)許可以“郵箱接收全文”即“文獻傳遞”方式為其廣大用戶提供服務，侵害了其著作權。遂向人民法院提起訴訟，請求涉案被告承擔損失賠償責任。

法院經(jīng)審理查明，涉案作品系被告丙館員通過電子郵件的形式發(fā)送給讀者的，侵害了原告享有的復制權。法院認為，在系列案中，部分因被告丙通過簽訂合同的方式取得了維普電子數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品的使用權（包括文獻信息館外傳遞服務），提供了涉案文章的合法來源，已盡到合理注意義務，不具有侵害復制權的主觀過錯，依法不應承擔賠償責任，駁回了權利人的全部訴訟請求;部分因被告未提供涉案文章的合法來源，未盡到合理注意義務，支持了權利人的部分訴訟請求。

系列案所以駁回權利人全部訴訟請求或支持權利人部分訴訟請求，都是基于我國《著作權法》第五十三條之“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任”規(guī)定。但人民法院在適用法律上是值得商榷的。

該網(wǎng)站號稱對“310萬冊圖書、1.5億條中外期刊論文……免費提供原文傳遞服務”。全國各地期刊社刊登的大多數(shù)作品，都被“免費傳遞”了。這是我國1999年起新發(fā)展起來的一種利用網(wǎng)絡方式的侵權行為。系列案是我國“文獻傳遞”侵權訴訟第一案，因此，對系列案法院駁回或支持原告的理由進行分析，研究電子文獻傳遞服務提供商（即電子文獻傳遞服務提供者，包括圖書館、商業(yè)性公司等）的合理注意義務，探討電子文獻傳遞服務提供商的合法生存空間與拓展，對于廣大電子文獻傳遞服務提供商、報刊社等出版者和作者具有一定的意義。

電子文獻傳遞服務提供商的合理注意義務

電子文獻傳遞服務提供商的合理注意義務并非是有“合法來源”

單純復制品的發(fā)行者、出租者（簡稱發(fā)行者）的合理注意義務來源于《著作權法》第五十三條。該條賦予了發(fā)行者的合理注意義務在于有“合法來源”。與此相應，如不能證明有“合法來源”，則是發(fā)行者未盡合理注意義務，推定具有主觀過錯，依法應承擔法律責任。

學術界和司法界對合法來源的研究，大致有3種看法。一是有學者認為，著作權法中的合法來源，是指被控侵權產(chǎn)品的發(fā)行者、出租者通過合法的進貨渠道、正當?shù)馁I賣合同和合理的交易價格從他人處購買該產(chǎn)品并能夠加以證明的事實。二是合法來源指經(jīng)著作權人或錄音錄像制作者的許可。三是合法來源指來自合法的復制者。筆者認為，第一種觀點表述主要是側(cè)重于合法來源的證明，并未揭示合法來源的法律本質(zhì);第二種觀點，是對合法來源的誤讀。除了總發(fā)行者外，多數(shù)發(fā)行者并不能夠直接取得著作權人等的許可，不符合合法來源的法律意義。筆者基本贊同第三種觀點。該觀點來源于全國人大立法機關的工作人員與最高人民法院，具有高度的權威性，揭示了合法來源的本質(zhì)法律內(nèi)涵。第三種觀點雖然把握了合法來源的本質(zhì)法律內(nèi)涵，但對合法來源的主體概括不夠周延。筆者認為，合法來源是指來自合法的作品復制發(fā)行者或來自合法的制品復制出租者。這是因為合法的復制者包括著作權人、鄰接權人依法授予復制權的復制者和享有復制權的復制者轉(zhuǎn)授權的復制者，如印刷廠、光盤壓盤廠、錄音錄像灌制者等。如果發(fā)行的復制品未經(jīng)委托復制者的許可，直接來自被轉(zhuǎn)授權的復制者，則并不符合合法來源的本質(zhì)內(nèi)涵。因為被授權的復制者并不享有發(fā)行權、出租權。

把握了合法來源的本質(zhì)內(nèi)涵，面對學術界對合法來源的有關爭論，我們就可以得出一些更符合法律規(guī)定的見解與評述。

學術界有人認為，合法來源缺失歸責原則的規(guī)定。該學者所以有此觀點，在于對整個第五十三條的規(guī)定認識不足。本條是關于過錯推定而承擔法律責任的規(guī)定。這是全國人大立法機關工作人員對該條總體的解釋與界定。因此，合法來源抗辯屬于過錯推定原則，而非歸責原則缺失。以過錯責任為歸責原則，以無過錯責任（又稱嚴格責任）為例外，這是我國民法通則、侵權責任法、民法總則對侵權責任的規(guī)定。但在著作權侵權糾紛案中，讓原告證明被告主觀上有過錯相當困難，而被告證明自己“無過錯”相對容易，為了實現(xiàn)利益平衡，參照《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第四十五條第二項之“在適當場合即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”規(guī)定，我國在第一次修改《著作權法》時增加了該過錯推定制度。

還有學者認為，合法來源屬于有限注意義務。如嚴格的注意義務的制度安排對侵權源頭進行嚴格控制，而法律一般僅要求下游行為承擔有限的注意義務。合法來源應當理解為有合法的取得渠道，不需要其保證作品本身的合法性。對于處于下游的侵權復制品銷售者的注意義務的要求，只要其能提供復制品的“合法來源”，即可認定其盡到有限的注意義務，可視為符合“合理的注意義務”。筆者認為，“有限的注意義務”與“合法來源”的本質(zhì)意義存在一定的沖突。發(fā)行依法需要經(jīng)過授權，如果復制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復制品來自合法的即權利人直接授權的復制者，法律推定其主觀上有過錯，應當對權利人承擔民事責任和其他相應的法律責任。

合法來源本質(zhì)上是一種轉(zhuǎn)授權行為。發(fā)行和出租依法都需要獲得合法權利人的授權。但發(fā)行授權通常都是和復制行為相聯(lián)系的，甚至復制內(nèi)涵了發(fā)行。復制是為了通過發(fā)行獲得作品、制品中蘊含的經(jīng)濟利益。因此，復制者即出版者都是復制發(fā)行者，被稱為總發(fā)行。總發(fā)行為了實現(xiàn)其經(jīng)濟利益，需要將復制品向合同約定的市場范圍內(nèi)進行分銷（包括批發(fā)、零售等），不同層級的發(fā)行者享有的發(fā)行權源自總發(fā)行者的層層轉(zhuǎn)授權。因此，合法來源需要證明的是來源于“合法的復制者”，只有這樣才能保證其轉(zhuǎn)授權具有合法性，所以，合法來源仍然是嚴格的注意義務。這就是合法來源的著作權意義，同時也是第三種觀點揭示了合法來源本質(zhì)含義的原因所在。

合法來源作為一項重要的侵權抗辯制度，必須符合著作權法規(guī)定的主體，即復制品的發(fā)行者、出租者。合法來源抗辯的使用行為屬于著作權法意義上的特定作品使用行為，否則即不存在合法來源抗辯事由。如在原告河南花冠文化科技有限公司（下稱花冠公司）訴被告西安大唐西市商業(yè)有限公司（下稱大唐公司）著作權案中，一審法院將大唐公司僅僅是將從第三人處所購物品作為春節(jié)美陳道具使用行為，界定為復制行為，判決侵權成立，依法承擔法律責任。大唐公司不服一審判決，提起上訴。終審法院認為，華冠公司明確主張大唐公司侵犯了其涉案美術作品的復制權。大唐公司只是購買和使用涉案美術作品的復制品，并未侵害復制權，且有合法來源，遂撤銷了一審判決，駁回花冠公司的全部訴訟請求。根據(jù)著作權法的規(guī)定，美術作品原件或復制件的展覽權由原件或復制件所有人享有，大唐公司的行為屬于展覽行為，且享有復制件展覽權。因此，本案花冠公司基于大唐公司之訴是沒有勝算的?；ü诠驹V訟策略錯誤使之最終徹底敗訴，如在大唐公司舉證有合法來源之時，花冠公司申請追加被告參加訴訟，應能挽回最終敗局。美術作品的展覽權糾紛并不存在合法授權、合法來源抗辯理由，兩審法院未看到案情本質(zhì)，大唐公司以其有合法來源抗辯，兩審法院分別以是否為合法授權或合法來源為由做出了不同判決，在適用法律上同樣是存在問題的。

因此，在電子文獻傳遞服務中，被告丙的合理注意義務應與其在涉案行為中的地位相契合。被告丙在系列案中的地位是《著作權法》第五十三條界定的發(fā)行者嗎？這是問題的關鍵所在。對此，法院做出了正確的回答。系列案一審法院認為，文獻傳遞行為不構成著作權法意義上的發(fā)行，不構成對發(fā)行權的侵犯。因此，合法來源在系列案中沒有適用的法律空間。所以，系列案法院以被告丙有或無合法來源為由，駁回原告的全部訴訟或支持原告的部分訴訟請求，均系適用法律錯誤。

電子文獻傳遞服務提供商的合理注意義務是有“合法授權”

深圳丙圖書館館員通過電子郵件的形式發(fā)送給讀者的，無論其是將涉案作品復制后粘貼在電子郵件空白框內(nèi)，還是通過附件發(fā)送，無疑首先會在被告丙的存儲器內(nèi)形成一個復制件，通過點擊發(fā)送按鈕在原告電子郵箱所在的存儲器內(nèi)再生成一個電子復制件。因此，法院認定被告丙侵害復制權無疑是正確的。被告舉證的其與維普電子數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品的使用權（包括文獻信息館外傳遞服務）合同，為何不能證明被告丙已盡到合理注意義務？要回答這一問題，需要界定被告丙的合理注意義務是什么。

作品復制者的合理注意義務，同樣來源于上引《著作權法》第五十三條。據(jù)此規(guī)定，對于復制者而言，其合理注意義務在于有“合法授權”;與此相應，如不能證明有“合法授權”，則是復制者未盡合理注意義務，推定具有主觀過錯，依法應承擔法律責任。因此，被告丙的合理注意義務應與其在涉案行為中的地位相契合。

系列案被告丙是作品的復制者，因此其合理注意義務在于“合法授權”。那么，被告丙提供的證據(jù)，能否證明其“已盡合理注意義務”呢？

復制他人作品應取得“合法授權”，這是一個常識性的問題。在司法實踐中，這也是一個經(jīng)常使用的法律術語，也是一個經(jīng)常被誤讀的概念。或因為“合法授權”過于淺顯和常識化，著作權法學界和實務界只有劉大乾、史學清等極少學者對此進行專門研究，在筆者收藏的數(shù)百部知識產(chǎn)權、著作權專著、教材中也很少發(fā)現(xiàn)有對著作權法中的“合法授權”進行詳盡研究的。

在有限的文獻中對著作權法中的“合法授權”的認識也存在一定的偏差。如有學者認為，合法授權是指取得了著作權人或者與著作權人有關權利人的許可;再如合法授權是指復制他人作品已經(jīng)得到權利人許可，已經(jīng)與權利人簽訂許可使用合同;又如復制他人作品要經(jīng)過許可，要同著作權人簽訂許可使用合同，這就是合法授權。這三者界定都存在一個顯而易見的不完善問題，即將著作權法中的“轉(zhuǎn)讓”遺漏;或存在著部分授權主體缺失即無與著作權人有關的權利人，部分被授權主體缺失即無制作者，部分客體缺失即無制品。

還有學者認為，合法授權指著作權法中，以法律條款方式記載的著作權許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同，權利人依照這些條款同報刊社或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者（以下稱使用人）訂立正式出版合同、授權使用人許可使用或轉(zhuǎn)讓。這一界定存在著過于煩瑣，且被授權主體不夠周延，至少出版社和其他作品使用主體未被包含在內(nèi)。理論上存在的問題主要是界定不周延。筆者認為，著作權法中的合法授權就是指復制他人作品、制品已經(jīng)取得了權利人的許可、轉(zhuǎn)讓并簽訂了合同。合法授權的授權主體是復制品的合法權利人;被授權主體是復制品的復制者、制作者。

根據(jù)《著作權法》第五十三條和《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第十九條的規(guī)定，復制品的復制者、制作者的“合法授權”由復制者承擔舉證責任。根據(jù)《著作權法》第五十三條和《解釋》第七條的規(guī)定，能夠證明復制者取得“合法授權”的證據(jù)，只能是“取得權利的合同”。系列案中被告丙的“取得權利的合同”是否能夠證明其已經(jīng)取得了“合法授權”呢？回答是否定的。因為，其所謂“取得權利的合同”，丙并非是與合法的權利人簽訂的，而是與一個根本不享有任何權利的數(shù)據(jù)庫服務提供商簽訂的，其證據(jù)不能證明其有“合法授權”，即無“合法授權”。被告丙不能證明其復制行為有“合法授權”，未盡到合理注意義務，具有主觀過錯，依法應承擔法律責任。因此，電子文獻傳遞服務提供商應以合法授權為合理注意義務，積極取得著作權人的授權。

“合法授權”是“合法來源”之本，“合法來源”是發(fā)行“合法授權”的轉(zhuǎn)授形式

《著作權法》第五十三條賦予了復制者和發(fā)行者不同的合理注意義務。對于復制者而言，其合理注意義務在于有“合法授權”;對于復制品的發(fā)行者而言，其合理注意義務在于有“合法來源”。這是著作權法賦予不同身份作品復制發(fā)行者的不同注意義務。與此相應，如不能證明有“合法授權”“合法來源”，則是復制者、發(fā)行者未盡合理注意義務，推定具有主觀過錯，則依法應承擔法律責任。如前所述，復制者、發(fā)行者的注意義務都是嚴格的注意義務。

那么，“合法授權”和“合法來源”兩種注意義務之間存在什么樣的關系呢？對此問題，學術界鮮有人進行回答。

“合法授權”是“合法來源”之本。國家版權局版權司副司長徐超在接受采訪時曾談到此問題。他認為著作權領域的“合法來源”的含義一定蘊含著合法授權著作權作為專有權，一切權利依法由權利人控制。任何作品使用者的一切合法權利源自權利人的授權。因此，合法授權是著作權法的基本規(guī)則，是著作權市場的最高準則，是著作權市場秩序的基本保障。任何破壞這一基本規(guī)則的行為，都會造成著作權利益的失衡。

“合法來源”是發(fā)行“合法授權”的轉(zhuǎn)授形式。法律規(guī)定復制品的出版者和制作者的出版、制作行為必須經(jīng)過合法授權。銷售者要證明自己銷售的復制品有合法來源，就意味著該復制品的出版、制作已經(jīng)合法授權。

合法來源是一個渠道問題，這一渠道的起點源自著作權人合法授權的復制品的復制發(fā)行者。如前所述，合法復制者往往是合法持有發(fā)行權者，基于起點的渠道，意味著各發(fā)行商的發(fā)行權源自總發(fā)行者的轉(zhuǎn)授權。因此，“合法來源”是發(fā)行“合法授權”的轉(zhuǎn)授權形式，這就是著作權法中“合法來源”之合法的本意。

“合法來源”的關鍵在于從（著作權）法律角度對復制品的來源進行審查，審查的基點應當是轉(zhuǎn)授權是否合法，而不是渠道抑或進貨的銷售上家本身是否具有經(jīng)營資格的審查。司法實踐中，根據(jù)《解釋》第八條的規(guī)定，被訴侵權人為證明其具有合法來源不應承擔侵權賠償責任，其定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。但這些證據(jù)取得的當事人，如果作為被侵權的著作權人，當然可以作為指控侵權的重要證據(jù);如果作為被訴侵權人，憑這些證據(jù)，能否證明其“合法來源”是存在疑問的。學術界與司法界有不少人將“合法來源”視為進貨渠道合法，將“來源”等同地理空間上的書店等銷售供貨商。如有人認為，只要銷售者所銷售的復制品是其通過正當?shù)?、合法的交易渠道從上家供應商取得的，這種客觀存在的交易關系就應當受到法律保護，只要有上家供貨，有進貨合同、發(fā)票，就構成合法來源。系列案法院就持這種觀點。被告丙僅僅提供了一份合同，就被認為有“合法來源”。因為即使專門以盜版為業(yè)或正版、盜版兼營的供貨商，都可以取得實物、發(fā)票等，所以這些證據(jù)最多是證明“合法來源”的必要條件，但不構成充分條件。

司法實踐中，也有法官認識到僅僅有“合法來源”抗辯具有一定的局限性，即將合法來源界定為有真實存在的上家是不充分的。這一發(fā)現(xiàn)無疑是重要的，據(jù)此提出了提供了合法來源并不意味著銷售者一定無須承擔法律責任的觀點。論者所以提出該觀點，是其將銷售者免除法律（賠償）責任的條件歸結(jié)為，除合法來源外，還包括主觀上不知道或不應知道其銷售的復制品是侵權的，即將之歸因于過錯上。這種歸因是對《著作權法》第五十三條過錯推定原則的誤用，與《著作權法》第五十三條的規(guī)定相沖突。依照第五十三條規(guī)定，發(fā)行者、出租者只有不能證明有“合法來源”，才是承擔賠償責任的前提。根據(jù)過錯推定原則，有“合法來源”的，即盡到了合理注意義務，推定為不存在過錯;無“合法來源”的，即未盡合理注意義務，推定為存在過錯。該論者發(fā)現(xiàn)的重要情況，證明了“合法來源”的上家”是必要但非充分條件。所以會出現(xiàn)該學者發(fā)現(xiàn)的重要情況，在于其“合法來源”僅僅是形式合法，但從著作權法看，其本質(zhì)上是不合法的?！昂戏▉碓础弊鳛榍謾嗾卟怀袚r償責任的合法抗辯理由，只要提供了合法來源，依法就不應承擔賠償責任。這是《著作權法》第五十三條的本意。合法來源的關鍵在于“合法”上，但此“合法”之法，并非指一般經(jīng)營之法（經(jīng)營主體依法成立、依法納稅），而是指著作權之法。只有合乎著作權法的“合法”來源，才是合法來源的本意。

在理論與實務界，混淆合法授權與合法來源注意義務的情況并非鮮見。國家版權局就曾經(jīng)混淆合法授權與合法來源的區(qū)別，如國家版權局辦公廳就錯誤地提出：“根據(jù)我國著作權法和《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，被投訴人不能證明其制作、發(fā)行的作品、計算機軟件有合法來源的，應當承擔法律責任。本案中，被投訴人××電腦控制設備廠的軟件已經(jīng)有關部門認定與投訴人的軟件絕大部分相同。因此，應當對自己制作軟件的合法來源提供證據(jù)，如提不出合法來源，應承擔侵權責任?！边@是國家版權局對《關于杭州富陽富順電腦控制設備廠計算機軟件是否侵權等問題的請示》（浙權〔2003〕2號）的答復之一。在該答復中，國家版權局辦公廳就混淆了合法授權與合法來源的注意義務，誤將合法授權稱之為合法來源。因為，從其答復中可見，被投訴人是涉案軟件的制作者，無論是從《著作權法》第五十三條，還是《計算機軟件保護條例》第二十八條之規(guī)定，國家版權局辦公廳的該答復意見都是混淆了合法授權與合法來源的區(qū)別。因而該答復意見適用法律是錯誤的。浙江省版權局按照此答復意見進行認定與處理，或會造成錯誤的處理決定。著作權法授權的國家版權管理機構還會出現(xiàn)對合法授權和合法來源的注意義務的張冠李戴，在實務界混淆兩種注意義務的情況也不會鮮見。如系列案就是人民法院混淆合法授權與合法來源，將兩種注意義務張冠李戴錯誤適用法律的經(jīng)典案例，同時又是對合法來源認定過于粗放甚至錯誤的經(jīng)典案例。

出版者和權利人積極行動起來打擊電子文獻傳遞侵權行為

在學術界，對文獻傳遞服務是否侵權，始終有兩種不同的認識。一種觀點傾向認為，文獻傳遞服務侵害著作權人的著作權，如沈麗紅、楊宇平、楊曉秋、夏曉慧、范小燕等;另一種觀點傾向認為，文獻傳遞服務屬于合理使用，不侵害著作權人的著作權，如胡芳、蔡麗萍、劉細文、盧純昕、李靜靜等。從《著作權法》第五十三條的規(guī)定看，目前圖書館電子文獻傳遞服務侵害出版者和權利人的復制權是必然成立的。系列案一審基于電子文獻傳遞服務侵害復制權的司法裁定，宣告了文獻傳遞服務的合理使用論是不成立的。

電子文獻傳遞服務提供商，在目前著作權法規(guī)則下，破壞了著作權法構筑的授權使用并支付報酬的市場機制，侵害了廣大著作權人或?qū)Ｓ谐霭鏅嘞碛姓叩暮戏嗬?。因此，廣大的出版者和權利人應積極行動起來打擊電子文獻傳遞的侵權行為，依法保護自己的合法權益，維護著作權法的尊嚴。

從目前文獻傳遞服務提供者的經(jīng)營模式看，電子文獻傳遞服務涉及的作品，主要是中外出版者出版的圖書、報紙、期刊等合法復制者享有相關權利的作品。對于我國圖書出版社而言，其通常享有在合同授權期內(nèi)的專有出版權。因此，在出版者對其出版的圖書享有電子數(shù)據(jù)專有復制權的情況下，有權依法向電子文獻傳遞服務提供商主張權利;出版者也可以與著作權人一道向電子文獻傳遞服務提供商主張權利。但在電子文獻傳遞服務提供商提供服務超過了出版社的專有出版權合同期間的情況下，出版者就不再依法享有專有出版權，也就無權再向電子文獻傳遞服務提供商主張權利，此時，依法主張權利的責任應由著作權人獨立承擔。

從我國現(xiàn)行著作權法規(guī)定看，報紙、期刊社通常并不享有涉案作品的著作權，也不享有涉案作品的專有出版權。因此，對于浩瀚的報刊文獻，通常情況下，只有著作權人才是依法向電子文獻傳遞服務提供商主張權利的合法主體。

在現(xiàn)行著作權法規(guī)則下，報刊社面對電子文獻傳遞服務提供商的侵權行為，并非無所作為。至少在兩種情況下，報刊社依法可以向電子文獻傳遞者主張權利。一是在涉案作品是職務作品的情況下，可以依法向電子文獻傳遞服務提供商主張權利。按照現(xiàn)行《著作權法》第十六條規(guī)定，報刊社對于職務作品可以享有作品完成兩年內(nèi)的在業(yè)務范圍內(nèi)具有專有使用權性質(zhì)的優(yōu)先使用權;對符合該條第二款條件的職務作品享有除署名權外的著作權。對于報刊社依法享有專有使用權性質(zhì)的優(yōu)先使用權的情況下，在作品完成兩年內(nèi)，報刊社可以依法對其職務作品基于電子文獻傳遞行為主張權利;對于報刊社依法享有除署名權之外著作權的職務作品，報刊社依法可以向電子文獻傳遞服務行為主張權利。二是報刊社根據(jù)與作者簽訂作品許可合同，享有專有電子數(shù)據(jù)復制權的情況下，報刊社可以在合同期內(nèi)依法向電子文獻服務提供者主張權利。

從現(xiàn)行著作權法來看，基于目前電子文獻傳遞主要涉及文字作品，出版者與權利人始終是依法維權的主力軍。兩者或獨立進行維權，或結(jié)合起來共同維權。但從發(fā)展趨勢看，電子文獻傳遞服務涉及的作品范圍，或會超越文字作品形式向著作權法規(guī)范的全部作品形式延伸，也會向鄰接權的客體表演、錄音錄像、廣播電視節(jié)目等領域進行延伸。因此，未來基于電子文獻傳遞服務的維權主體，隨著電子文獻傳遞服務廣度深度的延伸，會有更多的著作權人和與著作權有關的權利人參加到維權大軍隊伍之中。這些維權大軍將成為電子文獻傳遞服務健康發(fā)展的積極推動者。

電子文獻傳遞服務的法律保障與規(guī)避侵權風險拓展合法空間

電子文獻傳遞是傳統(tǒng)圖書館文獻傳遞在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的新發(fā)展。但傳統(tǒng)文獻傳遞方式對著作權人的影響要遠小于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下電子文獻傳遞對著作權人的影響。電子文獻傳遞服務提供商未經(jīng)許可，將海量的版權作品收錄后，免費或收費向其注冊用戶提供文獻傳遞服務，在目前的運營模式下，侵權是必然的，但它畢竟具有滿足廣大讀者對文獻遠程需要的社會作用。這一社會作用與圖書館作為文化傳播圣地的社會職能也是相適應的。因此，我們應當探索在現(xiàn)有著作權法框架下，電子文獻傳遞如何既保護著作權人的合法權利，又能夠滿足廣大讀者的遠程文獻需要，實現(xiàn)著作權法的利益平衡。

著作權修法應為電子文獻傳遞服務提供法律保障

電子文獻傳遞服務提供商合法授權存在巨大的操作困境。根據(jù)筆者多年來對著作權法的研究，電子文獻傳遞服務要避免侵權風險，在法律上是完全可能的，這就是按照著作權法的規(guī)定，采用先合法授權后使用再依法支付報酬。這是目前依照著作權法唯一可行的辦法。目前的運營模式是既不獲得合法授權，又不依法支付報酬的電子文獻傳遞方式，在我國著作權法語境下，本身就是一種在網(wǎng)絡環(huán)境下的新的侵權方式。這種文獻傳遞方式與網(wǎng)絡環(huán)境下的電子數(shù)據(jù)庫服務提供商侵權性質(zhì)并不相同。電子數(shù)據(jù)服務提供商如維普侵害的是著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權，電子文獻傳遞服務侵害的至少是復制權（筆者認為，其侵權還涉及其他權利，對此將另文探討）?？傮w上侵權的電子文獻傳遞方試，依法不會有巨大的生存空間。但是，電子文獻傳遞服務提供商依法提供文獻傳遞服務，在現(xiàn)實上又不具有操作性。

電子文獻傳遞服務提供商獲得“合法授權”不具有可操作性。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫服務商，獲得授權的方式主要是委托相關期刊刊登單方聲明的方式進行，如“本刊已被中國期刊全文數(shù)據(jù)庫、萬方數(shù)據(jù)庫、龍源期刊網(wǎng)等全文收錄。稿件采用后，作者如不愿意將文章收錄，請在來稿時聲明，本刊將適當處理”等，這種聲明轉(zhuǎn)授權方式，在司法上并不被承認其法律效力，所以在權利人與數(shù)據(jù)庫服務商的糾紛中，幾乎都是以數(shù)據(jù)庫敗訴承擔侵權賠償責任而告終。按照著作權法規(guī)定，數(shù)據(jù)庫服務商以及電子文獻傳遞服務提供商要一一獲得合法授權，且不說取得授權工作本身的巨大人力成本等，就是尋找作者本身就是一個巨大的工作量，而且許多作者也是難以找到的，因此，取得合法授權幾乎不具有操作性。

報酬支付義務是任何電子文獻傳遞服務提供商都無法承受之重。正如涉案圖書館那樣，僅對1.5億條（篇）被傳遞文獻而言，如果每篇文獻按照2千字計算，這至少就是3億千字文獻。每千字按照現(xiàn)行文字作品稿酬80～300元/千字標準支付報酬，就需要240億元～900億元的巨額投入，這對于我國圖書館和數(shù)據(jù)提供商而言，是不可承受之重。

電子文獻傳遞需要著作權法提供保障。電子文獻傳遞服務的發(fā)展，受制于著作權法，同樣，著作權法也應為電子文獻傳遞服務的發(fā)展提供法律保障，創(chuàng)造廣闊的前景。

呼吁著作權法修改，增設電子文獻傳遞服務的法定許可。法定許可制度是《伯爾尼公約》允許各國設定的著作權限制制度。目前我國著作權法共設置了5種法定許可制度，《著作權法》第三次修改草案送審稿將目前的法定許可限縮為3種。但筆者認為，在設定法定許可情形上，著作權法還有一定的空間。為此，圖書館界已有不少人呼吁建立法定許可制度，如盧國強、吳高、王代禮等，但總體而言呼聲仍然不高，還需要全國圖書館界或電子文獻傳遞服務提供商積極呼吁，在我國著作權法中設置電子文獻傳遞復制法定許可制度。這是電子文獻傳遞服務基于版權作品的基本制度保障。設置該制度在立法上會存在極大的難度，需要業(yè)界共同努力，為電子文獻傳遞服務的發(fā)展提供希望。

設置著作權補償金制度。法定許可制度是一種先使用后付費的制度，是對著作許可權的限制。但按照目前市場的稿酬標準支付報酬，是電子文獻服務提供商無法承受的。因此，如何破解這一難題，是電子文獻傳遞服務和法律必須面對的。設置著作權補償金制度，是破解這一難題的有效路徑。

法定許可制度與著作權補償金制度的設置，將為電子文獻傳遞服務的健康發(fā)展，掃清障礙。對于著作權補償金制度，我國學者呼吁多年，至今在《著作權法（修改草案送審稿）》中，仍無蹤影，因此，為電子文獻傳遞服務設置法定許可制度和著作權補償金制度，還需要業(yè)界鼓勁呼吁。只有不斷地呼吁，希望才有可能到來。

電子文獻傳遞服務提供商的合法生存空間與拓展

電子文獻傳遞服務，基于版權作品目前雖有出路但道路坎坷難以成行，幾乎此路不通。那么，電子文獻傳遞服務就沒有合法的生存空間了嗎？回答同樣是否定的。電子文獻傳遞服務在著作權法中仍然有其生存空間。其合法的生存空間在于以下幾點。

第一，基于公有領域作品提供電子文獻傳遞服務。著作權法對進入公有領域的作品的保護，僅限于署名權、修改權和保護作品完整權。因此，在尊重著作人身權基礎上，海量的進入公有領域的作品，是電子文獻傳遞服務基本的合法生存空間。而且，該生存空間還會隨著不斷有作品進入而不斷擴大。

第二，優(yōu)選部分優(yōu)秀作品，依法獲得合法授權，不斷為電子文獻傳遞服務注入新的血液，擴大其滿足讀者傳遞版權作品的需要。目前的電子文獻傳遞服務，是面向圖書館購買的數(shù)據(jù)庫中的所有作品提供的，電子文獻傳遞服務提供商不具備獲得合法授權的可操作性，且難以承受付酬之重。但是，選擇部分優(yōu)秀作品獲得合法授權，既具有可操作性，又可避免付酬不可承重之重。

第三，通過著作權集體管理組織擴大作品授權范圍。著作權集體管理組織不僅是獲得合法授權的重要來源，而且妥善運用其延伸管理服務，是不侵權抗辯的重要理由，也是電子文獻傳遞健康發(fā)展的重要保障。

建立全國電子文獻傳遞服務傳遞中心，增強文獻傳遞服務抵抗風險能力

電子文獻傳遞服務總體來講涉及作品數(shù)量龐大。僅僅有公有領域作品是不能滿足公眾傳遞作品需要的。一般圖書館因財力限制而無法獲得巨量的版權作品，目前的電子文獻傳遞服務模式，使其規(guī)模的發(fā)展必然面臨版權瓶頸。目前電子文獻傳遞服務平臺，是建立在以侵權為主要特征的，缺乏復制權、信息網(wǎng)絡傳播權合法授權的傳統(tǒng)電子數(shù)據(jù)庫擁有的非合法數(shù)據(jù)資源基礎上的。因此，電子文獻傳遞服務是在原侵權服務基礎上發(fā)展起來的一種新的侵權方式。目前的電子文獻傳遞平臺又是由資本力量明顯不足的私有資本投資興建的，且該私營資本也是建立在以侵權為業(yè)的集團公司旗下的。這種平臺建立模式與建設知識產(chǎn)權強國和實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略是不相適應的。

破解這一瓶頸，需要建立全國電子文獻傳遞中心（平臺）。因電子文獻傳遞服務具有一定的公共利益性質(zhì)，且對于實現(xiàn)國家文化積累、傳承、實現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略具有重要意義。該平臺可由國家財政資金至少由資本雄厚的財團投資設立。該平臺的任務是將我國和世界各國進入公有領域的作品數(shù)據(jù)化，建立公有領域作品數(shù)據(jù)中心;通過合法授權，取得版權作品的電子文獻傳遞權利。目前我國從事文化傳播服務的財團，總體而言資本不夠雄厚，難以承擔起通過合法授權獲得巨量版權作品的重要使命與責任。因此，目前電子文獻傳遞服務平臺建設應以國家級財政資金投入建設為宜，增強抗風險能力，依法保護相關權利人的合法權利。

（作者單位：河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院）